（法学理论专业论文）司法中的价值衡量.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 价值衡量是法学方法论中的一种重要方法。关于价值衡量，主要有本体论、认识 论、方法论三个研究理路。长期以来，人们只是集中于对价值衡量进行本体论和认识 论研究，忽视了价值衡量的方法论研究。这样就制约了人们在司法实践中对于该方法的 运用。因为人们只是泛泛的争论是否能在司法中运用价值衡量处理实际案件所以对于 怎样价值衡量却没有给予充分的关注。本文从司法中需要价值衡量的现实出发，指出价 值衡量是追求个案正义与社会正义相协调的重要方法。价值衡量从萌芽，到逐渐发展成 为一个独立的体系，反映出其独特的演进轨迹，说明了它对司法的重要作用。从思想、 制度等方面的发展可以看出，价值衡量的必要性与可能性。在影响价值衡量的因素中， 制约着它发挥作用的主要瓶颈是价值衡量的价值标准和价值衡量的原则。虽然以前对于 价值问题也有许多论述，但大都侧重于本体论。并且与以前法学流派之间的法与价值的 关系讨论有所不同，本文所讲的价值衡量是结合司法中的实际需要来选择价值的，并且 据以衡量的价值并不是法的内在价值，而是法的外在价值。这样就为价值的客观性认识 埋下伏笔。使价值摆脱了抽象不可认识的面孔。同时，价值衡量也不是任意进行的，它 必须遵循一定的原则。 价值衡量既然是一种法律方法，那么最终研究它的目的还是为了应用。因此为了掌 握它什么时间发挥作用，以及它如何发挥作用是我们研究的重点。这就需要我们研究价 值衡量与其他法律方法的作用，即价值衡量与法律解释；价值衡量与法律续造；价值衡 量与法律论证。只有厘清它们之间的关系，我们才能认识到价值衡量如何发挥作用。因 为各种法律方法经常交织在一起，所以需要我们耐心的甄别。同时我们也要注意到它们 发挥作用的不同场域。既要看到它们的联系，但更要看到它们的区别。只有这样，我们 才能认识到价值衡量是一种独立的方法体系。价值衡量有自己发挥作用的范域，并且在 运用价值衡量时，应当通过相应的论证程序，对所选择的价值进行论证。只有论证之后 的价值选择才不是恣意的，具有合法性。随着法学研究立场的立法中心向司法中心的转 换，司法问题的研究必然成为今后法学研究的中心。那么司法功能的实现也就寄托于法 律方法，因为如果没有法律方法，司法必然是僵化的。其功效也就失去存在的价值。因 此展开对价值衡量方法的研究，是法学研究转向的结果。同时也为司法改革提供方法论 的支持。 关键词：价值衡量法律方法 誓碱 一，一一生查盔兰塑主兰篁丝兰 a b s t r a c t v a l u em e a s u r ei sak i n do fi m p o r t a n tm e t h o di n l a wm e t h o d o l o g y t h e r ea r et h r e e a p p r o a c h e s ，w h i c hc o n t a i nb o d yt h e o r y , t h e o r yo fk n o w l e d g ea n dm e t h o d o l o g y , t or e s e a r c h p e o p l ec e n t e ro nt h er e s e a r c ho fb o d yt h e o r ya n dt h e o r yo f k n o w l e d g et o om u c h ，h o w e v e r , t h e yo v e r l o o kt h er e s e a r c ho fm e t h o d o l o g ys i n c el o n g - t e r m s ot h i sm e a n st or e s e a r c hh a s a l s or e s t r i c t e dp e o p l et ou t i l i z ev a l u em e a s u r ei n j u d i c i a lp r a c t i c e i ng e n e r a l ，p e o p l em e r e l y a r g u ew h e t h e rv a l u em e a s u r ec a r lb eu s e di nj u d i c a t u r e ，a n ds e l d o mp a ya t t e n t i o nt oh o w v a l u em e a s u r ea c t i n m yp a p e r ，ip o i n to u tt h a tv a l u em e a s u r ec a nb a l a n c et h ec o n f l i c t b e t w e e ns i n g l ej u s t i c ea n ds o c i a lj u s t i c ei nt h el i g h to ft h en e e do f r e a l i t y v a l u em e a s u r e g r a d u a l l y t u r n st ot h e i n d e p e n d e n ts y s t e mf r o ms p r o u t ，w h i c hr e f l e c tt h et r a c ko fi t s d e v e l o p m e n t a n da l s oe x p l a i ni t sv i t a lf u n c t i o n w ec a r lf i n do u tt h en e c e s s a r i n e s sa n dt h e p o s s i b i l i t yo fm e a s u r i n gf r o mt h ed e v e l o p m e n to ft h ea s p e c t ss u c ha st h o u g h ta n ds y s t e m a m o n g t h ef a c t o r st h a ta f f e c t i n gv a l u em e a s u r e ，i ti st h ev a l u es t a n d a r da n dt h ep r i n c i p l eo f m e a s u r i n g ，w h i c ha l et h em a j o rb o t t l e n e c ko fr o l et or e s t r i c tt h ef u n c t i o no fv a l u em e a s u r e a l t h o u g ht h e r ea r em a n ya r g u m e n t so nv a l u e ，t h e yh a v es h o w ng r e a tc o n c e n t r a t i o no nb o d y t h e o r y a n dt h e r ei sg r e a td i f f e r e n c ea m o n gd i f f e r e n ts c h o o l s v a l u em e a s u r ei nm e t h o d o l o g y c o m b i n e st h ea c t u a ln e e d si na d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c et os e l e c tv a l u e a n dw h e nw eu s et h i s m e a n st ob a l a n c e ，w eu s u a l l ym a k eu s eo ft h ee x t e r n a lv a l u eo fl a w , a n dn o tu s et h ei n t r i n s i c v a l u eo fl a v 、_ , w h i c hm a k ev a l u e g e tr i do f t h ea b s t r a c tf a c e a tt h es a m et i m e ，w em u s tf o l l o w c e r t a i np r i n c i p l ew h e nw eb a l a n c et h ec o n f l i c t s i n c ev a l u em e a s u r ei sl o o k e do na sak i n do fl e g a lm e t h o d ，s oi t s p u r p o s et os t u d y e v e n t u a l l yi ss t i l l t oa p p l y t h e r e f o r ei ti st h ef o c a lp o i n tt h a tw e s t u d yt og r a s pw h a tt i m e n e e d su st op l a yr o l ea sw e l la si th o wt op l a yr o l e ，w h i c ha s k sf o ru st os t u d yt h er e l a t i o n s b e t w e e nv a l u em e a s u r ea n do t h e r l e g a l m e t h o d s ，s u c h a s l e g a le x p l a n a t i o n 、l e g a l a r g u m e n t a t i o n o n l yw h e nw ek n o w t h er e l a t i o n sb e t w e e nt h e mc l e a r l yc a nw ek n o wv a l u e m e a s u r eh o wt op l a yar o l e b e c a u s et h e yo f t e ni n t e r w e a v et o g e t h e r , w en e e dp a t i e n c et o e x a m i n et h e m n o t i c et h a tt h e yp l a yr o l ei nt h ed i f f e r e n ts p h e r e w en e e dn o to n l ys e et h e i r c o n n e c t i o n ，b u ta l s os e et h e i rd i f f e r e n c e i ti sai n d e p e n d e n tm e t h o ds y s t e m ，t h e nw ec a n k n o wv a l u em e a s u r e a n dw h e nw eu t i l i z em e a s u r ev a l u e ，w e s h o u l d p a s st h r o u g h c o r r e s p o n d i n gd e m o n s t r a t i o np r o g r a m ，e x p o u n d sa n dp r o v e st h ev a l u es e l e c t e d o n l ya f t e rw e 2 些奎查兰塑主兰壁堡奎 e x p o u n d sa n dp r o v e sv a l u eo p t i o nw i l l f u l l y , c a l lt h ee f f e c to f v a l u em e a s u r eb et e s t i f i e dt r u e a st h ec e n t e ro fl a wr e s e a r c hp o s i t i o nb e g i nt ot u r nt oj u d i c i a lc e n t e rf r o ml e g i s l a t i v ec e n t e r , t h er e s e a r c ho f ；u d i c i a lp r o b l e mw i l li n e v i t a b l yb e c o m et h ec e n t e ro f t h el a wr e s e a r c hi nt h e f u t u r e s ot h er e a l i z a t i o no f j u d i c i a lf u n c t i o na l s od e p e n d s o i ll e g a lm e t h o d ，b e c a u s ei f t h e r ei s n 0l e g a lm e t h o d ，a d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ew i l li n e v i t a b l yb e c o m er i g i d i t s e f f e c ta l s ol o s e e 五s t e n tv a l u e a tt h es a m et i m e ，v a l u em e a s u r ea l s oo f f e r st h es u p p o r to fm e t h o d o l o g yf o r i u d i c i a lr e f o r m k e y w o r d s ：v a l u em e a s u r e ；l e g a lm e t h o d ；l e g a li n t e r p r e t a t i o n ；l e g a la r g u m e n t a t i o n ； j u d i c i a lr e f o r m 呼溺，如畸 l y n 方协 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 日期：逻蕴业印 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作一裤一名：一日期：迎础p 山东大学硕士学位论文 引言 随着法学研究的不断深入，法学研究的对象逐渐从宏观层面走向微观层面，宏大叙 事式的研究虽然在培养人们的法律观念和法律意识上具有重要的意义，但是在如何建构 法治之路上却一筹莫展。为了应对现代法治建设的困境，学者们沿着不同的进路对此进 行了深入的研究，有的转向中国传统资源解构法治，有的从西方法治之路的成功中寻找 经验来捍卫法治。以上两种进路，虽然对法治建设具有重要的意义，但是都没有从根 本上解决问题，考察和检讨中国法治之路，我们不难发现，在当前社会转型时期，制约 法治进程的瓶颈是司法，而不是立法。正所谓“徒法不足以自行也”，如果没有法律方 法，虽有良法的存在也不会达到法治的状态。因此开展对法律方法的研究，从实践层面 上讲，对于解决当前我国的法治困境具有现实意义：从理论层面上讲，它也是应对后现 代法学对法治诘难的重要武器。所谓法律方法，“是指站在维护法治的立场上，根据法 律分析事实、解决纠纷的方法”圆。实质上我们这里所讲的法律方法，是指在司法中法 官为了公正的裁判具体的案件，如何把抽象的法律和具体的案件事实相结合的方法，以 及在法律出现空缺结构或者法律不周延的时候，如何发现法律和论证自己所作出判决时 运用的方法，同时也包括在发生法律冲突时，法官如何进行价值衡量。简单的讲，法律 方法是由法律发现、法律推理、法律解释、漏洞补充、法律论证、价值衡量所构成的一 个完整的方法体系。在诸多方法中，价值衡量作为一种独立的法律方法，一直以来颇 受非议。尤其是“价值”和“衡量”这两个词本身都其有主体性特征，如果法官被赋 予价值衡量的权利，很容易就会成为法官造法的借口，进而会导致法治的颠覆。所以长 期以来人们避免在法学领域中使用价值衡量，即使有所论及，也只是浅尝辄止。价值就 象潘多拉魔盒，没有人愿意触动它，但司法和价值衡量之间的关系却是剪不断、理还乱。 t r 价值问题虽然是一个困难的问题，但却是法律科学所不能回避的。法律科学与自然科 学不同，自从韦伯主张科学中的价值中立的立场以来，不断有人继续坚持这种观点，但 我们不难发现最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互 。对于法制建构之路和资源问题，有多种观点，朱苏力在法治及其本土资源一书中提出法治资源的本土化。而 季卫东则在法治中国的可能性一文中对这种观点提出了批判，提出中国的法治建设不能闭关自守，要注意学习 西方先进的理念。 叁雾篙6 急，t 鬻辛未霪鑫霉翌尝黼裟旒翟嘉冀墓耋善器磐嚣善誓亍窭萋釜簇蔫丛( 第卷) 一书中对法律方法和法学方法所作作的区分，他认为法律方法是法律解释学甲的阿各，王要是于旨盔用 洼律进行裁判的方法。法学方法是指泣学研究方法- 山东大学硕士学位论文 冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。”从广义上讲，价值衡量贯穿于各个法律 方法之中，只不过价值衡量的表现形式不同：从狭义上讲，价值衡量只有当以上各种方 法用尽后，仍不能解决问题的时候才选用的方法，并且价值衡量仍是在法治秩序内的衡 量，不能超越宪法所蕴涵的法律价值。本文从狭义上来使用这一概念。 价值衡量，无论是在本体论、认识论、方法论上，都体现出它对法治建设具有重要 的意义。本体论主要是解决价值衡量的存在问题；认识论是解决价值衡量的标准问题； 方法论则是关注价值衡量的运用问题。受哲学对价值问题的研究影响，长期来，法学界 一直偏重于本体论和认识论的问题，争论价值的矛盾与冲突，而忽视价值衡量的方法论 研究。这种各执一端，抽象的争论，所带来的结果是，一部分人主张在法学领域中排除 价值；而另一部分人则坚守价值，但是这种坚持对法的价值研究的观点，也只是体现在 如何制定善法上。在对法哲学的基本问题“应然与实然、事实与规范”的研究视域中， 主要有三种基本思路。即自然主义的应然，实证主义的实然，和法律诠释学的对应然与 实然的等置。法律诠释学法学的发展，使法学的研究的开始转向，学者们的视角开始转 向法的适用，也即法如何实现从法律规范向个案规范的转换。这样，法学方法论的研究 逐渐成为试图超越自然法和实证主义的第三条道路，成为沟通事实与规范的桥梁。 方法论的理路是指价值衡量对于法律的适用，以及良好的法治秩序的实现所具有的 指导作用。以往我们谈起法律与价值的关系时，大多是一种静态的考察，法律是否具有 价值性，这是自然法学派和分析实证法学派一直以来争论的焦点，争论的结果是最后分 析实证法学派承认最低限度的自然法，或者制度内的正义。而对法的价值展开动态研究 则肇始于耶林的目的法学，随后是以埃利希为代表的自由法学运动，真正形成体系，具 有一定影响力的则是以赫克为代表的利益法学。在日本加藤一郎和星野英一也对价值衡 量作了深入的研究。从静态研究向动态研究的转换，标志着法学研究的重心已经从立法 走向司法，同时也标志着法学研究走向成熟。这种转向也符合历史发展的潮流，1 7 、1 8 世纪是通过斗争取得权利的确权阶段，1 9 、2 0 世纪初则是权利如何实现的用权阶段，这 一阶段也是司法权得以扩张的时期。在这一时期，法律的目的如何实现，法官的裁判活 动也就成为学者们研究的中心问题。人们对于司法的期望从抽象意义上讲，是司法公正； 从具体的司法效果上看，则是个案正义。个案正义是司法的具体目标，而司法公正则是 司法的制度要求。二者的关系是司法的同一个追求在不同层面的体现，只有实现了个案 正义，才能够有真正的司法公正。因此，个案的正当裁判也就成为司法中一个核心问题。 。【美1 罗斯科庞德：通过法律的杜会控制法律的任务，沈宗灵译商务印书馆1 9 8 4 年版，第5 5 页 2 山东大学硕士学位论文 “所有现代法学方法论之作者莫不论及之。”什么是正当的个案裁判，这是一个价值判 断问题。由此，价值衡量能否进入司法? 司法是否属于价值无涉的领域? 依靠传统的“涵 摄”方法，利用演绎逻辑的方式，是否能够实现个案正义? 这成为法学方法论中的重要 内容，尤其是价值衡量能否在司法中作为一种独立的方法出现，成为法学方法论研究中 的重要课题。 在司法中引入价值衡量的方法，目的是为克服法律的局限性，通过发现一些原则为 法官在判决案件时提供一个应当遵循的准则，我们所做的一切只是帮助法官实现公正的 判决，如何构建自己的裁判性规范。具体地讲，价值衡量方法在司法中地运用，具有如 下意义：第一，可以弥合抽象的法律规范与具体的案件事实之间地罅隙，使法官面对复 杂的案件时，不会茫然无所适从。同时也可以避免法官无故拒绝司法对于民众的救济， 更好地实现司法的救济功能。第二，可以通过价值解释的方法，使法律规范的原有意义 适应新的社会态势，维护法律形式的合理性，有利于法律的完善和发展。价值衡量方法 地运用，可以避免法的滞后性所带来的消极后果。法律更多地是对以前经验地总结，而 法的功能又是对社会关系地调整，因此法律规定中必然会存在一些与当下社会中的价值 观相矛盾。可以说，在一定意义上讲价值衡量指引着法律的成长。第三，可以克服在实 际的运用价值衡量的过程中的恣意性。因为通过对价值衡量的深入研究，它可以为我们 提供一系列价值衡量的规范性标准。总之，价值衡量并不向其反对者所认为的那样，赋 予了法官价值衡量的权利，就必然会导致腐败。相反，正如卡多佐所坚持地那样，法官 不会滥用自己手中的权利，为了使自已判决能够流芳百世而不是自驹过隙，他会斟酌如 何使用该方法，。因此，通常法官并不是按照自己的好恶或者是价值观来裁判案件，而 是充分考虑社会利益，以及其判决所带来的社会效果。 引入价值衡量的方法往往会招致各种批评，因为我们不能提供一套具有普适性的价 值评价体系。但是需要注意的是“法官的职责不是为了形成一个新的法律秩序，它是 在原有法律秩序内的价值衡量。”窖因此我们这里讲的价值衡量中的“价值”并不是任意 的，它具有客观性和合法性。从这个意义上讲，在司法中运用价值衡量，可以拯救法律 的客观性，是为了捍卫法治而不是破坏法治。法无解释，则无效力，那么，从法律规范 向裁判性规范的转换过程中，由于解释行为的不可避免，所以解释者主观的价值倾向也 就不可避免地渗入到裁判规范中去。“规范之意义，与当事人之价值倾向关系极深，故 9 【德豫z 伦茨蔫：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第1 8 页。 。p h i l i p ph e c k ： t h ef o r m a t i o no f c o n c e p t s a n dt h ej u r i s p r u d e n c eo f i n t e r s p 3 l 山东大学硕士学位论文 其解释作业，很难完全脱离价值判断之束缚”。既然不存在价值无涉的理想状态，那 么，如何规制价值衡量应当成为我们所关注地重要问题。 回顾中国法治建设的历程，不难发现，我们的法治演进轨迹与西方法治社会的形成， 在历史背景上有很大的相似性，大规模的立法已基本完成，但是法治的目标难以实现， 随着社会的发展，抽象的法律与复杂的社会现实之间的断裂也越来越大。因此如何抚平 二者之间的裂痕是法官的当务之急，这就需要法官运用法律方法，而价值衡量又是其中 最复杂的方法，因此本文选择价值衡量作为研究方向，以期能获得一点启示，为我们正 在进行的司法改革提供方法论上的支持。 。邱聪智著：是法研究，中国人民大学出版挂2 0 0 2 年版第4 9 页。 4 第一章、价值衡量的本体意义 日常生活中，一般在使用价值判断和利益衡量两个概念时，对二者并不作区分。利 益衡量实质上就是价值衡量，我们在对两个或两个不同的利益进行评判、选择时，本身 就是一种价值判断活动。有关价值和利益的概念，人们并没有一个统一的认识，如，有 人主张价值就是利益，利益就是价值。；也有人主张价值属于超验层面的范畴，利益属 于现实层面的范畴圆。通俗的说，利益就是好处，是有价值的东西。从哲学的层面上讲， 价值和利益具有不同的含义，利益是社会生活中的社会价值，是生活领域中一个普遍的、 共同的价值关系方面。李德顺先生认为利益有三层含义，第一、利益总是现实的人的实 实在在的现实关系，它在每一个具体的场合都表现为一定的客体对主体需要的满足，或 同主体生存发展的符合、接近。第二利益依主体不同而不同，个人、群体、社会、人类 等不同层次的主体有不同的利益，对立的主体之间的根本利益是冲突的。第三，利益总 是主体活动的直接的、自觉的目的的基础。不管主体是否意识到，他总是把利益作为衡 量自己与他人或事物关系的一个尺度。总之，利益是人们社会生活中的主体性内容和主 体尺度的现实表现 。从上述的分析中，我们可以看出，价值和利益主要区别在于，价 值是一个表示主客体关系的范畴，它既具有主体性同时又具有客观性，利益则是主体性 的要求的现实表现。因此，价值同利益相比，价值具有恒定性，也就是说价值评价的标 准具有一定的客观性，在一定的语境下不会因主体的不同而发生变化；利益因为其主观 性，所以不同的人会有不同的利益标准，在实际的衡量过程中，只片面按照一方的利益 标准来衡量，必然会损害另一方的利益。从这一点上看，价值衡量与利益衡量还是有一 定的区别。同时，价值内容丰富，自由、秩序、利益等都属于其范畴；而利益只是价值 的一个方面，利益衡量的本质仍是价值衡量，它是“法官处理具体案件之一种价值判断” 。我们在这里用价值衡量涵括利益衡量，是为了法官更好的进行实际操作。如果仅仅 谈利益衡量，则容易忽视利益背后的价值取向 。从利益衡量理论的发展来看，其发挥 。龙宗智著t 相对合理主义中田政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 l 页 o 见拙著；“司法过程中的利益衡量”，裁陈金钢、谢晖主编法律方法) 第2 卷。 o 李德顺著：价值论中国人民大学出版社1 9 8 7 年版，第1 4 0 页。 o 栖仁寿著：法学方法论，中田政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 7 6 页 回加藤- - 1 l j 和星野英一对此曾使用不同的概念，加藤一郎使用利益衡量星野英一使用利益考量。而且在德国利益 法学派也逐渐发展为评价法学派，主张价值判断。关于此问题可咀参见段匡：日本的民法解释学( 5 ) ，载于粱 慧星主编民商法论丛) ( 2 0 卷) 第3 3 i 页。 5 山东大学硕士学位论文 作用的领域主要是在私法领域，而在公法的领域内，如仍继续用利益衡量概念，则有很 多问题不能涵括入内，因为利益毕竟只是一个表征收益的概念。在法律上利益表现为权 利，利益衡量实质是权利位阶的排序。但这种排序背后所体现的是不同的价值倾向，正 是从这层意义上讲，利益衡量最终还是价值衡量。 价值衡量是一个内涵和外延都十分丰富的概念，并且它也是一个在日常生活中发挥 重要作用的方法。每当人们争论某一个问题，不能够最终达成一致意见，或者彼此不能 说服对方时，尤其是在论证某种观点，不能够找到充分的证据时，通常我们会说，运用 价值衡量来解决此类问题。由于这种使用的频繁和任意，人们对于价值衡量方法的使用 极为排斥。的确，一方面作为价值衡量前提的“价值”具有多元性的特征，另一方面， “衡量”行为也是一个主观性的活动，容易带有价值判断人的感情色彩，衡量结果很容 易失去公允性。这说明，价值衡量具有很大的不确定性，这与追求确定性、客观性的法 治精神相冲突。无论早期的古典自然法学派，历史法学派，分析实证法学派，还是当代 新自然法学派，社会法学派，新分析实证法学派，以及现在一些新的法学流派，对价值 问题都作了探讨，但我们发现，这些探讨都是极其抽象的，一旦有人反驳，往往就会走 向相对价值，造成自己的立论基础走向瓦解，不能自圆其说。这也是造成价值衡量作为 一种方法在司法领域不能够体面的出现的重要原因。因为价值衡量的相对性，抽象性等 特征，往往会成为法官僭越法律的理由。于是之，一方面是社会公众反对法官运用价值 衡量，另一方面，法官自己也不承认自己运用价值衡量。因为在当下中国语境中，价值 衡量这一概念被认为是“功利”的，不符合高尚的理想追求。因此在司法中引入价值衡 量的方法，是否会使法律失去确定性，破坏法治呢? 从某种意义上讲，确实存在着这种 危险。因为如果对于价值衡量的标准和程序没有合法的界定的话，那么价值衡量就有可 能成为恣意衡量。但如果我们通过相应的法律标准和程序进行衡量，则可以摆脱法律的 局限性所带来的法治困境。价值衡量是一把双刃剑，运用得当，则可以维护法治，否则 将破坏法治。为了更好地认识价值衡量，下面将从必要性和可能性两个角度，探讨价值 衡量的本体意义。 一、价值衡量的必要性 司法中是否需要价值衡量，这似乎是一个不证自明的问题。格梅林说：“表现在司法 决定和判决中的意志就是以法官固有的主观正义感为手段获得一夺公正的决定，作为指 6 山东大学硕： 学位论文 南的是当事人利益衡量的有效掂量，并参照社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的 看法；除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所 要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更 有理性基础并且更值得保护的利益。”从法律自身的向度分析，一方面由于立法者认识 能力的有限性，不可能把所有的社会问题纳入到法律的调整范围之内，于是就不可避免 的使法律会出现空缺结构；另一方面，法律是一个静态的规范，面对日新月异的社会生 活，它往往表现出滞后性。由于法律这两个方面的缺陷，导致法律适用必须包含法律解 释，这样就存在复数解释的可能性。来栖三郎认为，在法律解释的过程中会存在如下问 题：“( 1 ) 存在者复数的解释：( 2 ) 法律解释的主观性( 即价值判断) ；( 3 ) 有关法解释 的现实理解：( 4 ) 法解释者的政治责任。”。从他对于法律解释的见解中，我们可以看出， 无论是在解释的过程中，还是在解释结果的选择过程中都体现着解释者的主观价值判 断。另外从司法权性质向度看，司法具有解纷止争的功能。人们赋予了它美好的期望， 它是实现公平正义的场所。如果说立法机关制定法律是为了分配利益的话，那么司法机 关则是对利益失衡以后的重新整合。正是这种现实与理想的差距，为价值衡量方法的存 在提供了现实基础。自从司法权作为一项独立的解决纷争的机制产生以来，严格规则主 义与绝对自由裁量主义的冲突就相伴而生。价值衡量实际上是严格规则主义和绝对自由 裁量主义的斗争的产物。对价值衡量做一个历史的考察的话，我们会发现，价值衡量作 为一种法律方法在司法中运用，己具有很长的历史渊源。在理论和司法实践中，它大致 表现为理论萌芽、严格排斥、重获新生三个阶段。本部分将从思想、制度、现实要求三 个层面，论述价值衡量的必要性。 1 、价值衡量的思想脉络 价值衡量的发展是从利益衡量开始的。但其思想渊源却可以追溯到古希腊时期。亚 里士多德从人的半是天使，一半是野兽的人性观出发，认为，基于人的兽性，需要法 治，但由于法律自身的局限性，虽有法却不能实现法治的目标。如何克服这一缺陷，就 必须求诸于人的另一半一天使，运用人的理性“衡平”法治的局限。他将衡平法定义为 “法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正” 。因为法律规则的 一般性和刚性特征，在个别案件中容易导致与法律所追求的目标相违背的非正义结果。 这时，是坚持严格的规则，还是由法官运用自由裁量进行衡平? 从苏格拉底与亚里士多 。 美 卡多佐著：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2 0 0 0 年版，第4 5 页。 。段匡著：日本的民法解释学，载于梁慧星主编：民商法论丛1 5 卷) ，第3 3 9 页a 3 徐国栋著：民法基本原则解释，中国政法大学出版社2 0 0 1 年舨，第2 1 8 页。 山东大学硕士学位论文 德面对恶法审判时的不同选择，一个选择以死捍卫法治，另一个选择逃离，说明了二者 对于“法治”的不同态度。在苏格拉底那里，只要是城邦制定的法律，无论恶或者善， 都是法律：而亚里士多德则主张，只有善法才是真正的法律。显然，在亚氏看来，是否 守法，首先要对法进行衡平，善则从之，恶则弃之。虽然亚里士多德坚持衡平，但他不是 绝对的自由裁量主义者，他认为：“如果具体法律规范在执行时，可以根据情况加以改 变，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执 行。”。这说明亚氏是一个相对的自由裁量主义者。他既有坚持规则的一面，同时又有超 越规则的一面。正是亚翁的思想萌芽，为后世解决法治困境提供了理论渊源。 经过黑暗的中世纪，人们对封建王权和神权统治的任意性和不确定性深恶痛绝，因 此在资产阶级革命胜利初期，人们希望通过法律的形式把自己的斗争得来的权利固定下 来，防止公权力对私权的侵犯。在这一思想的指导下，逐渐形成了实证主义法学派。开 始了大规模的立法运动，在英国，边沁掀起了制定法典的运动。虽然在英国没有取得成 功，但是却对法国和德国的立法活动产生了深刻的影响。伴随着立法活动的展开，分析 实证法学走向了极端形式概念法学，“概念法学的兴起，是法典编纂时期狂热的理 性主义伸展于法典适用时期的结果。”“它使法学成为只问法律是什么、不问法律应是 什么的无价值的学问。” 概念法学认为司法中适用的法律只能是国家制定法，法官在判 决案件时，遵循法律秩序的逻辑规则，按照三段论机械适用法律，就会得出公正的判决。 大量的成文法典制定以后，蓦然回首却发现，人们摆脱了王权的束缚，却又成为法律的 奴隶。人们期盼的法治场景并没有如期出现，由此，一些学者对概念法学提出质疑。这 也同理性主义面对经验主义的挑战，束手无策一样。概念法学在社会学法学派和自然法 学派的的重拳下，也逐渐失去了生命力。人们逐渐认识到，售货机式的三段论，解决不 了复杂的司法实践问题，必须赋予法官自由裁量权，以解决机械适用法律条文所造成的 与法治精神相悖的困境。“1 9 世纪末二十世纪产生的几乎一切法学思想流派都主张自由 裁量主义、反对机械司法”固，反对严格规则主义的诸流派，主要有目的法学、历史法 学、自由法学、利益法学、新康德主义法学、新自然主义法学派、现实主义法学等流派。 他们从不同的维度针对实证主义或者概念法学的不足展开了批判。这一时期，学者们研 究的中心已经从关注“法律”的本体研究转向了法律的功能研究，这是社会学方法在法 。张宏生著：西方法律思想史，北京大学出版社1 9 9 0 年版- 第1 0 页 。徐国拣著：民法基本原则解释，中国政法大学出敝社2 0 0 1 年版，第2 8 0 页。 。梅中协著：“欧陆法律思想之演进”，载刁荣华：中西法律思想论集，汉林出版社1 9 8 4 年版，第3 8 2 页 。徐国栋著：民法基奉原具解释，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 8 9 页 8 山东大学硕士学位论文 学中运用的结果。由此，产生了一个新的法学流派社会学法学。与自然法学关注法 的应然和实证法学关注法的实然不同，社会学法学关注的是社会本身，强调法律的目的 是对各种相互冲突的利益进行调整，把法律和司法判决的社会效果作为研究的重点。对 比三个主要法学流派，我们不难发现，自然法学和实证法学是一种静态的研究，二者争 论的焦点是法律是否具有价值，研究的是法的本体论，而社会学法学则是动态的研究， 它关注的是法律如何生效，法的功能与结构，以及法律如何更好地调整社会关系。 社会学法学所包含的体系非常复杂，其中，耶林的目的法学，埃利西的自由法学， 赫克的利益法学，美国的实用主义法学，以及日本的加藤一郎和星野英一的利益衡量， 都强调了利益是法官在判案中所应当考虑的因素。与自然法学派研究不同的是，这些学 派关注的不是立法中的价值，而是认为在司法中应当引入价值衡量。耶林的目的法学， 首先吹起了批判实证主义的号角。他反对概念法学，认为“目的是全部法律的创造者。 每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”。在耶林看来，目的就是 利益，因此法律的产生也就是利益斗争的结果。他主张，“法律的生命在于斗争，即国 民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。”o 斗争的源泉在于利益的冲突，利益的冲突 是广泛的、永存的。耶林将目的分为个人目的和社会目的，也即个人利益和社会利益。 尽管利益是人类本性中的利益，但是人们为了实现自己的目的，“必须将他自己的目的 同他人的利益结合起来。” 这样就不可避免的存在着价值衡量。从法律的目的出发， 耶林认为，法律并不是抽象的概念体系，法官适用法律耶不是机械的三段论，而是要考 虑法律所保护的利益，所要达到的目的。但耶林只是提出了在法律中应当考虑价值因素， 他并没有具体的论述如何进行衡量，以及衡量的标准、程序等一系列的问题，并没有具 体的把这种方法引入到司法中。可以说，它只是揭开了价值衡量的序章。随后的自由法 运动，对实证主义法学展开了无情的批判，他们认为，法官根据正义原则自由创造法律， 在司法过程中可以不受立法的约束，而是由法官“自由的”做出判决和决定。自由法 学的主要代表人物，埃利西和康特洛维奇从司法功能的视角，对法律做了界定。埃利西 认为，“从法官的角度看，法律是法官据以解决争执的规则。”同时，他主张“活法” 和“法律的自由发现”，在他那里，法的范围十分广泛，现代法律文件，对生活商业习 惯和各种社会团体的直接考察，不仅是法律所承认的，而且还有被法律条文所忽视和省 。一 德 耶林，法律，作为目的的手段转引自法理学一法哲学及其方法第1 0 4 页 4 德 耶林：为权利而斗争，粱慧星译中国法制出版社2 0 0 0 年版，第】更。 、r u l o f f v o nj h e r i n g , “l a w am e a n st o e n d ” “吕世伦主编：现代法学流派，中囝丈百科全书出版杜2 0 0 0 年版，第3 1 3 页。 9 略的东西，甚至还有法律所不赞成的东西。法官在审判具体的案件时，往往会遭遇无法 可依的情况。为了适应社会发展的需要，解决法的滞后性缺陷，因此，需要法官去自由 发现法律。他指出，法官仅靠国家制定的成文规则进行判决远远是不够的，每一种制定 出来规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化， 很快就变得过时了。同时，他还认为，法律只不过是众多社会规范中的一种，所以，法 官除了运用法律以外，还应当运用自己的良知和信念去发现法律，进而做出判决。另一 位重要代表人物康特洛维奇主张，“法律是规定外部行为的，其适用是由法官进行的规 则的总和”。并把法分为：“正式的法”和“自由的法”，这里所讲的自由的法，实质 上，也就是法官运用价值衡量以后得出的法。但是，如果按照自由法学的观点，我们会 发现，法官的自由裁量权极为强大，很容易破还法治，使法失去稳定性。因此，虽然， 不可避免法官要自由的发现法律，但是法官仍应在法律价值内衡量，不能违背法的安定 性。 真正对价值衡量做出系统论述的是利益法学，该学派从批判概念法学出发，强调“利 益”是司法中的核心问题。耶林的目的法学和埃利西的自由法学，为利益法学的产生， 提供了理论来源。其主要代表人物赫克认为，利益法学是为法镎实践服务的一种法学方 法。赫克首先对“利益”做了界定，他强调指出，利益是人们在生活中所产生的欲求。 这种欲求不仅意味着人们“实际的需要，而且还包含着那些在受到刺激时，可能进一步 向前发展的人们心目中的潜在欲求。因此利益不仅仅只是意味着各种需求，而且还包含 着欲求的各种倾向。最后这一术语还包括着使各种欲求产生的条件圆。从这个概念中我 们可以看出，利益的范围是非常广泛的，既包括现实的物质利益，又包括抽象的精神利 益，或者是观念的利益。利益法学意识到，“正是利益才造成了法律规范的产生，因为 利益造就了应该的概念。在利益法学看来，法律命令源于各种利益冲突。”。从这种 法律性质观出发，必然会得出如下的逻辑，当法律条文与所保护的利益不相一致时，为 了现实的利益，可以运用价值衡量。赫克认为“利益法学主要关注两个方面：第一个方 面是，在制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。法官必然要调整各种利益， 并且要遵循着立法者的意图来决定各种冲突。当事人之间的争议使法官面对各种利益冲 突，但是法官面对人们利益冲突所做出的判决要受立法者在既定法律中所体现出来的 对人们利益冲突所做出的评价的限制。利益法学的第二个方面是，法律并不是健全的， 甚至在处理人们生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。作为现代的立法者，他们 ；吕世伦主编：现代法学流派，中国大百科全书出版社2 0 0 0 年版，第3 2 2 页e 。p h f l i p p h e c k “t h e f o r m a t i o no f c o n c e p t s a n d t h ej u r i s p r u d e n c e o f i n t e r s t s ”t p 1 3 0 4p h i l i p ph o c k “n c f o r e i o no f c o n c e p t sa n dt h ej u r i s p r u d e n c eo f i n t e t s t s ”，p 1 3 3 i o 对法律的这种不健全性很了解，因此他们希望法官不要仅仅局限在法律条文的字面意义 上判决案例，更重要的是，法官应当熟悉法律中所包含的利益，并且在处理案件时，尽 量使自己的利益判断与立法者在法律中所表现出来的利益一致。法官不仅仅在法律规则 的框架内对案件的事实进行判断，而且还应该在法律规则出现空白的地方建构新的法律 规则，以弥补法律规则的不足，也就是说，法官不仅应当运用一些法律命令，而且还应 当保护那些立法者认为应当保护的总体利益。”o 赫克的这段论述集中说明了，一方面在 司法过程中，法官的使命是为了实现受到破坏的利益重新平衡；另一方面司法与立法的 目的是一致的，双方都是为