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k l b 论法官量刑自由裁量权及其规制 摘要 “徒法不能自行”，在人的因素参杂到法律的适用中，自由裁量权是必然存在 的。量刑自由裁量权具有绝对性和相对性的特征。强调量刑自由裁量权绝对性容 易导致司法的任性，损毁刑事法治的统一。量刑自由裁量权的相对性是指此种权 利是一种弱式自由裁量权，而非强式自由裁量权，现代国家的量刑自由裁量权一 般是以弱式形式出现。量刑自由裁量权的主体主要是法官。量刑自由裁量权与严 格规则主义是一种对立统一关系，现代社会没有无限制的自由裁量，也没有绝对 的严格规则，二者共同存在于世界各国的司法实践中。量刑自由裁量权允许适用 法律者具有很大程度的能动性，能克服成文法的局限性，实现刑法的个别正义。 量刑自由裁量权的存在有其合法性，源于法律授权或符合法律的理念。量刑自由 裁量权作为一种权利容易扩张，造成自由裁量权的滥用，或引起司法腐败。由于 成文法固有的局限和我国特有的立法技术的粗糙，使我国法官事实上拥有巨大的 量刑自由裁量权。加之法官整体素质不高、“估堆量刑”的办案方式等因素影响， 致使大量的量刑不公、量刑偏差的现象存在，严重的践踏了罪刑相适应和刑法面 前人人平等原则，司法公信力因此而受到很大的影响。如何正确的认识法官量刑 自由裁量权并对其进行规制成为法学界研究的重点课题。笔者希望通过程序和实 体方面的改革、加强对法官的监督、提高法官素质等方面进一步规范法官量刑自 由裁量权，推进量刑改革，从而达到刑事法治的统一。 关键词：法官；量刑自由裁量权：规制 s u o ；l e i n 8 a 旺s u p u 3 l u a su ! a o a x o d , 恤u o ! l o a o s ! ps a s p n f ：s p a o t a 石a 嘎 s o b ! l u op t ms o a n p o o o a dl e ! o ! p n fu ! s u h u i o j a ip t ms a s p n fs u ! s ! 1 3 d n s s a 却n ( j o 正1 1 l e n ba i b s t n a o t d m t 2 a m o dl m u o n o a o s ! po t l ls u ! i 芭i n s a j s u ! o u o l u o su ! s u ! u u o j a ij os i m o r i qp a l u a m o l d t t q a c lu b 3 瓜b ii e u , t u u zj of a ! u n 删ls a q s ! a 1 0 q l n eo q l a o a o dl m u o g o a o s ! p s o s p n fo t l la 班i n s a jp t m o * p o l t a o u d a bo lt a o qo n s s tg ! qeo t u o o o qs e q1 i p a 暑u 3 i i e i l 3 , q s n o u a su o o qs b i i 疋1 1 l ! q ! p o a ai e , o ! p n f p o s n 芭os e qo s i eo a o q gs ! m o u i l i oo ls u ! p u o d s o a a o ao qp l n o q ss u ! o u o , u a s 珥np t r e , , a e ia a o j a q i m a b as ! o u o a a o a ol b t l lo # ! o u u , da q ，l i op o p e o a l 兀i ! a b 叫s e q1 1 3 1 t i 触s u ! o u o l u a su ! u o p b ! a pp t m s s o u q , j u nq o n mp u n o js ! 愈! l e n bw i o u o j m 勰s o i ；p n f u e t u 0 2 0 1 i 1s , l m t m a o a a o dl m u 0 1 1 a a o s ! p a s n qo a m t 哪w 3u ! s a s p n fl 唧s o s n 七o b u v q ou js o n b ! m 1 0 3 la a ! 硝s j s 3 ij os s o 哪n o , i e ! o o d s3 印 p t mm e iu o l l l l 帆3 mj ou o ! l m ! m ! ia mj oo s n e o o h 。u o ! l d n u o oi e ! o ! p n f3 m 鼹1 1 3 瓜娆靶j oo s n q ea m o s i l i ：op u 罄p o p r m d x o 。qu e 3 i j g e 3 i o a x o dl m u o t l o t o s ! po t d a o m o d j op u p i 它s vj 犯i e u o 郅l l hu 凰os ，! 裙i i2 a a x o dl m u o t l o a o s ! po r gj oo a u o l s ! x a 邓l e a p ! p u bu o ! l 屯r z t t o q l n ea x e io t l li ；u u o p ! s u o d o o t l s n f a e l n o ! u e da z ! i e a ao l 口iu o n u t a 邓t ou o ! l e l a u ! ia mj op ul a 8u ：b 3 u o l x oo i i i o s s o g e ! 1 1 m s a s p n fs a a 儡妇瓜o d 疋m u o h o z o s ! ps u ! o u o l u a so t l l p p o 触3 印s s 0 3 1 8a o ! l o 砒di ! o ! p n f3 印珥l s ! x o i 毛l o qq o r q m s o l n al o l t l sa t l i 钠x 3o uo s r b j a 凰o dl m u o q a a a s ! pp m ! u q 1 u no us ! o j o q l 愈o ! o o sm o p o m u i s o l ! s o d d oj o 愈! 啪bm u o js o l n zl a t t l sp 优j o a x o df u m u o ! l o s ! p8 m o u a l u o sa q 工s 0 8 p n fs ! a o a a o dl m u o u 甜o s ! pa 印j o l o o f q n s3 i u 。t t u o j 那a 腿pw s m o d d ea o a x o d 丘m u o ! l o a o s ! p a 印s o l 1 3 r i i o o m o p o t uu l 耶a 触m qs u o 母sl o us ! ”s 观彻g n m o g a _ i o s ! pj o ( 1 i a i l e 0 i3 q 工瓜它ij os o t ui w a ! u r g o 唧j o 天，na t l lo lo 暑e t t m p3 s n p t m 愈j 3 j 吸o p 啦工p 1 3 咿n fo t l l0 1p e a ii i j 触z o _ a o d 石h u o ! ，甜3 s i p 唧i os s a 琊o i o u i8 u ! 稿n d 由! a q e l o ap t r es s o u o m i o s q ej os 3 1 l s h a ，3 嘲pa i l ls e q a o , n o d , q g u o ! l a a a s ! p 飙l l s a o l o ji 踟o s j 3 da mj oa s n e o o qs l s ! x o 兀l u ! e l a o a ：t o a x o d 工z 它u o ! l o z o s ! p3 i u , a g a l s q v s u o ! ，b i n 暑a hs hp u gl u o m o a n s v a l a if d l b u a d 影j 。j a 从。d ：l b u 。h a 1 3 s ：。s a 嚣p n r u 。 11_1 罨蠢m黪碧 目录 引言1 一、量刑自由裁量权的概述1 ( 一) 量刑自由裁量权概念1 ( 二) 量刑自由裁量权的特征2 ( 三) 量刑自由裁量权的主体2 ( 四) 量刑自由裁量权与严格规则主义的关系3 二、量刑自由裁量权价值分析3 ( 一) 对量刑自由裁量权必要性的认识4 ( 二) 对量刑自由裁量权合法性的认识5 ( 三) 量刑自由裁量权的弊端6 三、我国量刑自由裁量权适用现状及原因分析7 ( 一) 我国量刑自由裁量权适用的现状7 ( 二) 影响我国量刑自由裁量权的正确适用的因素9 四、我国量刑自由裁量权适用存在问题之克服l l ( 一) 对量刑自由裁量权的实体规范1 1 ( 二) 从程序上对法官量刑自由裁量权规范1 4 ( 三) 加强内外部监督1 5 ( 四) 全面提高法官素质1 6 结 论一18 参考文献1 9 一、著作类l9 二、论文类2 0 论法官量刑自由裁量权及其规制 引言 “徒法不能自行”，在人的因素参杂到法律的适用中，自由裁量权是必然存 在的。自由裁量问题在现代法治社会的司法实践已是一种普遍现象。自由裁量权 允许适用法律者具有很大程度的能动性，使用得当能实现个体正义。使用不当可 能导致被滥用，损毁法治的统一。由于成文法固有的局限和我国特有的立法技术 的粗糙，使得我国法官在事实上拥有巨大的自由裁量权。由于大量的量刑不公、 量刑偏差的现象的存在，使得人们对法官自由裁量权褒贬不一。如何正确的认识 法官自由裁量权成为法学界研究的重点课题。刑法是最为严厉的法律部门，是其 他所有法律部门的保障法，刑罚权利的动用事关当事人的生杀予夺，刑事自由裁 量权的研究特别是量刑自由裁量权的研究更显得重要。作为来自司法部门的工作 者，笔者希望通过对量刑自由裁量权概念的介绍、价值的认识，提出从程序和实 体等方面进一步规范法官量刑自由裁量权，推进量刑改革，从而达到刑事法治的 统一。 一、量刑自由裁量权的概述 ( 一) 量刑自由裁量权概念 根据牛津法律大辞典的解释，自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力， 并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、合理的。法律常常授予法官 以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需， 有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权利。”1 国内学者对此也有论及，“自由 裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷的时候，法官根据法律授予的职权， 在有限范围内按照公正原则处置案件的权力。2 笔者认为，自由裁量权是指在法 律适用的过程中，涉及法律适用的官方人员( 或官方机关) 在法律规则内容允许 的范围内，综合案件全部情况，按照公正原则，酌情作出决定或判断的权力。量 刑自由裁量权是指在刑事法适用过程中，涉及刑事法适用的官方人员( 或官方机 l 【英】沃克：牛津法律大辞典，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1 9 8 8 年版，第2 6 1 - 2 6 2 页 2 陈兴良主编：( 刑事司法研究，中国方正出版社1 9 9 6 年版，第4 6 1 页 西北人学硕上学位论文 关) ，严格按照刑事法规则的规定，在正确认定犯罪的基础上，根据刑法法定刑 刑种及幅度规定，按照公正的原则，酌情决定宣告刑的一种裁判决断权。 由于对量刑自由裁量权的认识不一致，实践中产生量种不同的观点。一种观 点认为量刑自由裁量权是一种司法擅断的表现，违背罪刑法定原则应禁止。另一 种观点认为量刑自由裁量权是克服刑法局限性的手段，实现法律个别正义的重要 途径。两种不同的观点的根源在于量刑自由裁量权是一把利弊兼有的双刃剑，运 用得当可以为民，反之则可以害民。产生量刑自由裁量权的这种双重性的原因在 于其内在特质。 ( 二) 量刑自由裁量权的特征 量刑自由裁量权具有绝对性和相对性的特征。量刑自由裁量权的绝对性是指 在裁量的幅度内，刑事裁量者的任意裁量行为是不受来自刑事制度层面的限制， 是不接受审查的。量刑自由裁量权的相对性是指此种自由裁量权仅仅是一种弱式 自由裁量权而非强式自由裁量权，弱式自由裁量是指刑法标准不能机械地适用于 具体情况，但不论官方人员如何运用判断力，刑法的标准仍限制这种判断。量刑 自由裁量权绝对性和相对性的特征，决定其是一把利弊兼有的双刃剑。绝对性为 刑事司法任性大开方便之门，这也是很多人包括一些学者对量刑自由裁量权持保 守态度的原因。强调量刑自由裁量权的绝对性，容易导致强式自由裁量权的产生， 与罪刑法定相违背，容易出现司法擅断，影响法律的安全性，危害人民。现代民 主社会一般不允许刑法中存在强式自由裁量权，一般自由裁量权呈弱式状态出 现。 ( 三) 量刑自由裁量权的主体 量刑自由裁量权是一种公权力，如果从法制层面考察，这种权力的最终归 属主体应该是代表国家意志的公共机构，如公检法。但从权力的运行机制情况看， 完全可以把实际使权利的自然人视为量刑自由裁量权的主体法官等自然人的行 为加上个公权力的形式便成法院等机构的权利，法官等自然人是代表公权力机 构行使权力。公安机关和检察机关都有一定的量刑自由裁量权。公安机关认为行 为人涉嫌犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，可以有不予立案的权利。检 察机关的不起诉权、撤诉权等权力，都属于量刑自由裁量权。刑事法官( 包括法 2 论法官量刑自由裁量权及其规制 院) 可以说是量刑自由裁量权领域中最重要最核心的主体。从严格意义上讲，有 罪无罪、罪行轻重是被告人自己决定的，但法官在一定的程度上掌握着被告人命 运的大权。平时所说的量刑自由裁量权的主体是指法官。 ( 四) 量刑自由裁量权与严格规则主义的关系 量刑自由裁量权是刑事实证学派反对刑事古典学派所主张的罪刑相适应原 则的结果。严格规则主义是指在司法过程中法官必须严格按照法律规定处理案 件，排除法官任何自由裁量因素的立法模式。刑事古典学派主张实施严格的规则 主义，反对法官拥有自由裁量权，适用刑罚要以犯罪人的社会危害性大小为尺度。 严格规则主要集中在大陆法系的国家，十九世纪欧洲基本处于严格规则主义时 代。因为严格规则的实现需要很多无法满足的条件，立法则不可能穷尽一切。刑 事自由裁量权在一定范围内得到了一定的振兴。刑事实证学派在欧洲应运而生， 刑事实证派主张法官拥有自由裁量权，以便能够实现刑罚的个别化，刑罚的轻重 以犯罪人人身危险性大小为标准。两者均具有片面性，但不是相互对立，他们共 同存在于世界各国的司法实践中，世界上几乎所有的国家都采用二者相结合的模 式。英美法系以判例法为主实现了这种结合。判例法给法官一定的自由裁量权， 使法律具有某种灵活性。确定性一般有制定法来保证，制定法有较高的精确性， 保障了法律的安全。大陆法系以制定法为主实现了这种结合。从中国法制史的研 究看，由于我国的历史文化传统和法律传统的影响，我国基本没有出现过典型的 绝对严格规则主义。现阶段我国刑法虽然立法技术比较落后，内容不很完备，但 仍属制定法为主的模式，这一点在我国刑法第五条有所体现。 二、量刑自由裁量权价值分析 自由裁量权从产生那一天起，伴随着严格规则主义，就一直存在争论和分歧。 主要争论的问题及观点可以归纳为：自由裁量权应该禁止，还是应该认可；自由 裁量权是源于法律授权，还是法官自由心证决定。根据马克思主义的唯物主义辩 证法，看待任何事物都应该从整体上对其分析和研究，这样才能得出客观公正的 结论，以孤立、片面的观点看待事物，都是不正确的。量刑自由裁量权作为一件 舶来的有争议的制度，我们应该从整体上对其加以认识。 西北大学硕上学位论文 ( 一) 对量刑自由裁量权必要性的认识 1 法官行使量刑自由裁量权能够克服成文法的局限性，促进法律的发展。 成文法存在不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等固有局限性。不和目的性 是指法律普遍性使其只注意使用对象的一般性而忽视其特殊性，但适用一般情况 能导致正义的法律，适用个别情况的结果却可能导致不公平。法律常常在获得一 般正义的同时牺牲了个别正义。此种现象我们称为法律的不和目的性。不周延性 是指立法者认识能力的有限性所决定的法律的不完备性，法律不能涵盖一切社会 关系的现象，我们称为法律的不周延性。模糊性指语言本身存在局限性，法律规 定的对象本身的连续性与模糊性，立法者驾驭语言的能力等方面的原因使得立法 者无法用绝对明确的词语将其表达清楚。滞后性是指法律对稳定性的追求，造成 法律落后于社会实践。成文法存在不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等固 有局限性，是语言作为成文法载体而产生的内在的无法靠自身力量完全克服的障 碍，它们使成文法不能向立法者期望的那样发挥应有的调整功能。克服成文法的 局限需要法官发挥自由裁量权主观能动性，间接地对法律进行补充与完善，从而 促进法律的发展。 2 法官行使自由裁量权能够均衡各种法律价值冲突，满足社会对法律需要。 法律追求稳定性、安全性、公平、公正、效率性、灵活性、适应性，在各种价值 相互间做出让步、妥协，然后达成相对妥协。能够通过规则解决问题的，那就必 须使用规则的方法解决，以确保法律的安全、高效；没有办法通过规则解决的问 题，需要赋予法官自由裁量权，由法官根据公平正义原则来自由裁量，均衡各方 利益，以满足社会生活对法律提出的灵活性、适应性及个别正义价值的要求。 3 法官行使自由裁量权能够维护法律的稳定。法律作为社会调整的工具之 一，必须保持相对的稳定，才能促进社会经济、政治的持续、稳定、发展。作为 规则的法律，其本身的属性决定了不能频繁进行修改。否则，公民对其的预测性 将会降低，法律的权威无法树立。随着社会的不断发展，法律与社会现实的差距 愈来愈大，通过法官对自由裁量权的合理使用，能有效的缓解和缩小二者的矛盾， 保持法律的稳定，树立法治权威。 4 法官行使自由裁量权能够消除法规之间的矛盾，澄清歧义，使刑法更好 地在现实生活中发挥作用。法官在处理案件时，会对具体问题，根据当时的形势， 4 论法官量刑自由裁量权及其规制 同时根据正义的原则，站在立法者的角度，对法律适用做出正确的选择。法律出 现矛盾和歧义，不合目的性时，“法官应该向自己提出这么个问题：如果立法者 自己偶然遇到法律织物上的这种褶皱，他们会怎样把他们弄平呢? 很简单，法官 必须向立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编制材料，但是他 可以，也应该把褶皱熨平。”3 法官之所以能够将法律织物上的褶皱熨平，是因为 法官有自由裁量权。法官有自由裁量权，才能消除法律规范之间的矛盾和歧义， 实现法律调整社会的目的。 5 法官行使量刑自由裁量权是实现个别正义的手段。“佩雷尔曼认为，对于 每一个人来说，正义总是意味着某种平等。这是从亚里士多德以来全部正义概念 的共同思想。从这里可以引出一个形式正义的概念。形式正义笼统地说，就是要 求以同一种方式对待人，正义就是同等待人”4 在一个正义的社会里，不但要实现 一般正义，而且也要特别关注个别正义，因为人道主义决不允许少数人成为牺牲 品。少数人成为牺牲品对一个社会来所是无足轻重的，但对于无辜者本人及家人 则是百分之百的灾难。只有法官拥有量刑自由裁量权，才能实现对被告人个体正 义，从而和一般正义共同实现刑法的实质正义。 ( 二) 对量刑自由裁量权合法性的认识 我们所谈的“合法性”，不仅指在量刑自由裁量权是否符合法律的有关规定， 而且是指是否符合法律的精神和理念，是否能达到公平正义的目的。量刑自由裁 量权有利于实现个体正义达到刑法的特殊预防的目的，其目的性与法律的宗旨相 一致，与国家、社会、公民的利益相一致，为其的存在奠定了合法的基础。从制 度层面上探寻世界法制史，量刑自由裁量权都来自法律条款的规定或法律精神的 授意。英美法系提倡法官造法，英国衡平法是以诉讼为中心创立了审判自由裁量 权。大法官审理案件不是严格依照规则，而是根据大法官对自然正义、公平、法 律的原则的理解来裁决案件，这是符合法律的精神和理念的。大陆法系法官的自 由裁量权源于法律的规定，法官在法律授权的范围内任意裁量都是合法的，不受 来自刑事制度层面的限制。我国的量刑自由裁量权通过刑事法典明显授权条款和 隐含性授权条款授予法官自由裁量权。 3 丹宁勋爵：法律的训诫，杨百揆等译，法律f f 版社1 9 9 9 年版，第1 3 页。 4 张文显：( ( 当代西方法学思潮，辽宁人民出版社19 8 8 年版，第3 8 2 页 5 西北人学硕士学位论文 1 明显性授权条款。明显性授权条款是指在刑法典中，立法者用明确的语 言方式把量刑自由裁量权授予法官的刑法条文规定。明显性授权条款在我国刑法 中具有相当程度的普遍性，一般通过“可以”型授权条款和选择性授权条款来授 予法官自由裁量权。对“可以”型授权条款的适用，法官可选择这样处理和不这样 处理两种适用方式。例如刑法规定对预备犯量刑，可以比照既遂犯从轻、减轻或 者免除处罚。选择性授权条款的适用为法官提供了两种或两种以上的选择可能。 如我国刑法中对每一刑种的法定刑，几乎都有这种选择型的条款。可以选择刑种、 刑度。世界上大多数国家都采用了相对确定的法定刑制度，给予法官较大的自由 裁量权。因为犯罪本身是一种极为复杂的社会现象，由于犯罪行为人主客观方面 的差异，导致每一个具体的个案情况各异，其社会危害性也各异。让立法者把千 差万别具体案件情况规定与之相应的刑法都是不可能的。立法者把平衡这种微妙 关系的罪与刑的关系的权力交给法官，让法官在具体案件中裁量相应的刑罚。 2 隐含式授权条款隐含式授权条款是指刑法典中，通过模糊语言等隐含方 式把量刑自由裁量权授予法官。法律规范的概念的外延比较广范，一般不可能用 准确而明晰的词语表达，这就要求选择适用一些具有一定概括性的模糊词语，才 能使这些法律概念的外延达到法律所要求的范围。如法律规定“情节严重”概念的 外延就很大。在我国情节严重通过司法解释来界定或各省市司法机关的规定来完 成，刑法典不可能规定的过于详细，这与我国幅员辽阔经济发展不平衡的现实有 关。隐含式授权条款在刑法典中通过原则性的规定和概括性的规定等来授予法官 自由裁量权。原则性规定，如刑法第二十条第二款规定正当防卫明显超过必要限 度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。这里罪与非罪 的界限标准法律只能用“明显超过必要限度”来原则性的规定，是否超过必要限 度，完全由法官掌握。概括性的规定如“情节严重”，情节严重有时在刑法典的条 文中是区分罪与非罪，轻罪重罪的标准，其确切含义是甚么，这就凭法官的经验 具体裁量。 ( 三) 量刑自由裁量权的弊端 任何事物都具有两面性具有优点同时又具有缺点，自由裁量权也不例外。自 由裁量权是一把利弊兼有的双刃剑，使用得当能造福于民，使用不当将危害人民。 刑事自由裁量的弊端表现在以下几方面： 6 论法官量刑自由裁量权及其规制 1 量刑自由裁量权容易造成司法随意性 量刑自由裁量权究其本质而言是一种具有专断性权力，而专断本身所具有的 扩张性很容易使其超越它的界限成为人们难以忍受的专横。包括两种情况： ( 1 ) 法官恶意行使量刑自由裁量权导致的司法随意。恶意是指法官主观上 明知行使量刑自由裁量权不符和刑法正义的目的只是为个人的某些目的而借用 了量刑自由裁量权。法官恶意行使量刑自由裁量权不是个别国家的现象，在世界 各国都引起普遍关注。 ( 2 ) 法官个体差异导致的司法随意。不同的法官由于其个人素质的差异， 经常看法各异，即使同一法官对同一件事，在不同的时间、地点由于自己的情绪 等因素的变化，前后的看法也很可能就迥然有异，客观上同样会导致司法随意。 2 量刑自由裁量权容易造成司法腐败。量刑自由裁量权很可能成为权钱交 易、权色交易、权情交易。一些素质低下的法官以行使量刑自由裁量权之名而谋 取私利。法律的权威性和严肃性都极大地受到破坏，法律的效力不能充分地发挥 出来，这不但容易造成对被告人合法权利的侵犯，又容易放纵犯罪分子。其结果 必然会使不少人产生抵触情绪甚至反社会心理，而被放纵的犯罪分子倍感庆幸甚 至因此藐视法律，这实际上等于鼓励了具有潜在犯罪。 通过以上对量刑自由裁量权的价值进行客观全面的分析，提醒我f t j - 有必要 对量刑自由裁量予以规制，才能取利去弊。取得良好的社会效果，真正实现刑罚 的目的。 三、我国量刑自由裁量权适用现状及原因分析 ( 一) 我国量刑自由裁量权适用的现状 我国虽然没有明确使用“自由裁量权”的法律术语，由于现行刑法法定刑幅度 过于宽泛，量刑制度不完善，法官在量刑方面有巨大自由裁量权，法官对自由裁 量权的认识差异，适用不当，量刑失衡现象比较普遍。加之各地法院量刑标准不 统一，各个法官对量刑的实践把握不同，导致案情相同、罪名相同的案件量刑迥 异，已成为近年来影响司法公信力的一大因素。我国量刑自由裁量权的适用状况 突出表现在以下几方面： 7 两北大学硕七学位论文 1 重定罪、轻量型的现象普遍存在。从我国刑事立法层面看，大部分司法 解释是解决定罪问题，对于量刑问题立法上存在很大空间，许多地方需要完善。 对量刑的方法和规则也缺乏理论和实践指导。最高法院编写的刑事审判参考 的案例也主要集中在证据的认定和案件的定性方面，很少对量刑问题进行评析。 加之法官受错案追究制度的影响，普遍对事实的认定和罪名的定性重视，在事实 清楚定性准确的前提下，多判两年少判两年也不会犯大错，更何况量刑方面有较 大的空间，故大部分刑事法官对量刑重视不足，导致法官自由裁量权随意性大， 影响量刑的均衡。 2 法官对量刑自由裁量权的适用存在差异，容易造成同罪不同罚。相同或 相似识案件在不同的法院、不同的法官、甚至同一法官在不同时期会出现不同或 大相径庭、相互冲突的判决结果，法律的适用的统一性受到挑战。2 0 0 2 年春， 江苏省姜堰市法院三名法官审理了三个情节相似的交通肇事案件，就分别得出有 期徒刑六个月，缓刑一年；有期徒刑一年，缓刑一年六个月；有期徒刑一年六个 月，缓刑两年的判决结果。三件案件被告人最低量刑和最高量刑差距达两倍。量 刑不公问题严重的践踏了罪刑相适应和刑法面前人人平等原则，司法平等性、公 正性被破坏，使司法公信力因此而受到很大的影响。 3 过大的量刑幅度，给法官具体量刑带来困难。面对一个已经定性的案件 如何选择刑种、刑度，由于没有具体的标准，只能采取经验办案、估堆量刑的办 法去处理。或者将工作推给审判委员会，增加了审委会的负担，影响了办案效率， 也不利于发挥法官的积极性。正如赵廷光教授所说的名言：“在商品社会里，买 白菜萝b 都要用称来称，而在事关生杀予夺的量刑问题上，却采取估堆的方式 解决，许多量刑显失公正”，而“估堆”量刑却是我国法官量刑自由裁量权的形象 写照。 4 少数法官滥用量刑自由裁量权，导致司法腐败。量刑自由裁量权是法官 的灵活的自主权，法律对它的约束很有限，使法官产生法为我所用，我言即法的 优越感。在量刑幅度内少判一年、两年，照顾一下说情人也不为过的思想影响下， 少数法官道德观念缺失，被利益驱使，滥用自由裁量权，徇私舞弊，枉法裁判， 践踏国家法律，使自由裁量权成为滋生司法腐败的温床。笔者所在市辖区某一基 层法院，从院长、主管刑事的副院长、刑庭庭长就是因为滥用自由裁量权被判处 论法官量刑自由裁量权及其规制 刑罚。该法院在2 0 0 1 年至2 0 0 2 年一年多所办4 0 多件刑事案件，重罪轻罚、轻 罪重罚、无罪而罚的案件有l o 多件。三人也因为在行使量刑自由裁量权中发生 了徇私枉法、受贿、贪污等腐败行为而受到法律制裁。“法治的腐败和吏治的腐 败是最大的腐败”5 ，自由裁量权特别是量刑自由裁量权过大，导致一些法官落马。 司法腐败已引起中央高层和广大公众的关注。 ( 二) 影响我国量刑自由裁量权的正确适用的因素 1 立法及制度层面的因素 ( 1 ) 刑事立法不完善，立法技术落后。1 9 9 7 年的刑法总则部分对刑罚适用 的方法规定的过于笼统，分则部分各罪的刑种搭配不尽合理，法定刑过大，如法 定最高刑和法定最低刑之间的差距在5 年以上的，1 9 7 9 年刑法为7 0 个左右，1 9 9 7 年刑法陡增为2 7 0 个左右，同一罪中法定刑种类的配置多样化且缺乏规律性，加 之自由刑过短，使法官的自由裁量权过大，造成法律的适用困难，从而增加自由 裁量权的任性。美国量刑指南规定同一级罪最高刑与最低刑之间的跨度一般 小于2 5 ( 六个月之内) 6 【1 1 。这样便于法官适用，也便于对法官自由裁量权的 制约。 ( 2 ) 无统一的量刑基准或量刑指南，造成法律适用的困难。在跨度较大的 法定刑幅度内行使自由裁量权，带来操作上的困难，量刑难免不均衡。有必要谈 一下笔者审理的辖区法院一个盗窃案件，被告李某盗窃数额为1 0 0 0 0 元，数额巨 大且系累犯，根据刑法第二百六十四条和陕西省关于盗窃数额1 0 0 0 0 元至 5 0 0 0 0 元为数额巨大的规定，量刑大约在四年左右，但根据最高人民法院关于 审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第六条第三款第4 项的规定可认定 “其他特别严重情节”，可在l o 年以上量刑。一审法院依据该解释第六条第 三款第4 项规定给被告人李某判处有期徒刑1 0 年，宣判后被告人李某上诉，检 察机关也准备以量刑畸重为由提出抗诉。后检察机关考虑到法院对李某的判处符 合最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释的规定，并 未超出法官自由裁量权范围，故未抗诉。笔者认为一审法官根据法律明显授权条 款，运用自由裁量权，符合法律规定。但存在的问题是另一法院类对似案件没有 5 江泽民：( ( 推动党风廉政建设和反腐败斗争深入开展，新华通讯社稿，2 0 0 0 年1 2 月2 6 日 6 美国量刑委员会美国量刑指南【m 】。量刑指南北大翻译组，译北京：北京大学出版社1 9 9 5 ：1 6 9 西北大学硕l 二学位论文 认定为“情节特别严重”，而是根据其累犯从重处罚情节判处被告人有期徒刑5 年，两案件情节基本相同，但量刑相差一倍。比之社会危害性大的抢劫犯罪，数 额为1 0 0 0 0 元且系累犯的被告人处刑也相差不大，不利于刑法的一般预防作用的 发挥。由于当时陕西省法院系统对此类案件没有统一的量刑意见，后经合议认为 一审法院根据法律授权性规定，运用量刑自由裁量权并无不当，后维持该案一审 判决。可见对于跨度较大法定刑量刑幅度，各地应制定相应的量刑意见，是非常 必要的。 ( 3 ) 定罪与量刑程序不分，量刑透明度不高，不利于公众对法官量刑自由 裁量权的监督。定罪程序与量刑程序合并审理，致使法官对定性问题特别重视， 对量刑问题关注不足，不利于法官对被告人作出客观公正的裁判。量刑的公开包 括量刑过程的公开、量刑结果公开和量刑理由公开。量刑过程与事实认定和定罪 一样需要贯彻公开审判原则，使控辩双方充分参与量刑活动，有利于防止量刑的 暗箱操作和自由裁量权滥用。在司法实践中，量刑公开为审判公开所包含。但审 判公开主要体现在法庭调查和法庭辩论过程的公开，量刑公开事实上被排除在庭 审之外，量刑公开成为一句空话，量刑几乎成为法官和合议庭封闭进行的一项裁 判工作。由于控辩双方基本上被排除在量刑过程之外，所以，对他们而言，量刑 几乎成为黑箱操作，量刑结果的形成过程透明度不高，控辩双方事前无法预测量 刑结果，而可预测性是衡量量刑是否公正的重要标准之一。7 由于经费不足等因 素的影响，现当庭宣判的较少，大部分案件是合议庭评议后择日宣判，而且公开 宣判的较少，大部分宣判在看守所内进行，很难使社会大众了解案件的最终处理。 现行的判决书对于理由缺乏阐述，量刑过程不能在判决中充分体现，被告人、被 害人无法了解量刑结果是如何形成的，导致当事人怀疑判决的公正性，上诉率高， 社会公众对法院量刑产生众多偏见。 2 量刑主体因素。 不同的法官由于其个人素质的差异，经常看法各异，即使同一法官对同一件 事，在不同的时间、地点由于自己的情绪等因素的变化，前后的看法也很可能就 迥然有异，客观上同样会导致司法随意。加之我国法官中有相当一部分没有接受 过正规的法律教育训练，法律意识较差，业务素质明显偏低。这些人没有过高的 7 陈增宝。构建量刑程序的理性思考一一以“人权保证为视觉的探讨【j 】”法治研究，2 0 0 8 ， ( 1 ) ： 2 9 1 0 论法官量刑自由裁量权及其j i ! i ! 制 法律素养，但手中却拥有较为宽泛的量刑自由裁量权，面对适用条件模糊，量刑 幅度过宽的刑事法律，根本就无法理解立法意图，只是凭感觉或者是多年形成的 经验裁量各种刑事案件，很多时候导致了轻罪与重罪界限不清、量刑失误，甚至 导致了罪与非罪、此罪与彼罪的定罪错误。他们对于自己随意行使量刑自由裁量 权的行为不以为然，认为是一种权力表现。而上级法官处于减少改判率、发还率 等多方面的原因对下级法院偏重偏轻的量刑未加改判，又促使法官行使自由裁量 权更具任意性，某种程度上形成了司法专横。 3 监督方面的因素 ( 1 ) 法官绩效考评制度不健全。截止目前人民法院还没有量刑合适与否的 评价体系，也未将法官的量刑工作作为独立体系纳入法官的考评、考核工作当中， 法官的量刑任性得不到制约，量刑不均衡现象得不到遏制。 ( 2 ) 法律监督不到位。由于受只要在法定刑幅度内量刑就是合法的观念影 响，检察机关不会在法律幅度内法院对被告人多判几年或少判几年的情况下轻易 启动抗诉程序。加之检察机关认为只要起诉的被告人被法院判决有罪，就算起诉 成功。在法律监督方面，检察机关对法官量刑自由裁量权没有起到应有制约作用。 四、我国量刑自由裁量权适用存在问题之克服 采取适当的方式方法，完全可以把量刑自由裁量权克服到我们的社会能够容 忍的范围内。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有 权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。8 克服刑事自由裁量权弊端 的方法，一是对法官量刑自由裁量权范围的设计必须合理，另一个就是对法官行 使量刑自由裁量权过程的监督。量刑自由裁量权应有一个适当范围与严格规则相 结合，也就是法官的量刑自由裁量权既不能太大又不能没有的制度因素。 ( 一) 对量刑自由裁量权的实体规范 1 刑事立法。刑事立法主要是指立法机关制定或修改刑法典的及制定单行 刑法法规的活动。立法是一门科学，刑事量刑自由裁量权范围的大小与刑事法的 条文的严谨周密具有十分密切的关系。刑事法律越严谨周密，刑事自由裁量权行 使的范围就越小；反之就越大。我国的刑事立法应当更明确的规定刑罚的适用方 8 【法】孟德斯鸠：畿论法的精神( 上册) ，张雁深译，商务印刷馆1 9 8 2 年版，第15 4 页 l l 西北大学硕士学位论文 法，在刑法分则中尽可能地减少规定同一罪名、同一情节下的可选择刑种的类型， 缩小同一刑种的法定刑幅度，以压缩量刑自由裁量的伸缩空间，达到合理有效控 制自由裁量权的行使。 2 刑事司法解释。司法解释不仅是法官量刑自由裁量权的授权性文件，同 时司法解释也必须承担其限制法官量刑自由裁量权的法律文件。司法解释是沟通 刑事立法和刑事司法之间的桥梁，在我国的司法实践中起到非常重要的作用。最 高人民法院、最高人民检察院每年都下发大量的司法解释，成为司法实践中法官 实际遵守的准则，司法解释必须明确化，以缩小法官自由裁量范围。 3 制定并出台统一的量刑方法或量刑指南。“法庭的职责是维护公正，而只 有在一个判决与另一个判决之间维持某种程度的平衡，他才能在犯罪者和另一犯 罪者之间做到公正。”9 法律和法治的公平正义，均衡是一个重要的标准。法官正 确行使量刑权，要达到不同罪的量刑均衡、同类罪的量刑均衡、同一地区的量刑 均衡、不同法官的量刑均衡、同一法官的量刑均衡。江苏省姜堰市人民法院是较 早进行量刑规范化研究，2 0 0 4 年9 月2 4 日制定了规范量刑指导意见，采取 量刑比例的方法，细化了刑罚的适用，提高了审判效率。正如姜堰市人民法院院 长汤建国所说“姜堰市人民法院规范量刑指导意见施行一年多来，我院刑事 案件同罪异罚、量刑不当的现象再没有发生；普通程序审理的案件的结案期由原 来的每件3 0 天左右降至现在的每件1 8 天左右；说情现象大幅度下降；没有 一起因量刑不当问题被中院发回重审、改判”1 0 2 0 0 8 年7 月最高人民法院制定人 民法院量刑指导意见( 试行) 和人民法院量刑程序指导意见( 试行) 在全国1 2 个法院试点，涉及交通肇事、故意伤害、抢劫、盗窃和毒品犯罪等5 个常见罪名， 取得一定成效。最近最高人民法院决定扩大试点范围，包括已确定的交通肇事等 5 个常见罪名在内排在前2 0 位的罪名，约占全国刑事案件的 9 0 以上。期望通过这些罪名的量刑规范，在很大程度上解决了量刑不规范的问 题。由于数额性犯罪各省、市、区高级人民法院制定标准不一，甚至一个省内一 些地市法院的标准也不一致，我们实施细则时不能照搬，但至少在中级人民法院 一级应根据最高人民法院规范量刑的两个意见，结合各地的情况制定相应的量刑 9 史密斯j c ，霍根b 英国刑法【m 】。李贵方，译。北京：法律出版社，2 0 0 0 5 1 0 汤建国量刑均衡方法【m 北京：人民法院出版社2 0 0 5 ：7 律出版社，2 0 0 0 5 1 2 一 论法官量刑自由裁量权及其规制 实施细则或量刑指南，以达到不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相 同的被告人，作出的量刑结果保持基本的平衡。 4 刑事案例的编篡。判例对于审判的作用是非常大的，特别是在限制法官 自由裁量权方面，应更重视判例的作用。法院和法官审理案件，应当受到自己过 去制作的裁判先例的约束。同样案件同样处理，这是法治精神的基本要求。在案 件事实基本相同的刑事案件在不同法官的裁量下，得出完全不同的判决结果，这 是量刑自由裁量权滥用的表现之一，同时也是刑法适用失去公正，丧失严肃性的 重要表现。我国虽然没有判例制度，但可借鉴英美法系国家的一些做法，如澳大 利亚新南威尔士地区司法委员会将地方法院过去两年来的1 7 0 0 0 件刑事案件和 地区及最高法院过去六年的2 0 0 0 0 件刑事案件输入信息网，信息以图表的形式表 明对特定罪名使用的各种刑罚的规范及频率，法官还可以同时附带搜索有关犯罪 行为和罪犯的信息，实际上这些信息给法官提供了大量的以前个案信息。这个信 息系统并不直接对法官提供其要判令的结果，而是提供有关类似案件的最高和最 低的量刑规定，将量刑的决定权交给法官，其目的是让法官从保证量刑的一致性 的角度考虑，尽量选择该信息上案件处罚的平均值。因而，这种量刑信息系统既 保证法官办案的独立性，同时又旨在确保量刑的一致性。事实上我国法官在办案 时、律师在提供法律服务时、当事人在寻求法律保护时、公众在评判案件时，都 不自觉地参照相类似案件的判决，“判例”早已在人们心中成为断案的一个依据。 而且，实现量刑公正和均衡的一个重要方式，是“同案同判”。“同案同判”其本身 就有“依照类似案件断案”的含义。我们可以通过案例的汇编，指导刑事法官办 案，最高人民法院人民法院公报和刑事审判参考提供的大量案例给我们刑事 法官办案提供了参考，最高法院或各地法院对已审判过的典型案例可进行汇编， 并编写成数据库信息，以便法官查阅，从而达到对量刑的指导。 5 充分阐述判决理由。刑事判决书是抽象的刑法规范适用到具体案件上的 最终形式，是法院通过案件审理后对被告人的实体权利义务作出的最后确认。刑 事判决书是将刑法条文这个大前提与具体案件的小前提连接起来的文字表述，不 但要明确被告人的刑事责任，更重要的是把刑法条文与案件事实连接起来的理由 陈述清楚。我国目前的刑事判决书内容过于简单，大多数刑事判决书只是简单交 1 1 杨志斌。英美法系国家量刑指南制度的比较研究。河北法学，2 0 0 6 ， ( 8 ) 1 15 1 3 西北大学硕上学位论文 代案件的大致情况，对控辩双方提出的证据缺乏必要的阐述，尤其对于辩方提供 的证据不予采信的理由缺乏说明，对法条的模糊词语不进行解释，只是简单写明 “本院认为”。本院为什么这样认为表述不清，以至于常常是当事人无论胜败 都稀里糊涂。把充分阐述判决理由作为一项普遍义务让法官来承担，其实质是对 法官自由裁量权的一种很好的限制方式。 ( 二) 从程序上对法官量刑自由裁量权规范 1 将定罪程序与量刑程序分开进行。对被告人定罪与量刑是审判必经的两 大程序。我国的司法实践中，许多刑事法官存在“重定罪，轻量刑”的传统观念， 在法庭审理中定罪与量刑往往是在一起进行，法庭所出示的证据大多与定罪有 关，对量刑的证据关注不足，由此产生了大量的量刑不均衡、随意性等问题。定 罪与量刑合并审理做法不利于审判法官对被告人作出客观公正裁判，影响法官自 由裁量权的正确行使。要解决这种审理方式中存在的问题，最重要的是进行法庭 审理程序方面的改革，将定罪程序与量刑程序分开进行。法庭审判先进行定罪方 面的法庭调查和辩论，这一环节完毕后，休庭由法庭决定被告人是否有罪。在决 定被告人有罪的前提下再进入到量刑环节。将“定罪程序”与“量刑程序”分开进 行，能够有效避免法官先入为主的看法，是切断法官“有罪推定”思想或观念，推 进“无罪推定”国际刑事司法准则制度保障之一；将“定