（法学专业论文）检察机关案例指导制度研究.pdf

2 内容摘要 检察机关案例指导制度是指最高人民检察院为应对检察实践需要，统一执法标准， 通过发布具有普遍指导意义的案例， 为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考的一 种司法适用制度。本文以“检察机关案例指导制度”为研究视域，着力解决两个层面的 问题：一是理论层面的必要性和价值问题，二是实践层面的制度设计和操作规则问题。 全文分为五部分，共约 3 万字: 第一部分为引言。此部分介绍了检察机关案例指导制度建立的相关背景，区分了检 察机关案例指导制度与法院系统的案例指导制度、 最高人民检察院的司法个案解释以及 英美法系的判例法制度，进而指出检察机关案例指导制度的性质是一种司法适用制度。 第二部分论述了检察机关案例指导制度的理论价值和实践意义。在理论层面，检察 机关案例指导制度有利于弥补制定法滞后性、抽象性、概括性等天然局限性，构建以司 法解释为主、 案例指导为辅的业务指导体系， 增强检察机关执法的适应性； 在实践层面， 检察机关案例指导制度有利于统一执法标准，提高检察机关办案效率；有利于规范检察 机关自由裁量权，促进司法公正；有益于发挥检察官的司法能动性，提高检察机关办案 水平。 第三部分介绍了检察机关案例指导制度的基本内容。该部分结合最高人民检院关 于案例指导工作的规定和实践运行情况介绍了检察机关案例指导制度的选编机制、确 认发布机制及适用机制等基本内容。 第四部分分析了检察机关案例指导制度的运行现状及问题。自规定试行以来， 最高人民检察院仅发布了三个指导性案例，实践效果也并不理想。该制度还存在以下问 题：指导效力不明确，适用规则不科学；选编标准不统一、发布格式不规范、废止机制 未建立、 确认程序中公众参与机制缺失等基本制度不完善； 指导性案例选编的激励机制、 检察法律文书说理制度等配套制度不健全等。 第五部检察机关案例指导制度具体完善的内容。此部分是文章的重点。文章认为， 检察机关案例指导制度应当从以下方面加以完善：在指导效力上，应当明确指导性案例 的事实拘束力，应通过立法明确各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，应 当参照已发布的指导性案例， 并设置检察机关不适用指导性案例的背离相告制度和引入 3 外部监督机制来保障指导性案例的事实拘束力；在基本制度方面，明确指导性案例选编 的合法性、合乎政策性、必要性三原则，应确立指导性案例的形式标准和实质标准，保 指导性案例的质量；在发布格式上重点应提炼具有普遍指导意义的要旨和说明处理理 由，并利用网络技术建立指导性案例的公开查询制度；此外还应明确指导性案例的废止 情形和程序。 最后应当完善指导性案例选送的激励机制和检察法律文书说理制度来健全 指导性案例运行的配套机制。 关键词关键词：检察机关；案例指导检察机关；案例指导制度；指导性案例制度；指导性案例 1 abstract the system of case guidance for prosecution is a judicial system of chinese characteristics,which is that the supreme peoples procuratorate is based on the attorney practice ,select universal guiding significance cases to provide guidance and reference for procuratorial organs and promote a fair implementation of harmonization of laws .researching the system of case guidance for prosecution , it make efforts to solve the problem of two levels: first, the necessity and value of theoretical level, the second is the practical level of the system design and operation rules. this article is about 30,000 words ,divided into five parts,: the first part is an introduction. this section introduce the background of establishment of the system of case guidance for prosecution, and make a distinction between the procuratorial organs case guidance system and the case of judicial interpretation of the supreme peoples procuratorate, the court systems case guidance system and the precedents of the common law , and then point out that the nature of the system of case guidance for prosecution is a system of judicial application . the second part discusses the theoretical value and practical significance . at the theoretical level, the system of case guidance for prosecution is good for making up the statute of limitations, such as lag, abstraction, generality and so on, constructing the operational guidance system with mainly of judicial interpretation and supplement of guiding cases , enhancing the adaptability of law enforcement of the procuratorial organs; at the practical level, he system of case guidance for prosecution is conducive to a unified law enforcement standards, improve the work efficiency of the procuratorial organs; conducive to standardizing the procuratorial organs discretion, and promote judicial justice; beneficial to play the prosecutors judicial activism, improve the level of prosecution investigators. the third section describes the basic content of the system of case guidance for prosecution. combining the provisions of the work of case guidance which released by the supreme peoples procuratorate and the practical operation ,it try to introduce the basic content.,including.selected mechanisms, recognition mechanisms, and release mechanism. the fourth part analyzes the operation status and problems of the system of case guidance for prosecution. since the provisions of case guidance , the supreme peoples procuratorate released only three guiding typical cases, the practice is also not ideal. the reasons are the following problems: guidance effect is not clear, applicable rules unscientific; selected standards are not uniform, the release form is not standardized, the mechanism of abolish is not established, public participation mechanisms is lacked in the process of confirmation ; the matching system of the case selected incentives and the system of the legal instruments reasoning for prosecution are imperfect. the fifth part is the focus of the article, which suggest general consideration on the questions above.the procuratorial organs case guidance system should be improved in the following aspects: the 2 effect of typical cases should be clear in the legislation, after the promulgation of the guiding typical cases, peoples procuratorates at all levels should refer to the corresponding guiding typical cases in handing similar cases or setting similar issues .through the establishment of a system of filing a written opinion to higher level procuratorial organs as they consider that corresponding guiding cases should not be followed and introduction of the parties and counsel of oversight mechanisms to protect the guiding case of legal binding force; in order to ensure the quality of the typical cases, the process of selecting guiding cases should abide by three principles of legitimacy, in line with the policy, the necessity of guiding cases and the form of standards and substantive standards should be established. on the format of release , focusing on refining the essence of universal guiding significance and description of the processing reason, and using of network technology to establish a public inquiry system for guiding typical case. finally, it should be to improve case selected incentives mechanism and the system of legal instruments reasoning for prosecution to support mechanisms for guiding case running. keywords: procuratorial organs; case guidance system; guiding case 1 目目 录录 引引 言言 . 1 1 一、检察机关案例指导制度的理论价值及实践一、检察机关案例指导制度的理论价值及实践意义意义 . 3 3 （一）弥补成文法的天然局限性，增强检察机关执法的适应性 . 3 1、成文法的天然局限性 . 3 2、司法解释和刑事政策不足以保障检察机关执法的适应性 . 5 3、案例指导制度有利于构建以司法解释为主、案例指导为辅的业务指导体系 . 6 （二）统一执法标准，提高检察机关办案效率 . 7 （三）限制检察官自由裁量权，促进司法公正 . 8 （四）有利于发挥检察官的司法能动性，提高检察机关办案水平 . 8 二、检察机关案例指导制度的基本内容二、检察机关案例指导制度的基本内容 . 9 9 （一）选编机制 . 9 （二）确认机制 . 11 （三）发布机制 . 12 三、检察机关案例指导制度运行现状及问题三、检察机关案例指导制度运行现状及问题. 1313 （一）检察机关案例指导制度运行的现状 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （二）检察机关案例指导制度现存的问题及不足 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 1、指导效力未明确,适用机制不科学 . 14 2、基本制度不完善 . 15 3、配套机制不健全 . 17 四、检察机关案四、检察机关案例指导制度的完善例指导制度的完善 . 1919 （一）明确指导案例的指导效力，完善指导性案例的适用机制 . 19 1、赋予指导性案例事实上的拘束力 . 19 2、完善指导性案例的适用机制 . 20 2 （二）完善检察机关案例指导的基本制度 . 23 1、明确选编原则，统一选编标准 . 23 （1）形式标准 . 24 （2）实质标准 . 24 2、规范发布格式，完善公开查询制度 . 25 3、建立指导性案例的废止机制 . 27 4、确认程序中引入公众参与机制 . 28 （三）健全检察机关案例指导制度的配套机制 . 29 1、建立指导性案例选送的激励机制 . 29 2、完善检察法律文书说理制度 . 29 结结 语语 . 3131 参考文献参考文献 . 3232 检察机关案例指导制度研究 1 引 言 我国检察机关历来非常重视案例的指导作用， 以案例来指导办案是检察机关进行业 务指导的重要方式之一。在2010年3月召开的十一届全国人大三次会议上，最高人民检 察院的工作报告中明确提出了我国检察机关要建立健全案例指导制度的目标。 为规范检 察机关案例指导制度的试点工作，最高人民检察院于2010年发布了最高人民检院关于 案例指导工作的规定 （以下简称规定 ） ，1该规定明确了指导性案例的工作机构、 选编程序、确认发布程序及适用规则等内容。检察机关案例指导制度是针对我国目前检 察机关存在的一些执法标准难统一、执法结果有时会显失形式公正等现象，为进一步规 范执法行为，统一执法标准，实现最基本的形式正义，通过及时的总结检察工作经验， 选编具有普遍指导性意义的典型案例， 进而充分发挥典型案例指导作用一种中国特色的 司法制度。2检察机关案例指导制度是由最高人民检察院主导，自上而下推动的一种模 式。目前，学术界对其的研究成果并不多，实务界对于该制度的建立和完善也处于探索 之中。因此，还有待继续提高我们在学术、制度与实践中的问题意识，进一步加强理论 研究。 在研究检察机关案例指导制度之前， 应当澄清理论界与实务界对检察机关指导性案 例性质认识的一些误区。首先，检察机关案例指导制度中的指导性案例不同于最高人民 检察院的个案司法解释，3主要区别在于：第一，产生主体不同。案例指导制度中的案 例形成于各级人民检察院的检察实践之中， 而个案司法解释是由最高人民检察院研究产 生的；第二，产生程序不同。案例指导制度中的案例是最高人民检察院通过选编程序确 认发布的， 而个案司法解释是按照司法解释程序审议并以最高人民检察院正式文件发布 的；第三，效力不同。检察机关案例指导制度将案例上升为一种制度，是赋予了案例一 定的事实拘束力，而个案司法解释属于司法解释的一种形式，具有法律约束力。其次， 1 刘辉： “ 最高人民检察院公报的文本变迁” ， 华东政法大学学报 ， 2011 年 5 期。 2 王立平：”案例指导制度探析基于性质和指导性案例效力的角度” ， 研究生法学 ， 2009 年 3 期。 3个案解释是最高人民检察院对各级人民检察院就有关问题进行请示的批复，自今以来，最高人民检察院已经发布了 十几个个案解释， 如 最高人民检察院关于对报请批准逮捕的案件可否侦查问题的批复（高检发释字（1998）2 号）, 最高人民检察院关于 cps 多道测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复等。 西南政法大学硕士学位论文 2 检察机关案例指导制度也有异于人民法院的案例指导制度，二者主要区别在于内容不 同：检察机关的案例指导制度中的案例是在检察实践中所形成的，与检察机关的执法活 动相关， 它所规范的是检察权。 而法院系统的案例指导指导制度是在审判活动中产生的， 与法院的审判活动相关，它所规范的是审判权。最后，检察机关的案例指导制度更不同 于西方英美法的判例法，在英美法系国家，判例是法律渊源，具有法律效力，判例本质 是一种法官造法活动，而检察机关的案例指导制度是一种法律适用活动，案例并不具有 法律效力。但是检察机关的案例指导制度并非没有任何约束力，检察机关案例指导制度 的产生就是要改变过去案例仅仅处于参考作用的地位， 而是将案例上升到能够指导检察 机关执法办案的地位，这种指导是一种刚性指导，具有事实上的约束力。 检察机关案例指导制度研究 3 一、检察机关案例指导制度的理论价值及实践意义 检察机关是否有建立案例指导制度的必要性是检察机关建立健全案例指导制度首 先要回答的问题，案例指导制度对于检察执法有无重要的理论价值和实际意义。有学者 认为指导性案例只能在刑事案件的定罪量刑过程中发挥指导作用，根据无罪推定原则， 只有人民法院才享有定罪量刑权，而检察机关所行使的仅是请求权，因此没有建立案例 指导制度的必要性。还有的学者认为检察机关作为控诉方，检察机关和被告人一样处于 当事人的地位，根据控辩平等原则检察机关建立的案例就如辩护方所做的辩护解释一 样，只代表一方当事人的意志，不应当具有指导作用。4显然，上述的否定和质疑是经 不起反驳的，因为他们没有准确的认识到检察机关的地位和职能。检察机关作为国家的 法律监督机关，依法独立行使检察权，虽然不享有定罪量刑权，但是侦查、起诉是刑事 审判的准备和前提，检察机关在侦查、批捕、起诉审查等执法过程中也会涉及到具体适 用法律的问题，也需要统一检察机关执法的标准，也需要对新问题、新情况作出是否需 要追究刑事责任的决定等。因此，检察机关建立健全案例指导制度有其必要性和价值。 （一）弥补成文法的天然局限性，增强检察机关执法的适应性 1、成文法的天然的局限性 我国属于成文法国家， 制定法是其主要的法律渊源。 1999 年我国宪法正式确认了 “依 法治国”的基本方略，社会主义法律体系也逐渐完善，但是随着社会的快速发展，制定 法总是难以适应新形势的变化和发展，难以满足社会的需求却是个不争的事实。究其原 因，不是我们制定的法律不够详尽，不够完善，而是成文法具有天然的局限性。成文法 4张文、何慧新： “关于创立中国刑事判例制度的思考” ， 政法学刊 ，1999 年第 1 期，第 8 页。该文认为，最高司法 解释权和最高效力的刑事司法判例创制权都应当由最高人民法院独家行使，最高检察不应该成为最高效力的刑事判 例的制作主体。理由是最高检察院的刑法解释仅属当事人解释，是为满足刑事诉讼的需要而出现在刑事诉讼过程中。 检察机关所做的解释，如同被告人及其辩护人基于辩护权所做的解释一样，只代表当事人一方的意志，检察机关可 以据以审查确定相关案件是否应当提起诉讼、以何种罪名指控被告人，但审判机关却不能据此制作刑事判决。尽管 该作者使用的是判例二字，但是，笔者认为，当前对案例指导的探讨是对学界从 1986 年以来持续十年之久对判例讨 论的继承和发展，案例指导与之前所争论的判例实质并无区别，因为在中国语境下的判例不具有法律渊源的地位。 之所以由判例过渡为案例指导，其实就如同我们由辩诉交易称为辩诉协商一样，和中国语境相符才能增加认同感， 才能获得更大的发展。 西南政法大学硕士学位论文 4 天然的局限性导致了法律与社会需要之间产生了各种矛盾。其具体表现如下： （1）社会关系相对超前性与成文法相对滞后性的矛盾 法律一经制定，便具有滞后性。马克思主义认为，法是社会的产物，法律作为一种 社会意识，是一定时期社会存在的反映。社会是动态的，而法律是静态的。随着社会的 发展变化，法律却是鞭长莫及。我国正处于社会转型期和矛盾凸显期，各种利益日益复 杂化、多样化，新问题、新情况不断出现，检察机关在检察执法过程中，不可避免的也 会遇到新问题、新情况。例如对于实践中出现的双方当事人对已经发生的刑事案件进行 “私了”的情况，检察机关是否需要追究刑事责任并没有相关的法律规定。5因此，法 律作为静态立法的产物，总是具有一定滞后性的。 （2）法律适用的确定性与法律语言模糊性的矛盾 法律是由语言和文字表达的，语言和文字的模糊性也增加了我们适用法律的难度。 检察机关在执法中应当准确的适用法律，而不能模棱两可。在检察机关适用法律时，难 免会遇到法律语言本身的模糊或者有歧义，从而难以把握其真正涵义。如宁夏回族自治 区人民检察院对挪用国库券是否属于公款便产生了争议， 于是向最高人民检察院进行请 示， 最高人民检察院经过批复最终认定了利用职务之便， 挪用国库券也以挪用公款罪论， 从而对该行为追究刑事责任。6之所以产生争议，是因为法律语言本身的模糊性而难以 穷尽立法者的意图，难以承载所有想要表达的涵义。 （3）成文法的抽象性与社会关系的具体复杂性矛盾 成文法的显著特点是逻辑严谨，体系严密，语言规范。法律具有高度的概括性和抽 象性。而社会关系是复杂的，多变的。当抽象的法律规范适用于具体发生的案件时，总 不是简单的确定大前提，小前提，然后得出结论的三段论推理过程。如我国刑事诉讼法 对不起诉的条件作出了相应的规定。7但是在实践中，并非简单读懂这一条规定即可， 而是要与时具进， 与案具进， 要根据社会的发展和案件的具体情况来作出决定。 近年来， 我们实务界对酌定不起诉的理解已经不断的深化， 出现了 “附条件不起诉” 、“刑事和解” 、 5“刑事案件私了：在争议中前行” ， 法治与新闻报 ，2007 年 3 月 21 日，第 6 版。 6最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复，高检发释字（1997）5 号，1997 年 10 月 13 日。 7 刑事诉讼法第 142 条第 2 款： “对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可 以作出不起诉决定。 ” 检察机关案例指导制度研究 5 “社会服务令”等一系列司法创新。实践中出现多样化的不起诉情形，正是法律高度抽 象概括和案件复杂多样化矛盾的体现。 总之，成文法的抽象性、概括性、滞后性给检察执法带来了一定的困难。为了克服 这一困难，实践中，检察机关一般通过行使司法解释权和制定刑事政策来增强检察执法 的适应性。 2、司法解释和刑事政策不足以保障检察机关执法的适应性。 为了弥补成文法的局限性， 实践中主要是通过司法解释和刑事政策的贯彻执行来增 强检察机关执法的确定性和适应性。 （1）最高人民检察院制定的司法解释。 最高人民检察院的司法解释是一种法定的业务指导方式。8到目前为止，最高人民 检察院出台了大量的司法解释，从发布主体来看，既有单独发布的司法解释，也有联合 人民法院、 公安机关等发布的司法解释； 从解释的内容来看， 既包括程序法适用的问题， 也包括一些实体法适用的问题；从解释的形式来看，既有规范性解释，也有个案解释。 最高人民检察院的司法解释是检察机关业务指导的重要方式， 也是弥补成文法之不 足， 指导检察机关依法办案的重要途径。 但是， 单纯的依靠最高人民检察院的司法解释， 并不能完全的解决检察机关对社会复杂多变的适应性。 这是因为司法解释本身具有制定 法的一些特点。一方面，司法解释的制定需要遵守严格的程序，进行充分的调研论证， 所需期限较长，具有一定的滞后性；另一方面，司法解释具有规范性、抽象性、概括性 的特点，这些特点使司法解释的指导仍然无法摆脱成文法的一些局限性。尽管最高人民 检察院也有个案司法解释， 但是个案解释也不足以完全应对复杂多变的社会， 十几年来， 最高人民检察院的发布的个案解释也仅有十几个而已。因此，最高人民检察院的司法解 释虽是主要的指导方式， 但并不能完全有效的解决检察机关执法过程中所面临的一些实 际问题。 （2）刑事政策的贯彻执行。 8全国人民代表大会常务委员会 关于加强法律解释工作的决议 第二条规定： “凡属于法院审判工作中具体应用法律、 法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进 行解释。 ” 西南政法大学硕士学位论文 6 我国的刑事政策在实现打击犯罪、 维护社会秩序方面作用非常显著。 1979 年刑法颁 布以前， 刑事政策是我国惩罚犯罪的主要依据。 改革开放后， 随着我国法制的不断完善， 刑事政策主要起着指导刑事立法、执法、司法的活动。但是，刑事政策具有较强的政治 性、灵活性的特点，在立法空缺的情况下，实质上也起着刑事司法依据的作用。如我国 刑事政策从 1983 年开展以来持续了二十几年的严打政策到目前新形势下国家调整的宽 严相济的刑事政策。随着世界各国刑事政策“非犯罪化” 、 “非刑罚化” “非监禁化”等 轻刑化的趋势，我国适时的调整了相应了刑事政策。在实践中，为贯彻宽严相济的刑事 政策，检察机关不断的涌现出创新改革举措，如对未成年人犯罪适用附条件不起诉等。 但是，在法治社会，刑事政策应以法律为界限，刑事政策并不能超越法律而直接成 为执法的依据。 刑事政策指导法律的立法和实施， 如果法律的运作没有刑事政策的指导， 则只是一种机械的司法，它不能反映现实的需求；而法律是刑事政策的界限，德国刑法 学家李斯特认为刑事立法是刑事政策的笆篱墙，刑事政策不能越过这个笆篱。总之，刑 事政策具有政治性、非规范性、灵活性等特点难以充当法治社会的法律依据。 3、案例指导制度有利于构建以司法解释为主、案例指导为辅的业务指 导体系。 以案例来指导执法办案，是检察机关业务指导的重要方式之一。然而，由于缺乏统 一、规范的工作机制和平台，使典型案例指导作用的发挥十分有限，有时甚至还会导致 执法混乱， 而建立检察机关案例指导制度有利于规范运用典型案例进行业务指导这一方 式，使指导性案例由柔性指导上升为刚性指导，使案例的指导作用由抽象层面上升为具 体的可操作层面，从而真正发挥案例指导检察机关依法办案的作用。检察机关案例指导 制度的建立能弥补制定法的局限性，在于指导性案例制度本身的一些特点。一是具有时 效性，指导性案例源于检察实践对瞬息万变社会的应对，具有较强的适应性。二是易操 作性，用案例的形式来指导办案具有直观性，容易为办案人员所掌握。三是权威性，由 最高人民检察院发布的指导性案例在全国的检察系统都具有约束力， 而检察机关的双重 领导体制为权威性的维护提供可靠的保障。因此，检察机关案例指导制度的建立，能使 最高人民检察院在保持成文法的体制下，构建以司法解释为主，案例指导为辅的业务指 导体系，坚持规范性与灵活性的统一，从而更好的弥补成文法的局限性，增强检察机关 执法的适应性。 检察机关案例指导制度研究 7 （二）统一执法标准，提高检察机关办案效率 从实体上来看，建立案例指导制度有利于检察机关统一执法标准，解决同案不同处 理的问题。案例指导制度通过严格遴选检察实践中发生的典型、疑难、复杂的案件，并 将这些案件上升为具有普遍指导意义的案例， 进而用以指导检察机关办理同类或者相似 案件。比如在捕与不捕、诉与不诉、是否追究刑事责任的适用中出现难以统一标准，发 生执法困惑的时候，参照相关的指导性案例有利于保障办案质量，实现司法公正。如对 刑事案件“私了”的现象，检察机关能否主持刑事和解的问题上，各地检察机关各执一 词。有的检察机关不赞同“私了” ，认为刑事案件“私了”侵犯了国家的刑罚权，在致 人伤害案件中， 双方签订的协议属于无效协议， 赔偿的款项也属于违法赃款， 应予没收。 9而有的检察机关针对民间“私了”的一些现象，基于相关刑事政策的考虑，作出了变 通执法，认为被告认罪态度好并获得了被害人的谅解，被害人也已经获得赔偿，社会危 害并不大，因此承认刑事案件刑事“私了”的效力，作出不起诉的决定。可见，同样的 案件由于检察机关的态度不同，处理结果却截然相反。其根本原因是我国对这一现象缺 乏法律的规定，从而导致了实践中不同的处理。然而，无论立法，还是司法解释都是一 个周密严谨的过程，需要充分的论证。因此，对于这些新出现的现象或做法，立法或司 法解释总是滞后的。 而建立案例指导制度， 由最高人民检察院发布新型指导性案例,如关 于刑事案件刑事和解的新型案例， 从而各级人民检察院在遇到类似案件时参照该案例进 行处理,不仅可以达到同案同一处理的效果,还使我国目前宽严相济的刑事政策得到有效 的贯彻。 从程序上来看，案例指导制度用于指导相同或类似案件的处理，有利于提高办案效 率。在检察机关执法过程中，当遇到疑难、复杂案件时，往往要上报到检察委员会进行 集体讨论，或者向上级人民检察院进行请示。这不仅加重了办案压力和风险，也极大的 耗费了司法资源，更重要的是延长了办案期限，造成犯罪嫌疑人长期羁押状态。效率作 9“服务纠纷致人重伤私了协议违法无效” ， 法治新闻 ，2008年5月14日。在一起致人伤害案件中,杨某与冷某经协商 后达成了协议，协议书的主要内容为：杨某赔偿冷某人民币23128元，而冷某不准再追究杨波的任何法律责任，否则 杨某将不作任何赔偿。德清县人民检察院认为根据民法通则的规定：违反法律或者社会公共利益的民事行为无 效，本案双方当事人不到公安机关去报案，而准备私下协议解决，这种行为显然违反我国刑法的相关规定，协 议是无效的，不受法律保护。 刑法第二百三十四条明确规定，故意伤害他人身体致人重伤的，处三年以上十年以 下有期徒刑,因此以涉嫌故意伤害罪对杨某依法提起公诉。 。最后访问时间2011年7月20日。 西南政法大学硕士学位论文 8 为刑事诉讼基本的价值目标，随着犯罪率的不断上升，刑事司法资源的紧张，已成为世 界各国刑事司法改革普遍关注的热点。检察机关办案过程中，出现立法和司法解释都没 有具体规定，或者实践中出现争议的情况下，根据最高人民检察院发布的案例，来处理 相同或相似案件，不仅可以减少大量的请示程序，缩短办案期限，提高办案效率，还能 防止外部或内部的不法干扰，降低办案压力和司法风险。 （三）限制检察官自由裁量权，促进司法公正 孟德斯鸠说认为一切拥有有权力的人都容易滥用权力。 10随着刑罚理论由“报应刑” 向“目的刑”的转变和案件压力的不断增加，我国公诉裁量权也呈现了扩大趋势。在实 践中已多次运用的“辩诉交易” 、 “刑事和解” “附条件不起诉”等等，都体现了检察官 的自由裁量权。笔者肯定我国目前不断扩大的公诉裁量权，但是，检察官的自由裁量权 必须受到应有的制约。案例指导制度就是在立法和司法解释都欠缺的情形下，对检察官 的自由裁量权进行一定的规范与限制，在法无明文规定的情况下，参照已经公布的指导 性案例，有利于维护检察机关的司法权威和司法公正。 同案同处理是法律适用的一个重要原则，是司法公正最基本的要求。在检察机关所 办的案件中， “同案不同处理”现象在一定程度上也存在，例如对是否该追究刑事责任 争议比较大，对类似情况存在诉与不诉两种结果等。而随着法治的进步，媒体信息技术 的发展，公民法治意识不断加强，司法活动也成为人们普遍关注的重要话题之一。 “同 案不同处理”也时常受到社会公众的质疑。而检察机关案例指导制度的建立，有助于实 现“同案同处理”的形式公正，促进法律公正实施。 （四）有利于发挥检察官的司法能动性，提高检察机关办案水平 英国大法官霍姆斯说： “法律的生命不在于逻辑，而在于经验” 。这句话很好的揭示 了法官不是简单地、机械的适用法律，而是能动的适用法律。我国检察机关是全国的法 律监督机关，在诉讼过程中承担了部分立案侦查权、批捕权、起诉权等诉讼职能，在这 些职能履行过程中也要能动的适用法律，而法律的适用主体主要是检察官。我国规定了 10法孟德斯鸠： 论法的精神 ，严复译，上海三联书社，2009 年版，第 154 页 检察机关案例指导制度研究 9 最高人民检察院有司法解释的权力，并没有承认检察官的解释也属于有权解释，但是不 可否认的是检察官才是真正司法解释的主体。其理由如下：第一、案件的具体承办者是 地方各级人民检察院的检察官而非仅仅是最高人民检察院。 我国关于检察活动中适用法 律的司法解释主体只能是最高人民检察院，而事实上，最高人民检察院基本不承担刑事 案件的办理， 其主要是通过司法解释或相关制度来对地方各级人民检察院发挥业务指导 的作用，而地方各级人民检察院，尤其是基层人民检察院才是绝大多数案件的办理者。 第二、法律只有经过解释才能被适用。法律是抽象的和普遍的，必须经过解释才能运用 于具体的案情，如检察机关在审查起诉过程中对“事实清楚，证据确实、充分”的理解。 最后，法律是通过文字和语言来表达的，文字和语言的模糊性或者歧义性也使得法律解 释必不可少。如对“国家工作人员”的范围的认定。因此，在检察官在办案时不可避免 的要对法律进行解释。 检察机关案例指导制度的指导性案例形成于各级人民检察院的办案过程中， 地方各 级人民检察院在具体的案件办理过程中形成的新类型或疑难案件， 经上报给最高人民检 察院审查确认发布。因此，案例指导制度为检察官的解释活动提供了一个合法、权威的 途径，有利于发挥检察官的司法能动性。在立法空白或漏洞的情形下，对检察官能动性 适用法律办理的案件赋予普遍指导效力，这既是对检察官能动司法结果的肯定，更是一 种激励机制。这种案例指导制度可以充分调动检察官的办案积极性，提高检察官的办案 水平。 二、检察机关案例指导制度的基本内容 检察机关案例指导制度是推动司法改革的一项新举措。作为一项新的司法适用制 度，笔者认为有必要结合该规定和实践运用情况，试从案例的选编机制、确认机制、 发布机制这三大机制来介绍我国检察机关的案例指导制度。 （一）选编机制 指导性案例的选编机制是检察机关案例指导制度首要解决的问题， 是决定该项制度 成功运行的关键环节。选编机制包括三个方面的内容，即选编主体、选编标准及选编程 西南政法大学硕士学位论文 10 序。 在选编主体上， 即谁可以选编具有指导性的案例报送给最高人民检察院审查。 该 规 定对指导性案例的三种来源作出了比较具体的要求。一是选送，各级检察机关可以向 最高人民检察院进行选送相关案例，二是主动征集，最高人民检察院根据需要对特定类 型的案例进行征集，三是推荐，即社会各界人士可以向最高人民检察院进推荐他们自认 为具有普遍指导意义的案例。由此可见，选编主体是非常广泛的。笔者认为，检察机关 案例指导制度作为司法改革一种创新制度， 能够广泛吸收社会力量的参与和支持对该制 度的发展和运行是非常有意义的。但是，指导性案例是检察机关执法过程中的一种法律 适用活动的产物，由非法律适用者的社会各界人士来推荐指导性案例，笔者认为并不具 有现实可操作性。因此，各级人民检察院才是选编指导性案例的主要主体。当然，也有 学者提出只有最高人民检察院才有资格选编指导性案例， 笔者认为是有失偏颇的。 第一， 地方各级检察院是案件办理的主要承担者， 地方各级人民检察院在案件办理过程中都是 适用法律的活动。 因此， 由地方各级人民院来选编指导性案例具有现实可操作性。 第二， 选编主体并不是确认发布主体。选编主体的广泛性有利于拓宽指导性案例的来源，增强 指导性案例的针对性和适应性，同时由一个权威的机关即最高人民检察院来审核，更能 使选编的指导性案例具有更高的指导价值和权威性。 在选编标准上，即选编主体应当根据什么标准来选编指导性案例。这个问题是检察 机关案例指导制度的难点，也是理论界和实务界正在探讨和摸索的热点。目前，该规 定 对指导性案例的条件和范围给予了概括性的规定。 指导性案例应当符合特定的条件， 一是选编的指导性案例应当具有代表性和典型性， 二是选编的指导性案例必须符合特定 的情形，比如法律适用存有空白或漏洞的案件以及容易出现执法偏差的案件等，三是选 编的指导性案例应是已经发生法律效力的案件，11其范围主要是涉及检察监督权的行使 方面，12目前，已有三个指导性案例予以发布，分别涉及职务犯罪立案的案件、刑事抗 11 最高人民检