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摘要 人事保证合同是雇用人分散受雇人诚信风险的一种实用措施，其内容主要是 要求保证人对雇用人因受雇人实施的不诚信行为而遭受的损害承担损害填补责 任。在我国现实生活以及司法实践中，人事保证合同已经是现实存在。在我国2 0 0 8 年劳动合同法第9 条对劳动关系中的人事保证制度持否定态度的情况下，我 们仍应看到人事保证合同所具有的合理性因素。本文在考察分析日本、瑞士和我 国台湾地区的立法例后，建议在未来的民法典中对该制度加以规定。以建立 起合理的人事保证法律制度。 关键字：人事保证合同法律性质合理性因素 a b s t r a c t i h ep e r s o n n e lg u a r a n t e ec o n t r a c ti sa na p p r o a c ht od i s p e n s et h el o y a l t yr i s kb y t h ee m p l o y e r s i t sm a i nc o n t e n ti st oi m p o s et h eg u a r a n t e et ou n d e r t a k i n gl i a b i l i t y 细 d a m a g em a d eb ym ee m p l o y e e sn o n - l o y a l t yr i s kt ot h ee m p l o y e r s mp e r s o n n e l g u a r a n t e ec o n t r a c th a sa l r e a d ye x i s t e di nc h i n a sl a wa n di u d i c i a lp r a c t i c e a l t h o u g hi t w a sn o ta c c e p t e db yt h ea r t i c l e9o f l a b o rc o n t r a c ta c t 2 0 0 8 ，w es h o u l dr a 霉面z ei t s r e a s o n a b l ef a c t o ri np r a c t i c e t h ew r i t e rs u g g e s t e di nt h i sd i s s e r t a t i o nt h a tc h i n as h o u l d a d o p tt h i sr u l ea n de s t a b l i s hc h i n a sp e r s o n n e lg u a r a n t e es y s t e mw h e nw em a d eo u r c i v i ll a wc o d ei nf u t u r ea f t e ra n a l y z i n gt h el e g i s l a t o rp r a c t i c eo fs w e d e n , j a p a na n d t a i w a nd i s t r i c to fc h i n a k e yw o r d ：p e r s o n n e lg u a r a n t e ec o n t r a c t ，l e g a ln a t u r e ，r e a s o n a b l ef a c t o r s 引言： 案例：2 0 0 9 年1 2 月2 0 日，来上海打工的大庆人张某与从事文具销售的房某 签订了一份合同，约定：房某提供文具，由张某负责销售，房某根据张某的工作 情况给其发放工资。因为张某是外地来沪打工者，为防止张某拿钱一走了之，房 某要求张某找一名有上海户口并且有正当职业的人为其担保，张某于是找到了他 打工时认识的刘某为他出具了保证书：“我自愿为张某担保，愿意承担一切张某 在为房某工作期间不忠行为造成的后果。 4 个月后，因工作纠纷，张某不辞而别。 房某与其失去联系，遂将其保证人刘某诉至法院，要求赔偿损失4 6 7 1 6 元。 本案是典型的因人事保证发生的民事纠纷。案中，刘某作为保证人，为张某 出具了人事保证，对张某在为房某工作期间因其不忠行为的后果负责。本案中， 案件争议的焦点在于涉诉的担保书是否在担保法的规制范围内以及其效力和性 质如何。要搞清楚这些问题，首先必要的是弄清楚何为人事保证。 第1 章人事保证概述 1 1 人事保证的概念 人事保证( p e r s o n a l k u a t i o n ) ，“谓就雇佣或职务关系，就可责于被用人之事由， 致生损害与用主时，保证人应负损害赔偿责任之保证。从世界各国的立法例来 看，台湾地区“民法典 将其称为“人事保证”，瑞士将人事保证分为“职务保 证 和“雇佣保证 ，日本则称之为“身元保证，亦有称为“身元引受。2 1 2 人事保证的分类 就人事保证的分类上看，学界有两分法和三分法两种分类方法。两分法将人 事保证分为两类，一类是人事担保，另一类是职务保证。3 所谓人事担保，范围很 广，保证人向雇佣人保证，雇佣人不会因雇佣受雇人而遭受任何损害。具体来说， 其范围包括：( 1 ) 受雇人的技能、身体、品行等能够胜任工作；( 2 ) 受雇人履行 1 史尚宽：债法各论，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第9 4 7 页。 2 林廷瑞：“身份保证契约之研究”，法律评论第3 5 卷第l o 期，第1 5 页。 3 见 台湾民法典第7 5 6 - 1 条至7 5 6 - 9 条、日本1 9 3 3 年身元保证法、瑞士债法典第5 1 0 条、5 1 2 条。 雇佣合同的约定义务；( 3 ) 赔偿因受雇人的行为造成的雇佣人的损害而不论该行 为是否与职务相关；( 4 ) 保证受雇人在不能胜任工作时，负担对其劝导、将其领 回和负担其医疗费用等的责任。而职务保证则相对人事担保范围小得多，保证人 仅保证受雇人的工作技能、身体状况和品德行为等能够胜任工作，仅对受雇人因 执行职务的行为所造成的雇佣人的损害承担赔偿责任。日本学者则多采纳三分 法，他们将身元保证分为三类，第一类称之为“人的身元保证”，是指保证人对 雇佣人保证受雇人不违反其基于雇佣合同所负的义务；第二类称之为“物的身元 保证”，是指保证人保证对受雇人不履行雇佣合同所约定的义务或法定义务时对 雇佣人造成的损害负担赔偿责任。其性质基本等同于对将来之债的保证。第三类 为损害担保的契约，保证人对因受雇人的行为造成的雇佣人的损害负填补义务， 不论对于损害之发生受雇人存在过失与否，! 同时，保证人无检索抗辩权。4 对以上 两种分类的范围进行分析，可以将其总结成如下保证事由：( 1 ) 承担对受雇人的 督导责任，保证受雇人履行雇佣合同所约定的义务；( 2 ) 保证受雇人在德智体等 方面可以胜任工作：( 3 ) 保证对因受雇人之行为所造成的对雇佣人的损害承担赔 偿责任，即对无论是否因受雇人职务行为或借职务之便的行为而致雇佣人的损害 承担填补损害责任；( 4 ) 保证就因受雇人不履行或不适当履行雇佣合同所规定的 义务而造成的雇佣人损害负赔偿责任；( 5 ) 保证在受雇人发生不能胜任工作的情 形时，如不服从劳动纪律或身体状况出现问题等，将其带离工作岗位并承担其医 疗费用，以确保雇佣人不因雇佣受雇人而遭受任何损害；等。 人事保证的范围如此之广泛，责任形式如此之多样，对于人事保证是否还属 于保证制度，需要进行对人事保证的性质的探讨方能得出结论。 1 3 人事保证的性质 1 3 1 对人事保证性质的观点总结 对于人事保证的性质，理论上主要有以下几种观点： 一、损害担保契约说。持此观点的学者认为，独立性是人事保证合同的特 点，即使雇佣人和受雇人二者之间的契约无效，当雇佣人受到受雇人侵害之时， 担保人仍有义务依据之前的损害担保契约对雇佣人进行赔偿。 二、一般保证说。此学说为戴修瓒先生所主张，认为人事保证的性质仍属保 4 胜本债总中卷( 1 ) ，第5 6 5 5 6 7 页，转引自史尚宽：债法各论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第 9 4 8 页。 2 证。此外，人事保证契约同一般保证契约相同，具有从属性，以雇佣契约的存在 为前提条件5 。还有学者认为，人事保证契约除与一般保证相同具有从属性外还具 有继续性、情义性和专属性等特性。6 三、特殊保证说。与一般保证说和损害担保契约说的学者观点相反，郑玉波 先生持特殊保证说。他认为，人事保证是保证而非损害担保契约，并且是就职务 或其他人事关系所作出的一种特殊的保证。同时，他还认为人事保证与一般保证 不同，一般保证全部以债务为保证对象，人事保证除了对债务关系进行保证外还 对人身关系进行保证。故应属于特殊保证。7 还有学者认为与其他保证相比，人事 保证担保的是未来还未发生的债务，具有更大的复杂性、难以预测性、责任广泛 性，也一般具有无偿性等特点，除此之外，保证人对于其保证责任大多不够了解 或者即使了解也迫于雇佣者和受雇人双方不平等的地位而无奈作出保证。有鉴于 此，该学者认为人事保障契约不应完全适用担保法，而应在未来的立法中设 立专门的特殊保证规则来保护人事保证契约关系中的实质公平。8 1 3 2 对人事保证性质的具体分析 上述三种学说的基本分歧首先在于人事保证是否属于保证制度；其次，如果 属于保证制度，是适用一般保证规定还是应将其归为特殊保证。第三，有必要探 讨人事保证与损害担保契约的区别。 笔者认为，人事保证属于保证制度，是一种特殊保证，并且不同于损害担保 契约。 首先，应综合考虑保证制度的目的、权利义务设置和公众对此的认知等诸多 方面，方可确定人事保证是否属于保证制度。有许多学者认为雇佣者和受雇人之 间仅存有雇佣关系，并无债权债务关系，根据担保法规定，只能对债务关系 设定担保，对雇佣关系不能设定担保，故不存在主合同，于是作为从合同的人事 保证也无从谈起。结合文章开头的案例，在刘某为张某出具保证时，房某与张某 间仅存雇佣关系，并无债务关系，于是无所谓主合同，也就没有所谓的作为从合 同的人事保证合同。由此，进一步认为人事保证合同因为不具有一般保证合同的 从属性，不属于保证制度。笔者对此不敢苟同。笔者认为，认定人事保证是否类 属于保证制度，不能仅从从属性一方面进行考察。最高额保证就是一个典型的例 5 黄屯主编：民法债编各论( 下) ，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第8 8 4 页 6 曾隆兴：现代非典型契约论，台湾三民书局，1 9 8 8 年版，第1 5 1 1 6 l 页。 7 郑玉波：民法债编各论( 下) ，台湾三民书局，1 9 8 7 年版，第8 9 5 页。 8 朱凡： ，北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第4 9 页 6 民法上的担保理论，可以减少劳动关系双方因信息不对称所产生的信息成本、时 间成本和缔约风险。劳动者通过用人单位所相信的第三人提供担保，用人单位可 以用最少的费用和时间了解、核查受雇人的个人信息，并结合其合理预期决定是 否与之建立劳动关系。而如果用人单位因第三人为受雇人的虚假信息提供保证而 遭受损失，可以向第三人主张赔偿。所以，人事保证具有降低缔约风险和缔约成 本，促进交易的价值。 二、 人事保证具有帮助用人单位事先分散因受雇人行为带来之风险。在现 代企业制度中，企业的所有人往往并不直接参与经营活动，因此，对管理人员和 员工的忠诚度有很高的要求。管理者以及员工的违法执行职务的行为会给企业和 企业所有者造成巨大损害，甚至还会牵连到企业的债权人和其他无辜第三人。法 律出于鼓励投资经营、为社会提供更多的产品和就业机会考虑，应允许企业采用 人事保证的方式来分散可能遇到的风险。此外，保证人也可以在很大程度上劝导、 约束受雇人，降低对用人单位的损害行为发生的概率，有助于企业的良好运行并 有助于建立社会信用体系。 三、现行社会接受人事保证。在我国惯例中有大量的人事保证，建国前雇佣 工人多要求有保人来担保其人品、技能和健康状况等，如有打架斗殴等违法乱纪 行为，要求由保人负责赔偿并将其领回。新中国成立后，劳动者地位有巨大提高， 国有或集体单位罕有要求员工提供人事保证的情形。改革开放后，随着所有制形 式的多样化，不再仅仅是国营和集体单位。人才流动性加大，全国性的人才市场 逐渐开始形成。现实面前，人们就业观念较之建国初期有了很大改变。为了一份 好工作往往愿意答应用工单位提出的提供人事担保的条件。这样的企业以港台企 业和日资企业居多。要求求职者提供人事保证书，以此来分散用人风险。除此之 外，代表公权力的行政机关很早就对一些类型的人事保证持肯定态度。比如( 1 ) 要求高等院校、政府机构等的公派留学、进修人员提供人事担保；( 2 ) 要求劳务 输出人员提供人事保证也是为政府所倡导了默许的；( 3 ) 中国进出口管理机关对 公民出国的，常要求出国者提供一笔保证金，或者直接要求其提供国内保证人， 并且在其未归国期间对保证人限制出境。此已成为出国、出境管理的惯例做法。 即使我国在劳动法上对人事保证进行了禁止，但是鉴于实际生活中人事保证的大 量存在，仍应在法律中对之加以规制，方能明确人事保证及人事保证中各方的权 利义务，保护各方的合法权利。 在肯定确立人事保证制度具有合理性因素的同时，应该认识到作为雇佣关系 7 中的强势一方的用人单位借人事保证制度分担风险于弱者或不相关的第三人的 做法有悖公平原则。用人单位只坐享用人之得利而不负任何用人之风险。正如台 湾学者杨淑文教授所言：。企业经营一定之事业，就其企业经营引起之风险，本 应利用现行制度( 例如保险制度) 予以分散，此种企业或雇佣人经营事业，享有 利润，而把风险转嫁给不相干之第三者无偿担任保证人来承担之农业社会制度， 在立法政策上就其经济功能是否已予以公平且正确之评估，实有待于吾人深思。 巧同时，在2 0 0 8 年颁布的劳动合同法已经禁止了劳动关系中的人事保证后， 对人事保证的立法体例，即法典化立法中的位置问题，也需要进行探讨。 第3 章人事保证立法例之考察及未来的立法建议 3 1 世界范围内人事保证制度的立法例考察 我国目前法律尚无关于人事保证的特殊规定。笔者在此考察各国立法例并加 以评价，以期对我国未来在民法典中立法有借鉴意义。 人事保证合同方面世界范围内各国的立法，一般可以分为三类，第一类是以 日本为代表的，将人事保证作为民法的特别法；第二类是以瑞士为代表的，在有 关保证合同法律中加入特别条款；第三类则以我国台湾地区为代表，增设人事保 证合同独立于一般保证。以下笔者结合我国实际，运用比较法对三种类型的立法 加以权衡，以发现对我国最有借鉴意义的立法模式。 ( 一) 日本模式 作为以民法的特别法对人事保证加以规定的日本，于昭和8 年( 1 9 3 3 ) 颁布 了关于身份保证的法律，该法包含6 个法律条文的，并于同年1 0 月1 日施行。 该法的主要内容为：“1 对保证人的责任范围加以斟酌：法院于认定身元保证人 责任及数额时应综合考虑雇佣人监督有无过失、身元保证人注意程度及受雇人任 务等一切情事定之。2 对人事保证期间进行了限缩：商事身元保证则以五年为 限，如果当事人自行约定期间，不能超过五年，超过的视为五年；而身元保证没 有规定期间的以三年为上限。3 保证人的利益不得抛弃：身元保证如果违反本 法关于保证人利益的规定会导致该约定无效。4 保证人享有终止权：保证人获 1 5 杨淑文：“论人事保证之从属性与债权人之附随注意义务兼评民法债编关于人事保证之增订条文”，台 湾本土法学 ，2 0 0 1 年1 2 月第2 9 期，第3 页 悉上述情况或者接到上述通知的，法律允许其终止保证。一1 6 显然，此种方法可以用许多条文来就人事保证合同进行专门规定，无疑，对 于实务操作而言，需要具体明确的法律规定。然而，我们发现，该种模式之所以 能为日本所选用，更多地是出于维护日本民法典权威性的考虑。当法律需要保持 其自身的稳定性，不能朝令夕改，当出现法律无法跟上现实社会实践的脚步时， 可以以单独的特别法立法的方式对民法典进行补充和修改。但是，这种方法也存 在明显的缺陷。日本民法典由于过多的特别法立法方式的采纳，已经在很大程度 上被空洞化了。因而，“现在日本民法典的修改并不像以往那样主要通过特别法 来填补现行法的不足和满足现实社会的需要，而是通过民法典本身的大规模修改 来实现民法制度的整体性整合。川7 综上，日本对人事保证制度的立法虽然存在可 取之处，但是其缺陷同样显著。笔者认为，鉴于我国的民法典还尚未制定完毕， 我国完全可以将人事保证合同制度构建在未来民法典中。所以，我国并不需要采 取此种模式的立法。 ( 二) 瑞士模式 瑞士的立法模式是在有关保证合同的法律规定中增加人事保证的特别条款。 瑞士没有单独的立法对人事保证合同加以规定，而在瑞士债法典第2 0 章“保 证合同”内容之中，分散地将有关人事保证合同作为一般保证合同的特别内容加 以规定。具体来说，分别规定了人事保证合同的定义、当事人的义务范围、人事 保证合同的期间和消灭等内容。其中，第5 1 2 条“职务保证和雇佣保证，将人 事保证合同分为了两种类型，如前文所述，一为职务保证( a m t b u c r g s c h a r ) ，一 为雇佣保证( d i c n s b u c r g s c h f t ) 。 瑞士对人事保证的立法模式之优势在于：在人事保证纠纷案件中，法官往往 比较适用一般条款和特殊条款。但是，受限于立法体例，该模式为避免喧宾夺主， 既不可用大量条文来专门规定人事保证合同，也不能只用只言片语对复杂的人事 保证合同加以规定。瑞士债法典的这种立法模式与瑞士独特的法律传统是分 不开的。如“瑞士民法典的特别之处是其法律规定的内容有意识地不面面俱到， 而是在很大程度上使用一般条款。”1 8 更重要的是，“瑞士民法典如此善意于法 官的填补，这在很大程度上可以由瑞士司法至今保持着独自特征得以说明。川9 所 1 6 身元保证法，日本，昭和8 年( 1 9 3 3 ) 年。 1 7 渠涛：最新日本民法，法律出版社，2 0 0 6 年版，第4 1 0 页。 墙【德】k 茨威格特，h 克茨：比较法总论 ，潘汉典，米健，贺卫方等译，法律出版社，2 0 0 5 年版第 2 6 页 1 9 同上，第2 6 1 页。 9 以法官恰恰是在抽象的人事保证条款规定下能够充分发挥其自由裁量权。显然， 瑞士的特殊法律环境在我国是不具备的。因此，我国没有必要借鉴瑞士的立法模 式。 ( 三) 台湾地区模式 我国台湾地区在2 0 0 0 年5 月5 日施行的新修正的民法债编，在第2 4 节保证 中正式增设了共计9 条的人事保证相关规定，具体来讲，这9 条就人事保证的定 义、保证期间的限制、保证终止、雇佣人通知及选任监督义务之违反而致赔偿金 额的减少或免除以及一般保证的准用予以规范。其主要内容如下：“人事保证成 立的形式要件以书面为必要；人事保证期间不得超过3 年。雇佣人负有慎重选任、 监督和法定情形下的通知义务。赔偿事故发生后，雇佣人应当在知道该事故后的 2 年内向保证人行使请求权。只有在雇佣人不能以其他方法赔偿的情形下，人事 保证人才对雇佣人负损害赔偿责任。除非法律另有规定，或契约另有约定，保证 人的损害赔偿金额以赔偿事故发生时，受雇人当年可得到的报酬总数为限。一那 与前两种立法模式比较，该种模式不仅使得用较多条文来规定人事保证合同 成为可能，并且还避免了因单独立法造成的民事法律体系的混乱。而且，在一般 保证中增设人事保证相关规定，具体明确易于实际操作。在立法技术上将人事保 证合同以专节的形式规定在民法典一般保证中是较好的立法选择。 ( 四) 、我国人事保证合同制度的立法模式选择 笔者认为，通过对不同三种的立法选择的详细分析，我国台湾地区的立法例 对构建我国人事保证合同制度更具有借鉴意义。 第一，从比较法角度来看，海峡两岸有着类似的历史、文化和民俗等传统和 习惯，我国借鉴和移植台湾地区的人事保证制度的立法方式有着充足的现实基 础。 第二，从法律体系上看，将人事保证合同这一合同之债纳入我国未来民法 典之中，对我国现行法律体系具有完善的作用。同时，在劳动合同法对人 事担保合同持否定态度的情况下，未来将人事保证制度规定在民法典中不失为一 个出路。我国立法法第八十五条第一款规定“法律之间对同一事项的新的一 般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。 我国的劳动合同法和未来的民法典制定主体都是全国人民代表大会，其 制定主体相同，在这两部法律规定重合之处，即在人事保证制度上，应该适用上 台湾民法典第7 5 6 1 条至7 5 6 9 条 1 0 述立法法第八十五条，由全国人大常委会裁决。由此观之，将人事保证制度 纳入我国法律体系的道路并未封死。 3 2 对未来我国民法典中规定人事保证合同制度的立法建议 笔者认为，明确合同当事人的权利和义务是合同的首要功能，配置人事保证 关系中各个主体之间的权利义务应成为人事保证合同的制度构建的核心内容。 3 2 1 人事保证合同的主体资格条件 保证人、雇佣人与受雇人( 被保证人) 分别构成了人事保证合同的三个主体。 1 雇佣人与受雇人的主体资格条件 人事保证合同是一种基于雇佣合同而产生的从合同，对于如何界定“雇佣 一词在法律上的含义，我国尚无法律明确规定，在理论上存在三种不同的观点： “一是认为雇佣关系和劳动关系互相并列的，二者属于两种不同的社会关系；二 是认为劳动关系属于雇佣关系的一种；三是认为雇佣关系是劳动关系的一种。 2 1 事实上，雇佣合同始于罗马法，而劳动合同始于近代资本主义，是在资本主义社 会化大生产条件下，出于禁止雇佣人滥用契约自由原则和保护受雇人的考虑，在 国家干预下产生的。也正因此，作为一种特别的雇佣合同，劳动合同在法律适用 上在劳动法的有特别规定的情况下应优先适用劳动法的特殊规定；如果劳动法没 有对该问题进行特殊规定的，民法就成为应该适用的法律。因此，人事保证制度 同样也可适用于劳动关系。在人事保证关系中，应广义的理解受雇人的概念，只 要能够被雇佣人役使，为其提供劳务并接受雇佣人监督的，均可认为是人事保证 中的受雇人，大多数民法学者也对此观点表示认同。所以，笔者认为，在私法领 域，劳动法上的用人单位应属于人事保证关系中的雇佣人范畴。 而对于人事保证制度中，常常出现的问题即人事保证是否可以涵盖公法上的 职务保证，笔者认为，对于公务员的职务行为造成损害我国已有公法上的保障机 制。在我国国家赔偿法中，规定了如果公务员因职务上的不当行为造成损害， 对国家承担赔偿责任后对加害人以及相关责任人的追偿和处罚。并且，公务员因 职务上的不当行为造成损害的，应承担行政责任或刑事责任，而无需承担民事上 的损害赔偿责任。此外，在我国，录用公务员时，按照公平原则，被录用者的社 会关系、财产状况等，不应该作为录用时的一个考虑因素，这也就使以能否提供 充足的人事保证作为是否录用公务员之必要条件变得很不合理。因此，笔者认为， 2 1 王瑛，邱景松：试论人事保证合同，广西大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 1 0 年6 月，第5 0 页 人事保证不涉及公法上的职务保证。 2 人事保证人 人事保证人，即对受雇人进行担保，保证对受雇人履行职务时可能对雇佣人 造成的损害承担赔偿责任的人。由于人事保证与一般保证不同，其自身带有特殊 性，应对人事保证人进行特殊的限制：( 1 ) 只有自然人方可担任人事保证人。人 事保证的重要功能在于利用保证人与受雇人二者间的保证关系，对二者形成一定 约束，以防止受雇人为侵害雇佣人之行为。所以，人事保证人只能是自然人。至 于保证人是否应为具有完全民事行为能力，笔者认为保证人应当具备。缺乏完全 民事行为能力的自然人受限于其自身的行为能力，难以行使人事保证人的职责。 ( 2 ) 人事保证人应具有代偿能力。我国担保法第7 条规定：“具有代为清偿 能力的法人、其他组织或公民，可以为保证人 ，人事保证人也应适用此规定。 所谓代为清偿能力，是指在债务人不履行债务时能够代为履行或者承担责任的能 力。但按照2 0 0 0 年开始施行的最高人民法院关于适用( 中华人民共和国担保 法) 若干问题的解释第1 4 条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或 者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证 责任的，人民法院不予支持。 对人事保证人是否具有代偿能力不能强行要求， 但人事保证人的代偿能力应引起雇佣人的注意。 3 2 2 人事保证合同的形式 由于人事保证的情义性，受雇人与保证人在保证人出具保证前，往往已经具 有一定的人身信任关系，现实生活中，人事保证人碍于情面，往往对受雇人提供 的保证合同一概应允；同样的情形也在受雇人和雇佣人那里发生。为了生计，处 于弱势地位的受雇人没有谈判的条件，不得不答应雇佣人苛刻的人事保证合同。 这就很容易成为雇佣人利用不平等的合同条款的途径。此时，加强对保证人的保 护成为必要；笔者认为，应在立法中原则性的做出规定，提倡并鼓励人事保证当 事人订立书面的人事保证合同，以明确双方的权利义务，尽量减少未来纠纷。 3 2 3 人事保证合同的法律效力 作为人事保证合同的法律效力集中体现的法律关系，雇佣人作为债权人与保 证人之间以及保证人与受雇人作为债务人之间的权利义务关系在下文逐一论述。 1 雇佣人与保证人之间的权利义务关系 人事保证制度是为了保障雇佣人可以顺利行使损害赔偿请求权，在雇佣人因 受雇人的职务侵害遭受损失后，就损失的赔偿，雇佣人既可以向受雇人主张，亦 1 2 可以凭人事保证合同，向保证人请求其保证责任，这既是雇佣人的权利，也保证 人的义务。 尽管人事保证合同属于单务合同，但在受雇人履行雇佣合同时，为了防止受 雇人对其造成损害，雇佣人仍应承担一定的监督义务，这些义务主要包括：( 1 ) 说明义务。现实生活中，人事保证书往往是格式条款，由雇佣人单方提供并交由 保证人签名或盖章。所以，按照合同法第3 9 条规定2 2 ，雇佣人作为格式合同 提供的一方，应当按照保证人的要求，对格式条款予以说明；另一方面，作为对 其所从事的行业具有专业认知的雇佣人应当接受身为外行的保证人的合理询问， 使其知悉受雇职务的危险性和专业特点，以便保证人慎重行事。( 2 ) 通知义务。 履行雇佣合同过程中，受雇人往往与雇佣人有着密切的生活和工作上的接触，雇 佣人对受雇人的品行及所任职务的变化情况有着较为深入的了解，与保证人相 比，雇佣人自然能够掌握受雇人作为被保证人的更多关键信息，比人事保证人有 信息优势。因此，当可能引起或加重保证人责任之情事出现时，依据民法中的诚 信原则，雇佣人应尽通知义务，将该情事告知人事保证人。参考我国台湾地区民 法典中债编的规定和日本关于身元保证之法律，以下为雇佣人应负通知义 务的情况：第一，雇佣人可以依法解除雇佣合同，而雇佣人解除合同的事由有可 能导致保证人承担对其的保证责任的；第二，受雇人因职务上的行为对雇佣人进 行侵害，雇佣人已对受雇人主张损害赔偿的；第三，受雇人之职务或在职时间、 地点等职务状况因雇佣人而发生变更，可能使保证人责任加重或使保证人监督难 度增加的。( 3 ) 选任监管义务。在人事保证中，保证人对受雇人即被保证人的品 行、能力有所了解，在此基础上对其未来的风险加以评估，方才作出人事保证， 如果受雇人不能胜任所担任的职务或带有违背诚信的执业记录与保证人签订人 事保证合同并且雇佣人知晓这些情况，保证人有权就雇佣人的过错提出抗辩而对 受雇人造成的损害不负担保证责任，或者有权跳出人事担保关系，在职务损害发 生之前与雇佣人解除人事保证合同。在雇佣合同的履行期间，如前文所述，相比 保证人，雇佣人能够更为便利地控制受雇人带来的风险，从效率公平的原则出发， 雇佣人对受雇人的诚信、严格地履行雇佣合同负有注意监督的义务。 对于保证人来说，抗辩权是其主要的权利，具体来说包括三种：“其一是保 证人所特有的抗辫权；其二是作为一般债务人的保证人所享有抗辩权；三是保证 丝合同法第3 9 条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定 当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的 要求，对该条款予以说明。” 1 3 人所享有的属于主债务人的抗辩权。 2 3 此外，按照前文所述，对应雇佣人的选任 监管和通知义务，保证人还享有合同的解除权和保证人在合同未定期间情况下所 享有的对人事保证合同的任意解除权，但该任意解除权须受预告期间的限制。 ( 1 ) 保证人所特有的抗辩权。 保证人所特有的抗辩权可以分为催告抗辩权和先诉抗辩权。催告抗辩权是当 作为债权人的雇佣人请求保证人承担保证责任时，保证人要求债权人先行向主债 务人进行债务催告的权利；先诉抗辩权，是指保证人在债权人未能依法强制执行 主债务人即受雇人的财产时，拒绝债权人对其的清偿请求的权利。我国担保法 第1 7 条仅规定了保证人的先诉抗辩权，由于人事保证与一般保证二者都具有单 务性及无偿性的特点，依照担保法对一般保证人的规定，人事保证人理应享 有先诉抗辩权。而且，基于人事保证的情义性带来的前述后果和现实中保证人的 相对弱势之地位，应该以法定先诉抗辩权之方式赋予人事保证入，此种法定先诉 抗辩权不得被当事人约定放弃。 一 ( 2 ) 保证人基于人事保证合同而享有的一般债务人的权利。 ： 主要包括：对保证合同不成立、无效或被撤销的抗辩；对保证债务未届清偿 期的抗辩；对保证债务归于消灭的抗辩；以及对雇佣人享有同类债权的抵消的抗 辩。当然，在保证人享有先诉抗辩权期间，雇佣人不得主张抵消。 ( 3 ) 保证人享有的属于主债务人的抗辩权。尽管保证合同的当事人中不包 括主债务人，但是保证债务与主债务间存在着牵连关系，对于主债务人对债权人 所享有的抗辩权，保证人在替代主债务人的地位时也应当享有。2 4 ( 4 ) 保证人的合同解除权。前文探讨雇佣人的通知义务时曾提到，保证人 知悉出现可能加重保证人责任的情事时，可随时解除保证合同。人事保证合同， 无论有无约定保证期间，此种合同解除权都可以适用。对于未约定保证期间的人 事保证合同，保证人在试用期内不得行使此解除权，并且除此外的时间内，只要 留给雇佣人必要的准备期限，也享有随时解除合同的权利。对于人事保证合同结 束后的溯及力问题，按照合同法理论，继续性合同解除后无溯及力，人事保证合 同显然属于继续性合同，是故人事保证合同被解除后原则上无溯及力，保证人仍 需对合同解除前发生的受雇人造成的损害赔偿责任负责。 2 保证人与债务人( 受雇人) 之间的权利义务关系 求偿权、代位权以及人事保证责任除去的请求权构成了保证人对债务人所享 7 , 3 王瑛，邱景松：试论人事保证合同，广西大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 1 0 年6 月，第5 2 页 弘易军，宁红丽：合同法分则制度研究，人民法院出版社，2 0 0 3 年，第3 4 4 页 1 4 有的主要权利。 ( 1 ) 求偿权 求偿权，又称追偿权，是指保证人在对主债务人即雇佣人承担保证责任以后， 可以向主债务人追索已代其偿付的债务的权利。赋予人事保证人求偿权的目的在 于填补保证人承担保证责任实际支付的费用损失。笔者认为，与一般保证人相同， 人事保证人也可行使追偿权。 ( 2 ) 代位权 代位权，是指保证人对雇佣人承担保证责任代为清偿后，在其代位清偿的额 度内，可以以主债权人即雇佣人的地位对债务人行使债权人的原债权的权利。代 位权实质上与求偿权相似，也是一种由保证人享有的向主债务人请求偿还其代主 债务人履行债务的权利。由于代位权与追偿权在实质功能上存在一定程度的重 合，有观点认为，“代位权是保障保证人实现求偿权的制度 2 5 ；但二者是否存在 差异昵? 我认为二者存在着如下差异：首先，二者产生于不同的法律关系。代位权属 风险转移的权利机制，基于保证之债与主债务二者的牵连关系；而“求偿权属偿 还型的权利机制，是因保证人与主债务人之间的委托关系或无因管理关系而产生 的”。2 6 其次，二者所致保证人对雇佣人的赔偿数额并不完全一致。在人事保证中， 保证人的求偿范围仅限于代付的赔偿金和为此支出的其他合理费用；而保证人如 果行使代位权，主债务的利息、违约金及其他因其从属性产生的负担也应算入其 中。一般来说，代位权的赔偿额会大于求偿权。最后，二者的法律效果亦不相同。 在人事保证中，保证人行使代位权时，面对保证人的请求，主债务人可以直接使 用对抗原债权人的抗辩进行对抗，而面对保证人行使求偿权时，主债务人无法使 用上述抗辩对抗保证人。由此看来，相比求偿权，保证人的代位权在很多情形下 可以更加充分的保护保证人的利益；笔者认为，应在未来民法典的立法上明 确保证人的代位权，并允许保证人依其自由意思进行选择。 ( 3 ) 保证责任除去请求权 保证责任除去请求权，又称保证人的免责请求权，是指在人事保证中，保证 人在向债权人承担保证责任前，因委托行为而产生的，基于法定原因而由保证人 享有的，请求主债务人( 受雇人) 免除保证人对受雇人的保证责任的权利。之所 以保证责任除去请求权的范围仅限于受委托而提供人事保证的保证人，是因为仅 笱郭明瑞，杨立新：担保法新论，长春：吉林人民出版社，1 9 9 6 年版，第6 0 页。 拍易军，宁红丽：合同法分则制度研究，人民法院出版社，2 0 0 3 年，第4 9 页 1 5 在保证人与受雇人二者存在于委托关系中时，存在以保证人为受雇人提供担保的 法律行的前提，方才当这一前提丧失时应存在调整保证人义务的问题。保证人与 受雇人之间确立委托关系的基础是订立委托合同时主债务人的履行能力，基于诚 信原则，主债务人有义务不加重受其委托的保证人的责任；如果委托合同成立后， 订约时的情事发生重大变更，严重有害于保证人，从而使保证人责任大大加重或 使其可能在承担保证责任后无法追偿的，依据公平正义原则，保证人免除其保证 责任的行为应为法律所允许。当然，人事保证人行使保证责任除去请求权的前提 是该请求权应行使于损害赔偿发生前，并且应受限于上述法定事由，方能准许保 证人行使该权利。 3 2 4 人事保证合同的期间 由于损害赔偿责任产生时间在人事保证中具有不确定性，所以，人事保证期 间的起算点不同于一般保证期间的起算点的确定方式，即当事人约定的主债务履 行期限届满之日或债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日这两种确定方 式；人事保证期间的意义在于当保证期间届满之时，债权人与保证人之间的人事 保证关系消灭，保证人可拒绝雇佣人再请求其承担保证期间届满后产生的损害赔 偿的保证责任。人事保证期间的起算点应为双方当事人明确约定在人事保证合同 中的时间，如果当事人并未约定，应将该起算点推定为雇佣合同生效之日。 为确定人事保证期间，我认为，可区别以下三种情形：一是如果当事人事先 约定了人事保证期间，法律基于意思自治原则应允许当事人自由意志下的选择；一 但有观点认为，“被保证人与保证人相对于雇佣人处于弱势地位，为免将过重的 责任加到保证人身上，似有在立法上限制保证期间之必要”2 7 ；而且，如前论述， 人事保证制度设计的功能是为了分散雇佣人雇佣受雇人之时，不信任受雇人，担 心受雇人会给其带来损害风险；“经过一定时日之后，不了解已经转化为了解， 雇佣人对损害风险已能作出合理评估并进行风险控制，此时再课加保证人人事保 证责任就有失公允。弱所以，法律可设定一个最高限制来限制当事人约定期间， 在这个期间内可以使雇佣人足够了解受雇人( 比如3 年) ；如果双方约定超过3 年的，则该期间自动缩减为3 年，超过部分归于无效。当约定的保证期间届满后， 双方当事人还可以重新约定保证期间，新的约定同样也要受该到最高限制，即3 年得最长期间。二是如果当事人在合同中没有就保证期间进行约定