（民商法学专业论文）论合同法中的可预见规则.pdf

学位论文原创性声明 iyllill1111111119111111111t111111111111111 1 1 1 1 1 2 1 8 帆y 19111 本人所提交的学位论文论合同法中的可预见规则，是在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者( 签名) ： y j7 年6 月多f 日 嘭。、 指导教师确哇。1 5 竽每? ： f 年自却画 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在年解密后适用本授权书)1 。 ， ， 三赵 论文作者( 签名) ：解 指导教师( 薹名) 童立 为 年月2 一1 日年占月工7 日 摘要 该论文对合同法领域的可预见规则做了一定程度的研究。所谓可预见规则，是指合 同的当事人一方因为违约给另一方当事人造成损害时，违约方只需要在其缔约时能够预 见到的损害的范围内承担赔偿责任，超出预见范围的损失一般情形下不予赔偿。可预见 规则防止了因果关系链条的无限扩大，是对合同法完全赔偿原则的一种限制。 文章共分为四个部分。第一部分中，主要是对可预见规则的一般问题进行介绍，主 要对可预见规则的界定，以及理论基础进行了分析，并且对可预见规则的发展做了历史 梳理重点介绍了可预见规则在法国法中的确立过程及其在英国法中的发展与成熟。第二 部分主要对可预见规则的基本构造作了研究。从预见的主体、预见的时间、预见的内容、 判断预见的标准四个方面进行探讨，在分析比较已存研究成成果的基础上，进行分析比 较，做出了自己的判断。第三部分主要是归纳和分析了可预见规则在适用中的制约因素。 对可预规则的根本制约是因果关系，可预见规则存在和适用都是以因果关系为基础和前 提的，因此首先是对因果关系和可预见规则的关系进行了探讨。其次是对法律规定中以 及实际适用中关于可预见规则的限制进行了总结，对排除可预见规则适用的情形进行了 归纳和分析。第四部分主要探讨了应当如何发展与完善我国合同法上的可预见规则，这 部分是本文研究的重点，主要介绍我国可预见规则的不足之处，以及立法的完善建议。 关键词：可预见规则损害赔偿违约责任限制与排除 1 1 1 a b s t r a c t i nt h i sp a p e r , t h ef i e l do fc o n t r a c tl a wr u l e sa r eo fp r e d i c t a b l e p r e d i c t a b l er u l e s ，i sf o r b r e a c ho fc o n t r a c t ，o n ep a r t yt ot h eo t h e rp a r t yf o rd a m a g ec a u s e dt ot h ep a r t yi nb r e a c ho n l y w h e nt h ep a r t i e sc o u l dh a v ef o r e s e e no rs h o u l dh a v ef o r e s e e nt h el o s s e sc a u s e db yb r e a c ho f c o n t a c tr e s p o n s i b l ef o rc o m p e n s a t i o n ，b e y o n dt h er a n g ee x p e c t e dn oc o m p e n s a t i o nf o r l o s s e s p r e d i c t a b l er u l e st ob ec u to n ew a yc a u s a lc h a i n , i st h ep r i n c i p l eo ff u l lc o m p e n s a t i o n f o rc o n t r a c tl a wr e s t r i c t i o n s t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r t ，m a i n l yo nt h eg e n e r a lq u e s t i o no f p r e d i c t a b l er u l e sa r ei n t r o d u c e d ，m a i n l yo nt h ed e f i n i t i o no fp r e d i c t a b l er u l e s ，a n dt h e t h e o r e t i c a lb a s i so ft h ea n a l y s i sa n dt h ed e v e l o p m e n to fp r e d i c t a b l er u l e sd os o r to fh i s t o r y f o c u s e so nt h er u l e st h a tc a l lb ee x p e c t e di nf r a n c et h ee s t a b l i s h m e n to fl a wa n di ne n g l i s h l a wd u r i n gt h ed e v e l o p m e n ta n dm a t u r i t y t h es e c o n dp a r to ft h eb a s i cs t r u c t u r eo ff o r e s i g h t b e e ns t u d i e d s u b j e c tf r o mt h ep r e d i c t a b l e , f o r e s e et h et i m e ，p r e d i c t a b l ec o n t e n t ，d e t e r m i n e t h es t a n d a r de x p e c t e do ff o u ra s p e c t s ，h a sb e e nk e p ti nt h ea n a l y s i sa n dc o m p a r i s o no fr e s u l t s o fr e s e a r c hi n t o ，b a s e do nt h ea n a l y s i sa n dc o m p a r i s o n ，a n dm a d et h e i ro w n j u d g m e n t s t h e 伽r dp a r tm a i n l ys u m m a r i z e sa n da n a l y z e st h er u l e sa p p l i c a b l ei nt h ef o r e s e e a b l ec o n s t r a i n t s t h ef u n d a m e n t a lr u l e so fc o n s t r a i n t sc a nb ep r e c a u s a l ，p r e d i c t a b l er u l e se x i s ta n da r eb a s e d o nc a u s ea n de f f e c tr e l a t i o n s h i pf o rt h eb a s i sa n dp r e m i s e , 8 0t h ef i r s ti st h ec a u s a la n d p r e d i c t a b l er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h er u l e sw e r ed i s c u s s e d s e c o n di st h ep r a c t i c a la p p l i c a t i o n o fl e g a lp r o v i s i o n sa n dp r e d i c t a b l er u l e so nas u m m a r yo ft h er e s t r i c t i o n s ，p r e d i c t a b l er u l e s a p p l yt ot h ee x c l u s i o ns i t u a t i o n sw e r es u m m a r i z e da n da n a l y z e d t h ef o u r t hp a r td i s c u s s e s t h ed e v e l o p m e n ta n di m p r o v e m e n ts h o u l db eh o wt oc o n t r a c tl a wr u l e so nt h ep r e d i c t a b l e , t h i s p a r ti st h ef o c u so ft h es t u d yf o c u s e so np r e d i c t a b l em l e so ft h ei n a d e q u a c i e sa n d i m p r o v et h ep r o p o s e dl e g i s l a t i o n i v k e yw o r d s ：p r e d i c t a b l er u l e sd a m a g e s b r e a c ho fc o n t r a c tr e s t r i c t i o n sa n de x c l u s i o n 目录 摘要i i i j 6 l 】b s t r a c t w 弓i言1 l 可预见规则的一般问题3 1 1 可预见规则的界定3 1 1 1 可预见规则的含义及特征一3 1 1 2可预见规则适用的范围。4 1 2 可预见规则的历史演进7 1 3 可预见规则的理论基础9 1 3 1意思自治。9 1 3 2 对效率的经济学分析1 0 2 可预见规则的构成要素1 l 一 2 1 预见的主体1 l 2 2 预见的时间1 2 2 3 预见的内容13 2 4 预见的标准15 3 可预见规则适用中的制约因素1 7 3 1 可预见规则与因果关系。1 7 3 1 1可预见规则与因果关系的比较1 7 3 1 2 我国立法中因果关系与可预见规则之间的联系1 9 3 2 可预见规则的限制及排除2 1 3 2 1可预见规则的限制2 1 3 2 2 可预见规则的排除2 3 4 我国合同法上可预见规则的不足与完善2 7 4 1 我国合同法中可预见规则的立法现状2 7 4 2 对我国合同法中可预见规则的评析2 8 v 4 3 我国合同法中可预见规则的不足3 0 4 3 1违约方的过错问题上的不足3 0 4 3 2 举证责任的分配尚待完善3 1 4 3 3守约方的信息揭示义务的缺位3 2 4 4 完善我国合同法上可预见规则的建议。3 4 4 4 1 立法完善建议3 4 4 4 2 司法完善建议3 5 参考文献3 9 后记z 1 1 攻读学位期间取得的科研成果清单4 2 引言 1 、选题的背景 中华人民共和国合同法第1 1 3 条第1 款规定：“当事人一方不履行合同义务或 者履行合同义务不符合合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所 造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预 见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该规定是对我国合同法完全赔偿 原则的一项限制规定，将受害人的损失分为了所受损失和可得利益两个部分，并且在去 顶违约方的赔偿范围时，采取了一种合理预见的标准。 在变幻不断地社会中，所有的法律都不是一成不变的，当事人之间的合同交易也会 因为各种不可预测的变化而充满风险。如果让违约人承担起因为违约所造成的所有损 失，必然给违约方造成一定程度上的心理压力，对合同领域的行为也造成了一定的影响。 从而也会影响经济相关的生活。鼓励当事人交易，为社会经济提供更多的保障是我们合 同法的立法目的。因此，合同法所设立的限制规则是为了减轻合同风险、鼓励当事人进 行交易。而可预见规则便是对完全赔偿原则的限制，是作为一种限制的手段来在日常生 活中适用的。尽管可预见规则在我国的合同法早已经确立了，但是我国法律的适用导致 了该规则在实践中长期缺位。 合同法的颁布，再一次确认了该规则在确定违约损害 赔偿范围问题中的重要作用。而且遗憾的是合同法中有关合理预见规则的表述仅有 寥寥数字，对于可预见规则详细建构在我国合同法中并没有出现。 2 、研究的意义和目的 损害赔偿一直是合同法上研究的热点和难点，可预见规则是大陆法系以及英美法系 许多国家在限制损害赔偿范围时都使用的一种限制手段，这个规则的内涵在于，违约当 事人仅仅需要对可以预见到的因违约造成的损害进行赔偿，而不需要对所有损害进行赔 偿。这一规则既能将风险有效率的进行分配，又可以更好的保护当事人的意思自治，这 在我国的法学界具有建设性的意义，对于司法实践来说，有很重要的意义。但是，我国 立法上虽然采取了可预见规则，但是在实践中的应用却不尽人意。 可预见规则是限制的手段，是对合同法中完全损害赔偿原则的一种限制，也是确定 损害赔偿范围的一种工具。在合同法的适用中，因为因果关系的链条是可以无限扩大的， 如果单纯的而依靠因果关系理论来确定违约行为人承担的责任，那么违约人承担的损害 是无限的，所以，我们采取了这样一种限制手段。因此，可以将简单的事实因果关系的 链条切断。法律中的很多观点和理论都基本上基于相同的基本原则，并且这些理论的适 用都是相互融会贯通的，在相互的协调中共同适用。在理论上，可预见规则由于符合民 法的基本原则，并且在诸多民法基本原则中都可以寻觅到该规则的理论基础。实践中， 无论是在产生初期，还是在其发展过程中，对于法律问题的解决做出了突出贡献，符合 了社会和法律发展的需求。 目前，在我们的理论研究、立法实践和司法实践中，我国的可预见规则还不是很成 熟，处于借鉴和转述的初期阶段。但是在国外的法律适用中，特别是在英国和美国，可 规则不仅在合同法上有广泛的应用，而且在侵权行为法上也有着广泛的应用。而我国目 前对于可预见规则法律规定还仅限于合同法，特别是随着当前合同行为复杂性的加剧， 交易机会的增多，使得违约行为有着更高的发生几率，而发生后的损失赔偿比以往更加 难以确定，这是就显现了我国法律适用中可预见规则的需要。 2 1可预见规则的一般问题 1 1 可预见规则的界定 1 1 1 可预见规则的含义及特征 可预见规则是我国合同法领域的基本制度之一，它也是整个债权法研究领域极为重 要的制度。在我国，有学者从以下角度对可预见规则的含义进行了界定：合同当事人只 需要对其行为所产生的可以被一般的有理性的人所预见到的损害承担责任，而不需要对 无法预见到的损害承担法律责任f 。这种定义方式是从一种较宽泛的角度切入的，将可 预见规则的适用范围从普通的合同法领域扩展到了其他的损害赔偿领域，比如侵权责任 法。由此可以知道，可预见规则的定义有广义和狭义之分。广义的可预见规则是指在法 律法规的明确规定下，当事人只需对依据事物的发展规律能够在特定空间和时间内预见 到的法律后果承担责任。狭义的可预见规则可以描述成在合同法领域当事人只需要对其 在特定情况下所合理预见到的违约损害承担赔偿责任。众所周知，侵权责任法和合同法 领域的可预见规则是不同的。因此，本文选取了合同法领域的可预见规则进行深入探讨。 我国合同法第1 1 3 条对可预见规则有着明确的说明，这一规则源于民法中的诚实信 用原则，对违反约定的当事人的损害赔偿根源也是这一原则。对“可预见规则基本概念 的界定，我国学术界有着不同的声音。如有学者认为是“违反合同的当事人承担的赔偿 责任的范围，应以订立合同时已经预见或应当预见的损失为限，【2 1 。还有学者认为该规 则“是违约损害赔偿责任不得超过违约方在订立合同时己经预见或应当预见到的因违约 造成的损失” 3 1 。从上述定义中看出，可预见规则是围绕“预见”这一个词展开的。按 照权威说明，“预见是根据事物的发展规律预先料到将来的结果” 4 1 。可预见规则是指 在合同当事人一方违反约定时，应当以其合理预见到的范围为限来承担责任。在合同法 领域我们还有一些其他规则来确定违约当事人的损害赔偿范围，比如“完全赔偿规则 、 “损益相抵规则”以及“过失相抵规则 。可预见规则是对“完全赔偿规则 的补充和 限制。它与其他两个规则构成违约损害赔偿责任的完整规则。 可预见规则具有以下典型的特点：( 1 ) 客观规律性，可预见规则虽然强调的是当事 人的主观意识活动，但预见的基础必须符合事物自身发展的客观规律，不符合事物通常 发展的活动不是研究对象。( 2 ) 法律确定性，在司法活动中运用该柜子必须以法律的明 确规定为前提。( 3 ) 时间限制性，预见性是典型的意识活动的特性，不同时间下遇见的 结果并不完全相同。因此，各个国家在对可预见规则立法时均将其限定在特定时间内。 ( 4 ) 功能限制性，可预见规则主要是用来限制违约当事人一方的损害赔偿责任。 i i 2 可预见规则适用的范围 一、我国合同法上的责任体系 仅从我国合同法第1 1 3 条第l 款的规定来看，可预见规则仅仅用于双方当事人 在违约情况下对损害赔偿没有明确约定或者预定不明的情形，但是依据我国学者们的观 点，合同法确立的合同责任主要有以下几种形式：( 1 ) 违约责任，包括根本违约、 预期违约等责任形式；( 2 ) 缔约过失责任，也成为先合同责任，是指合同但是人违反先 合同义务应当承担的赔偿责任；( 3 ) 后合同责任，后合同责任定义的基础是诚实信用原 则，合同法第9 2 条规定，“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则， 根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务 。( 4 ) 合同的无效责任，是合同成立后由 于合同无效而产生的法律责任。根据规定，这四种合同中合同责任，都应该适用上文所 说违约损害赔偿的规则。然后我国合同法并没有对这四种合同责任的违约损害赔偿 的限制做出相关的规定。因此，人们会想到，作为一种限制手段的可预见规则，在违约 责任以外的其他合同责任形式中能否适用呢? 二、可预见规则可适用于缔约过失责任损害赔偿 ( 一) 缔约过失责任的相关理论的提出 1 8 6 1 年耶林的缔约上过失、契约无效与不成立时之的损害赔偿一文开始了对 缔约过失责任问题的系统分析。然而该文所说的缔约过失责任是指合同无效或不成立时 有过错一方当事人的责任。一直到德国民法典制定时，制定者仅仅对一些表面上的损害 赔偿问题有所规定，而对于合同订立时当事人因过失侵害另一方当事人利益的行为没有 规定。到1 9 4 0 年的希腊民法典，对这一行为才有进一步的规定，缔约过失责任在这 里才被真正确立下来。此后，1 9 4 2 年的意大利民法典对此也做了相似的规定【5 j 。在 我国 ，载北大法律评论 明( 第2 辑) 北京大学出版社，1 9 9 8 ：6 5 ；房绍坤：民商法问题研究与适用) 【m 】j 匕京 大学出版社, 2 0 0 2 ：2 8 5 等 1 6 3 可预见规则适用中的制约因素 3 1可预见规则与因果关系 3 1 1 可预见规则与因果关系的比较 因果关系一直是法学界的研究热点，亦是法学理论的一个难点。可预见规则与因果 关系之间也存在着紧密的关系，学术界对此已有颇多研究，主要观点有两种。其一，因 果关系理论包括可预见规则。因果关系不但是损害赔偿构成要件之一，而且也是确定损 害赔偿范围重要要素之一。可预见规则是以违约方预见的范围来确定损害赔偿范围。违 约方预见为因，损害赔偿范围为果。其二，因果关系理论不同于可预见规则，两者是彼 此独立的理论。在适用上，可预见规则要以因果关系理论成立的为基础。只有在因果关 系理论确定成立损害赔偿的前提下，才有必要适用可预见规则确定损害赔偿范围。 鉴于以上观点，笔者以为要探析可预见规则与因果关系之间的关系，需要对因果关 系的研究理论为突破点。目前，学界对因果关系理论的研究比较成熟的是“二分法”的 研究模式，即从责任根据因果关系和责任充足因果关系两个角度来研究因果关系。责任 根据因果关系又称事实因果关系，也就是通过因果关系来认定责任是否成立。它解决的 是责任“有 与“无”的定性问题。责任充足因果关系亦成为法律上因果关系，指损害 赔偿范围的因果关系。此种意义上的因果关系说的违约人承担责任程度的大小，解决的 是已经成立责任的定量问题。 要比较一个事物首先要有可比性，不在同一位阶的两个概念不具有可比性。可预见 规则解决的是损害赔偿范围的问题，与因果关系中法律上的因果关系具有相似的功能， 处在同一位阶，才有比较研究的意义。因此笔者侧重于从法律上因果关系方面与可预见 规则进行比较。德国法上的相当因果关系说，在1 8 8 8 年由德国富莱堡大学教授冯克 里斯提出，在当前学术界为大多数学者所认可，下面笔者就可预见规则与相当因果关系 两者之间的联系和区别进行探讨。 一、可预见规则与相当因果关系的联系 相当因果关系说的主要观点是：如果仅仅是在某种现实情况下发生某项事实的结 果，还不能确定有因果关系，只有在通常的情况下依照社会的一般人是也认为有发生该 结果的可能性才认为它们之间有因果关系。这一学说主要在强调因果关系的可能性联 系，而非必然性联系。 1 7 1 、二者标准都强调用“合理人”的标准来确定损害结果是否可以预见【2 1 l 相当因果关系说和可预见规则都以“合理人 标准来判断主体。通过比较，我们可 以看出，可预见规则与相当因果关系的区别主要在实施的层面，而在理论构成的层面， 二者的判断标准均强调一种可能性，判断主体也均采用了法律上拟制的判断主体一“合 理人的标准。 2 、两者都具有限制违约损害赔偿范围的作用，尤其是限制可得利益的赔偿范围。 由于因违约所造成的实际损失的赔偿问题，在现实中已有相关解决办法。由于可得 利益一直是法律界的一个难点，因而关于可得利益的赔偿问题也是一个难题。可得利益 具有可期待性和未来性的特征，是指当事人通过合同的适当履行可以实现和取得的利 益。在违约发生时并没有可得利益的产生，当事人必须通过合同的实际履行才能取得该 利益，这种利益是当事人在订约时能够合理预见到的的利益。我国合同法1 1 3 条明 确规定违约的损害赔偿包括可得利益。但是我国合同法并没有规定可得利益的赔偿范围 的确定标准。在实际中，相当因果关系与可预见规则都是通过限制因果关系链条的扩大 来对赔偿范围限定的。 二、可预见规则与相当因果关系说的区别 1 、二者判断标准不同 依照可预见规则的预见标准，通常情形下我们不仅需要考虑到社会一般人的预见能 力，在特殊情形下还应当考虑到违约行为人的预见能力，考察违约人依据自己的实际预 见能力能够预见到的真正的实际情况，并且应当以该标准来判断某一损失是否能够被违 约行为人预见到，是否应当由其承担责任。相当因果关系理论中，对相当性的认定追求 一定的客观性，而不存在当事人的主观认定，更不存在当事人的个人预见能力的问题。 2 、二者的考察立场不同【捌 在可预见规则理论中实行债务人主义，对债务人更为有利，而相当因果关系才采用 债权人主义，较利于债权人。因为，依据可预见规则理论，判断债务人是否承担责任， 债务人需要对损害的类型、原因，以及对损害的程度有一定的预见能力。而按相当因果 关系理论，债务人承担赔偿的责任只需要具备违约行为与损失之间有相当因果关系这一 条件。因此，依据相当因果关系确定的损害赔偿范围要比依据可预见规则所确定的范围 大。 3 、二者确定的赔偿范围不同 1 8 合同的实际违约人在缔结合同时对违约造成的损失的预见，与实际违约时发生的损 失在范围上是不同的。在这种情况下，二者所确定的赔偿范围不同。在通常情况下，以 违约时的因果关系为标准要，比订约时可预见到的为标准所确定的损害赔偿的范围更 大。 4 、二者考察的时间不同 在我国合同法所确定的我们知道的是合同订立时的时间为可预见规则的预见时 间。而相当因果关系，研究的是违约行为发生时是否具有因果的关系。相当因果关系学 说认为：法院法官在断案中，考察的因果关系是合同当事人在违约发生时对事件本身的 了解、以及所发生的事件的来龙去脉的认识状态。 3 1 2 我国立法中因果关系与可预见规则之间的联系 我国合同法在立法上采取的可预见规则，在一定程度上和因果关系理论有着一定的 联系。我国合同法第1 1 3 条第一款这样规定的：如果当事人一方不履行合同义务或 者与约定的履行不符合是，给对方造成损失的，损害赔偿包括因违约造成的损失，以及 可得利益。这一条规定确立了可预见规则在我国法律界的适用，如果说该规则保护的是 当事人的利益，那么该规则更加促进了合同双方当事人合同的履行，依照合同法中的完 全赔偿原则，违约人要对因为其违反约定给受约人造成的所有损失给予赔偿，该可预见 规则是为了防止因果关系的链条过于无限的延长，防止违约人承担过于重的责任，对违 约人产生相当不公平的后果，合同法第1 1 3 条对给规则做了限制。其中，第1 1 3 条第2 款规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费 者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。有上述论述可以知道，我国法律对于经营者 的欺诈行为采取的方式是惩罚措施。该规定与国外立法的相关规定是一致的，将故意和 重大过失两种情况的适用排除在可预见规则通常运用之外。这一规定符合目前我国合 同法的立法现状也符合我国实际发展需要，借鉴国外的立法也在一定程度上促进了合 同法在我国的具体应用，我国合同法中关于因果关系与可预见规则的适用存在一定 程度的联系，在法国法中也存在这样的情况，但是法国法的适用于我国合同法的适用存 在一定程度上的区别。 我国合同法中的可预见规则处于非常重要的地位，因果关系与可预见规则是两 个互相联系的共同适用的规则，正确把握二者之间的关系，我们应当在实际的适用中给 予明确的说明，在通常情形下，经常出现二者共同适用的状况，如果说二者同时应对同 1 9 一种状况，此时就需要比较二者之间的区别。根据我们一般人的实际生活经验，我们知 道，一般人不可能把违约造成的损失完完全全的预见到。出现最多的情形是可预见的后 果与违约造成的损失既存在不相互涵盖的部分，也有重合的部分，预见的损失与实际的 损失完全同一的情形是极少存在的。以实践为基础，我们以可预见规则来确定违约的损 害赔偿范围时，应当从以下步骤入手： 首先，判定在通常情形下，以一般会以理性人为标准，违约行为引起损害结果的可 能性。这是法律裁判问题，要求法官在审理案件时，遵循公平正义原则、社会实践经验 和社会共同生活准则等标准进行价值性判断，确定违约方应当在多大程度上对损害后果 承担责任，以探求违约方的违约行为对发生的损害在客观上的可归责程度。依据相当因 果关系来确定赔偿范围是完全赔偿原则的内在要求。其次，判定违约行为与损害后果之 间是否存在因果关系，把行为与后果之间的因果关系作为适用可预见性的前提或基础， 因果关系和可预见规则的适用要存在先后或主次的问题。必须首先确定损害是违约行为 的结果，即行为与损害之间存在事实因果关系，或责任成立上的因果关系。解决的是违 约人是否应当承担责任的问题，这是是与否的问题，是对责任承担的定性。最后，即使 违约行为与损害后果之间存在因果关系，也不能就此确定违约方对因违约所产生的全部 损害承担责任。在确定损害赔偿范围上，不仅是根据我国法上的普通的因果关系，就是 根据德国法上的相当因果关系，所确定的损害赔偿范围都过于宽泛，可能使得违约方不 得不承担极其沉重的责任，以致在更多情况下失去了对主观上并不存在故意或重大过失 的违约人的保护，这样就显然违背了违约责任的补偿原则。正因如此，必须在因果关系 的基础上，运用可预见规则作进一步的判断，即在与违约行为有因果关系的损害中，区 分出哪些是违约人在合同缔结时所预见的或所应当预见的，哪些是违约人在合同缔结时 不可能预见的。这里有一个特殊情况需要说明，那就是当违约行为发生后，外来原因所 造成的损失是否应当包含在赔偿范围之内，对于这种情况我们应该运用可预见规则来确 定，如果该损失是违约行为人在合同缔结时所预见到或应当预见到的，则就应该包含在 赔偿范围之内，而不论因果关系链条是否中断。如此一来，我们发现如果要将损害赔偿 范围确定在一个合理的范围内，单独地依靠可预见规则或因果关系都无法满足实践需 要，必须把可预见规则与因果关系结合运用。 有的学者就我国法上的可预见规则与因果关系的关系作了总结，两者在中国的具有 了不与其他国家的特色关系，具体体现在：1 、我国实行的是完全赔偿原则，运用从责 任成立因果关系中推导出并作为其补充的相当因果关系限制完全赔偿原则，即相当因果 关系是从完全赔偿原则的内部发挥限制赔偿范围的作用。与此同时，我国参照国际通行 做法，确立可预见规则，作为损害赔偿的限定标准。可预见规则是从完全赔偿原则的外 部弥补其自身的缺陷，即相当因果关系的适用标准过于宽泛。因此我国合同法上的可预 见规则与相当因果关系是从不同角度共同发挥作用。2 、现代民法学研究和民商审判实 践表明，区分事实因果关系和责任范围的因果关系，是一种行之有效的科学思维程序。 正是在采用因果关系二分法的基础上，将相当因果关系与可预见性规则加以比较，为探 求二者关系奠定理论了基础。3 、相当因果关系是从债权人角度确定损害赔偿范围，侧 重于保护债权人。但是如果法律制度对债权人过度保护，会使债务人承担过大的风险， 结果就走向这个制度的反面。而可预见规则是从债务人的角度出发，使违约方不承担在 订立合同时不可能预见到的损失，这无疑起到了将法律立于权利平衡的中间点的关键作 用f 2 3 】。 3 2 可预见规则的限制及排除 “ 我国目前的法律是一个统一的体系。每一个具体的法律制度不仅单独的各自的领域 发挥一定的作用，而且他们之间的思想高度上协调一致，在具体的应用中互相适用，并 且能够协调一致的实现法律的统一适用的功能。在合同法的适用领域，可预见规则是确 定违约损害赔偿范围的众多规则中的一项，它是对完全赔偿规则的限制，与它一起承担 去项违约赔偿范围的规则还有过错相抵规则、损益相抵规则。于此同时，合同法上这些 类似规则的适用必须互相协调、互相配合。这些规则并不是单独适用的，只有配合适用 才能实现合同法促进交易进行的目的。这些规则的适用构成了对可预见规则适用的例外 情况。具体的来说，可预见规则适用的例外包含了两种情况，即限制和排除。 3 2 1 可预见规则的限制 一、法定责任限制 按照法理学通说，责任是义务的强制实现形式，义务是责任产生的前提和基础。而 义务的表现形式是多种多样的，采用不同的标准，可以进行不同的分类。最常用的一种 分类是采用来源来分，法律义务可以分为约定义务和法定义务，所谓约定义务，是指由 当事人之间对特定的民事法律关系中对他方利益的承诺。法定义务是国家的法律明确规 定的特定的当事人在特定的法律关系中所负有的作为或不作为的责任。法定义务的内容 是固定的，不因当事人意思的改变而改变。在合同法领域，因为意思自治原则是合同法 2 1 的基本原则，当事人的主观能动性得到充分的发挥，而限制主观能动性的法定责任形式 不是常态。但并不尽然。国家为了某种考虑，会在局部规定法定义务。我国的消费者利 益保护法便是其适例。由于在与经营者交易过程中，消费者处于劣势地位，为了平衡双 方的利益，增大了消费者的权益保护力度。合同法第1 1 3 条的规定了可预见规则之后， 又规定，“经营者对消费者提供的商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国 消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。”而依照消法第4 9 条规定，“经营 者提供商品或服务有欺诈行为的，应双倍赔偿消费者购买商品的价格或接受服务的费用 一倍。 在这种场合，一旦经营者提供商品或者服务有瑕疵而符合本条规定，应依法双 倍赔偿消费者购买商品的价格或接受服务的费用。这种费用的赔偿额有两种情况一是低 于违约方的订立合同时预见到的损失的二是高于订立合同时违约方预见到的或应当预 见到的损失额。上述两种情况下均未按预见到的损失进行赔偿，而是按照两倍的标准进 行赔偿。 二、格式条款限制 从理论通说来看，所谓格式条款，是指由一方预先拟定合同的有关条款，对方只能 表示接受或不接受，即订立或不订立合同，而不能就合同的条款内容与拟定方进行协商 的合同。其特征在于，合同一方当事人只能被动的接受、服从或拒绝另一方拟定的合同 条件，这是对合同自由的一种极大的限制。合同法第3 9 条第2 款规定“格式条款是当 事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。其具有两个基本 特征：一是为了重复使用的目的而预先制定；二是在订立合同时未与对方协商。对格式 条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的， 应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用 非格式条款。格式条款既可以针对合同中的必要条款、也可以针对合同中的一般条款。 从实践中来看，一旦一方当事人提供并要求使用格式合同，往往多数情况下全部合 同内容都用格式条款来表达，例如储蓄合同、使用飞机、火车等大型运输工具的运输合 同、商业保险合同等。合同双方当事人基于格式合同而订立，其意思表达能力受到限制， 尤其在违约责任也受到格式条款描述的情况下，一方面，双方当事人对违约后造成的损 失可能有较为准确的预见或应当预见，且所预见的损失额大于或小于格式合同中所确定 的数额，但这种预见的损失对赔偿已无实际意义，因为赔偿数额完全有格式条款来确定。 例如，在国内邮局邮寄活动中，合同内容( 包括违约责任条款) 基本上由邮局来确定， 普通物品邮寄过程中发生毁损、丢失，赔偿额一般不超过2 万元人民币。国内客运合同 中，如果因飞机、火车晚点给旅客造成的损失，一般不会给予全部赔偿，尽管从理论上 来讲，这种损失违约方在订约时违约方并非不能预见，但由于鉴定的格式合同，可预见 规则的对赔偿范围的限制意义已经失去。另一方面，从深层次意义上来说，格式条款订 立的合同与可预见规则的本质并不相悖，首先，从提供格式条款的合同一方而言，其在 设计格式条款时，要对合同完全履行时赚取的利润量进行考虑，更要对违约使造成的风 险进行全面考虑，无论赔偿数额多大，其间都凝结着拟定方的主观智慧，对合同另一方 而言，虽然在签订合同中的主观性受到极大的限制，但是其在是否签订合同问题上仍享 有决定权。当事人双方为什么最终是签订合同而不是放弃合同，因为其在考虑合同完全 履行时赚取利润量的同时，对违约时产生的风险由充分的心理预期。即在违约赔偿问题 上，不是完全出乎当事人双方的意料之外，恰恰相反，双方当事人对这一问题都有着深 思的考虑，所以，在订立合同使用格式条款的情况下，可预见性规则的作用只是受到一 定程度的限制，而不是得以完全排除。 3 2 2 可预见规则的排除 可预见规则的基础是诚实信用原则，如果违约方的违约行为违反了诚实信用原则， 即使未预见到因自己的违约行为所带来的损害后果，法律也责令其对该损害承担赔偿责 任，这就是可预见性规则的排除，对此，各国立法主要针对下列行为排除可预见性规则 的适用。 弩 一、主观过错与可预见规则 主观过错在民法领域是一个比较宽泛的概念，根据过错程度的不同，理论有五分法、 四分法、三分法等学说。但无论哪一种分类，欺诈和故意均应为最为典型的过错形态。 在探讨主观过错与可预见性规则之前，首先要对我国合同法的归责原则进行讨论。在合 同法归责原则问题上，目前理论界存在严格责任、过错推定责任及多元化归责原则等学 说。但从司法实践来看，只要不具备不可抗力的条件，任何违约行为都要承担相应的违 约责任，而不再深究其主观上的过错。但在赔偿范围方面，主观状态的不同，会对赔偿 的范围产生显著影响，即可预见规则适用范围受到排斥。欧洲合同法第5 0 3 条规定， 不履行方当事人仅对其于合同成立时预见到的或可以合理预见到的、作为其不履行的可 能结果负责，除非该不履行时诡异的或者重大过失的。故意违约给对方造成损害，更体 现出侵权之本质，全部赔偿才能有效维护守约方的权益，才能遏制这种与市场规则相违 背的行为。 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释也规 定，由于出卖人的欺诈或者不诚实行为导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房 屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人 承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。可见，“可预见规则建立目的在于合理分配 履约的风险以促进当事人签订合同的积极性。但如果一项违约时是当事人的故意，则无 给予合理保护之必要。 二、精神损害赔偿与可预见规则 对合同责任是否应当适用精神损害赔偿，英美法一般认为，合同之诉不使用精神损 害的赔偿问题，例如某个雇员因受解雇而蒙受耻辱，某个委托人因律师未能在离婚之诉 中采取合适的步骤保护其利益而遭受精神损害等，都不能根据合同要求赔偿。但在司法 实践中，法院认为如果因违约而造成精神损害，将涉及违约和侵权的竞合问题，法院允 许受害人在对违约和侵权不作严格区分的情况下要求赔偿精神损害。1 9 9 4 年国际统一 私法协会国际商事合同通则第7 4 2 条( 完全赔偿) 在赔偿范围上对因违约而造成的 精神损害也给与某种程度的认可。可见，各国合同法大都确认了合同责任不允许对精神 损害予以补救的原则，但在例外情况下允许基于违约责任而赔偿受害人的精神损害。 在我国，精神损害赔偿的范围是狭小的一方面，精神损害赔偿仅适用于侵害人格权， 不包括侵害其他权利。另一方面，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任 若干问题的解释将精神损害赔偿的范围进一步扩大到对具有人格象征意义的特定纪念 物品的侵害。但是按照上述解释，精神损害赔偿仅限于侵权的案件，而不适用于违约。 由于在实践中，违约行为时常造成受害人精神损害，甚至在很多情况下，可能会给 受害人造成极大的精神损害，因此对是否有必要将精神损害赔偿引入违约责任重，学者 提出了不同的看法。一种观点认为， 合同法第1 1 3 条在对赔偿原则和范围的设定中 并未规定违约损害赔偿应当包括精神损害赔偿，该法第1 1 2 条规定