（法学专业论文）建设工程施工合同纠纷三论.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 建筑业是关涉国计民生的重要产业，同时也是国民经济的支柱产业之一。近年来， 随着房地产市场的飞速发展，房地产开发建设中不断暴露出操作不规范的问题，签订 黑白合同、无资质或低资质企业挂靠施工、肢解工程转包、违法分包、大包等违法违 规现象频发，建设工程施工合同纠纷案件呈逐年递增态势。对建设工程施工合同纠纷 案件法律问题进行调研，有助于维护社会稳定，促进房地产市场的持续快速健康发展。 笔者拟从建设工程施工合同纠纷中选取三个争议比较大的问题进行研究。本文第 一章研究了建设工程施工合同实际施工人的保护与限制，通过研究实际施工人的概 念、特征，认为农民工不属于实际施工人的范畴；通过分析最高院关于审理建设工 程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2 6 条的法理基础，得出该法条的无法 理基础支持的结论。第二章研究了建设工程黑白合同现象的法律问题，通过分析黑白 合同的涵义及产生原因，黑白合同的情形及效力，提出了消除黑白合同现象的建议， 即减少国家对建筑市场的行政干预，对在建筑市场上失信、弄虚作假的企业加大打击 力度，同时提高市场主体的经营管理意识和法治意识。第三章笔者选取了建设工程价 款优先受偿权的行使期限问题进行研究。通过笔者亲身办理的一起案件着重分析了优 先受偿权的行使期限的问题，指出现行立法对优先受偿权行使期限问题规制的缺陷和 不足将优先权的行使期限的起算点规定为“竣工之日”和“约定竣工之日 不尽 合理，而且与合同法明显冲突。并提出了工程款优先受偿权的行使期限的起算点应设 定为工程款付款期限届满时比较适宜的改进建议。 本文采用理论与实务相结合的研究方法，通过对上述问题的讨论，结合笔者从事 建筑企业法律顾问工作的实践经验，对我国对建设工程施工合同纠纷案件立法提出了 相关修改意见。笔者建议：废除最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 律问题的解释中关于“实际施工人规定，用现有的法律制度保护实际施工人的权 益：修改工程款优先受偿权的行使期限的起算点的规定等。 关键词：实际施工人黑白合同优先受偿权 1 致矽 训。i i 7 a b s t r a c t t h ec o n s t r u c t i o ni n d u s t r y , w h i c hc l o s e l yc o n c e r n st h en a t i o n a li n t e r e s t sa n dt h e p e o p l e sl i v e l i h o o d ，i sag r e a tp i l l a ro ft h en a t i o n a le c o n o m y r e c e n t l y , a l o n gw i t ht h es w i f t d e v e l o p m e n to ft h er e a le s t a t em a r k e t , n o n - s t a n d a r do p e r a t i o n sa p p e a rc o n s t a n t l yd u r i n gi t s d e v e l o p m e n ta n dc o n s t r u c t i o n i l l e g a lp h e n o m e n ao c c u rf r e q u e n t l y , s u c h 弱b l a c ka n d w h i t ec o n t r a c t ，a f f i l i a t e dc o n s t r u c t i o no fl o wq u a l i f i c a t i o no rn o n - q u a l i f i c a t i o ne n t e r p r i s e s ， s u b c o n t r a c t i n ga f t e rs e g m e n t a t i o n ，i l l e g a l l ys u b c o n t r a c t i n g t h en u m b e r o ft h ed i s p u t ec a s e i n v o l v i n gt h ec o n s t r u c t i o np r o j e c tc o n t r a c ti n c r e a s e se v e r yy e a r r e s e a r c h i n gl e g a li s s u e s a b o u tt h e s ed i s p u t ec a s e sc a l lc o n t r i b u t et ot h es o c i a ls t a b i l i t y , a n dp r o m o t et h er a p i da n d h e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h er e a le s t a t em a r k e ta tt h es a m e t i m e t h ea u t h o rf o c u s e so nt h r e em o s tc o n t r o v e r s i a lp r o b l e m so ft h ed i s p u t ei n v o l v i n g c o n s t r u c t i o np r o j e c tc o n t r a c t i nc h a p t e r1 ，t h er e s e a r c ho ns a f e g u a r d i n gr i g h t sa n di n t e r e s t s f o rt h ea c t u a lc o n s t r u c t o ro ft h ec o n s t r u c t i o np r o j e c tc o n t r a c ti sc a r r i e do u t b a s e do nt h e s t u d yo ft h ed e f i n i t i o na n df e a t u r eo ft h ea c t u a lc o n s t r u c t o r , i ti si d e n t i f i e dt h a tm i g r a n t w o r k e r sa r en o ti n c l u d e di nt h ec a t e g o r yo ft h ea c t u a lc o n s t r u c t o r a f t e ra n a l y z i n gt h el e g a l b a s i so ft h ea r t i c l e2 6i n i s s u e sc o n c e r n i n gt h ea p p l i c a t i o no fl a wi nt r i a lo fd i s p u t e c a s e si n v o l v i n gc o n s t r u c t i o np r o j e c tc o n t r a c t si n t e r p r e t a t i o n r e l e a s e db yt h es u p r e m e c o u r t ，t h ec o n c l u s i o ni sp r o p o s e dt h a tt h i sa r t i c l el a c k st h es u p p o r to ft h el e g a lb a s i s i n c h a p t e r2 ，l e g a li s s u e so ft h eb l a c k - a n d w h i t ec o n s t r u c t i o np r o j e c tc o n t r a c ta r es t u d i e d t h r e es u g g e s t i o n st oe l i m i n a t et h eb l a c ka n dw h i t ec o n t r a c ta r eg i v e n ，b ya n a l y z i n gt h e d e f i n i t i o n ，c a u s e s ，s i t u a t i o na n dl e g a le f f e c to ft h eb l a c ka n dw h i t ec o n t r a c t t h e s et h r e e s u g g e s t i o n s a r e r e d u c i n gt h e a d m i n i s t r a t i v ei n t e r v e n t i o ni nt h ec o n s t r u c t i o nm a r k e t ， s t r e n g t h e n i n gt h ec r a c k - d o w no nt h ed i s h o n e s t ya n df r a u de n t e r p r i s e si nt h ec o n s t r u c t i o n m a r k e t ，a sw e l la se n h a n c i n gt h em a n a g e m e n tc o n s c i o u s n e s sa n dl e g a lr i s kp r e v e n t i o n c o n s c i o u s n e s so ft h em a r k e te n t i t y i nc h a p t e r3 ，t h ea u t h o rr e s e a r c h e st h ee x e r c i s ep e r i o d o ft h ep r i o r i t yc l a i mr i g h tf o rc o n s t r u c t i o np a y m e n t t h ea n a l y s i so nt h ee x e r c i s ep e r i o do f t h ep r i o r i t yr i g h tf o rp a y m e n ti sf o c u s e do n ，b a s e do nac a s et h a th a n d l e db yt h ea u t h o ri n 2 山东大学硕士学位论文 p e r s o n d e f e c t so ft h ec u r r e n tl e g i s l a t i o no nt h ee x e r c i s ep e r i o do ft h ep r i o r i t yr i 咖f o r p a y m e n t ，t h ec o m p l e t i o nd a t eo ra g r e e dc o m p l e t i o nd a t eb e i n gd e f i n e da st h es t a r t i n gp o i n t o ft h ee x e r c i s ep e r i o do ft h ep r i o r i t yr i g h tf o rp a y m e n t , w h i c hi su n r e a s o n a b l ea n di n c o n f l i c t 、 ，i t l lt h ec o n t r a c tl a w , a r ei n d i c a t e d t h ea p p r o p r i a t ea p p r o a c h , d e a d l i n ed a t eo ft h e p a y m e n tp e r i o df o rc o n s t r u c t i o np r o j e c tb e i n gs e ta st h es t a r t i n gp o i n to ft h ee x e r c i s e p e r i o do f t h ep r i o r i t yc l a i mr i g h tf o rc o n s t r u c t i o np a y m e n t ，i ss u g g e s t e d t h ep a p e ra d o p t st h er e s e a r c hm e t h o dt h a tc o m b i n e st h e o r yw i t hp r a c t i c e b a s e do n t h el e g a lw o r ke x p e r i e n c eo ft h ea u t h o r 鹤ac o r p o r a t el e g a lc o u n s e l ，s e v e r a lr e v i s i o n a d v i s e sa r ep r o p o s e do nt h el e g i s l a t i o nf o rd i s p u t ec a s e si n v o l v i n gt h ec o n s t r u c t i o np r o j e c t c o n t r a c t , b yd i s c u s s i n ga b o v ei s s u e s t h ea u t h o r sp r o p o s a l sa r c 雒f o l l o w s ：a b o l i s ht h e p r o v i s i o n so ft h ea c t u a lc o n s t r u c t o ri n i s s u e sc o n c e r n i n gt h ea p p l i c a t i o no fl a w i nt r i a l o fd i s p u t ec a s e si n v o l v i n gc o n s t r u c t i o np r o j e c tc o n t r a c t si n t e r p r e t a t i o n ，a n dp r o t e c tt h e r i g h t sa n di n t e r e s t so ft h e a c t u a lc o n s t r u c t o rb yt h ee x i s t i n gl e g a ls y s t e m ；m o d i f yt h e p r o v i s i o n so nt h es t a r t i n gp o i n to ft h ee x e r c i s ep e r i o do ft h ep d o r i t yf o rp a y m e n ti n v o l v i n g t h ec o n s t r u c t i o np r o j e c tc o s t k e y w o r d s ：t h ea c t u a lc o n s t r u c t o r p a y m e n t b l a c ka n dw h i t ec o n t r a c tt h ep r i o r i t yr i g h tf o r 飞像匆v | k f 7 3 山东大学硕上学位论文 c o n t e n t s a b s t r a c t 1 f o r e w o r d 1 1s t u d y0 1 1t h es a f e g u a r do fr i i g h t sa n di n t e r e s t sf o rt h ea c t u a lc o n s t r u c t o ro ft h e c o n s t r u c t i o np r o j e c tc o n t r a c t ：； 1 1i n t e r p r e t a t i o no ft h ea c t u a lc o n s t r u c t o r 3 1 1 1d e f i n i t i o no ft h ea c t u a lc o n s t r u c t o r 3 1 1 2f e a t u r e so ft h ea c t u a lc o n s t r u c t o r 4 1 1 3l e g a lo r i g i n so fm i g r a n tw o r k e r sb e i n gn o tt h ea c t u a lc o n s t r u c t o r 4 1 2d i s p u t e so nt h el e g a lb a s i so ft h e a c t u a lc o n s t r u c t o rc l a i m i n gr i g h t sa g a i n s tt h e c l i e n t 5 1 2 1s e v e r a lt h e o r i e s 5 1 2 2r e f l e c t i o n so nt h ea b o v et h e o r i e s 7 1 3m e t h o dc h o i c eo ns a f e g u a r d i n gt h er i g h t sa n di n t e r e s t sf o rt h ea c t u a l c o n s t r u c t o r 9 1 3 1d e f i c i e n c i e so fa r t i c l e2 6 9 1 3 2w a yt os a f e g u a r dr i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ea c t u a lc o n s t r u c t o r 1 0 2 s t u d yo nt h e “b l a c ka n d w h i t ec o n t r a c t o ft h ec o n s t r u c t i o np r o j e c t 1 2 2 1c o n t e n td e f i n i t i o na n dc a u s e so ft h eb l a c ka n dw h i t ec o n t r a c t l2 2 1 1m e a n i n go ft h eb l a c ka n dw h i t ec o n t r a c t 1 2 2 1 2c a u s e so ft h eb l a c ka n dw h i t ec o n t r a c t 1 3 2 2 ，n l el e g a le f f e c ta n a l y s i so nt h eb l a c ka n dw h i t ec o n t r a c t 1 4 2 2 1d e t e r m i n i n gt h ef o u n d a t i o nt h a tv a l i d a t e st h eb l a c ka n dw h i t ec o n t r a c t 15 2 2 2v a l i d i t yo ft h eb l a c ka n dw h i t ec o n t r a c tu n d e rd i f f e r e n tc o n d i t i o n s 1 6 2 3s u g g e s t i o n st oe l i m i n a t et h eb l a c ka n dw h i t ec o n t r a c t 1 7 2 3 1r e d u c i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ei n t e r v e n t i o ni nt h ec o n s t r u c t i o nm a r k e t 17 2 3 2s t r e n g t h e n i n gt h ec r a c k - d o w no i lt h ed i s h o n e s t ya n df r a u de n t e r p r i s e si nt h e c o n s t r u c t i o nm a r k e t 1 9 2 3 3e n h a n c i n gt h em a n a g e m e n tc o n s c i o u s n e s sa n dl e g a lr i s kp r e v e n t i o n c o n s c i o u s n e s so ft h em a r k e te n t i t y 2 0 3s t u d yo i lt h ee x e r c i s ep e r i o do ft h ep r i o 哪f o rp a y m e n ti n v o l v i n gc o n s t r u c t i o n p r o j e c tc o s t 2 1 3 1t h eb a s i cc a s e 2 1 3 2c a s ea n a l y s i s 2 2 3 3d e f i c i e n c i e sa n di m p r o v e m e n ts u g g e s t i o n so ft h ec u r r e n tl e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n 2 3 c o n c l u s i o n s 2 6 r e f e r e n c e s 2 7 a c k n o w l e d g e 2 9 山东大学硕士学位论文 绪论 笔者自2 0 0 6 年7 月份大学毕业以后便进入济南市某大型国有建筑企业担任法律 顾问。每年公司都有几十甚至上百个建设工程施工合同纠纷案件。纵观这些纠纷案件， 可归纳为如下几类：一、工程转包和违法分包造成的经济纠纷。这类纠纷大约占我公 司纠纷总数的6 0 以上。工程转包和违法分包是法律明令禁止的行为。但是由于目前 大多数建筑企业并没有自己的劳务队伍，承揽到工程后，只能将工程转包或者违法分 包给有劳务工人的企业，从中赚取管理费。有些情况下，转承包企业或违法分包企业 会再次转包或者分包，就是平时我们所说的层层转包。于是便形成了总承包人只是名 义上的施工人，转承包人和违法分承包人或者再次转承包人和分承包人才是真正的施 工人的局面。管理费与工程总造价相比可能只是很小的一部分比例，总承包人往往在 工程前期就将管理费扣走，对转承包人或违法分承包人以及再转承包人和再分承包人 是否能按期得到工程款便不甚关心。当这些实际施工人得不到工程款时，便将总承包 人和发包人告上法庭，造成了大量的建设工程施工合同纠纷案件。二、总承包人与发 包人之间的经济纠纷。这类纠纷的原因有很多，细分起来又可以分为以下几小类：1 、 工程欠款纠纷。总承包人施工完毕，发包人却迟迟不按照合同约定不支付工程款。这 类纠纷案情往往比较简单，但是涉及标的却很大。遇到这类案件，总承包人往往会赢 了官司收不回钱。如何能够真正保障总承包人的合法权益是身为建筑企业法律顾问每 天都要思考的问题。我国合同法2 8 6 条款规定了总承包人的工程优先受偿权不失 为一个保障手段，但在适用的过程中出现的种种问题不但困扰着笔者也困扰着法官。 2 、工程造价争议。出现这类纠纷的主要原因是结算条款约定不明确，或者双方签订 多个协议均对结算方式进行约定，那么到底哪个结算条款具有法律效力，合同双方当 事人各执一词，互不退让，只能诉诸法律。3 、工程质量纠纷。这类纠纷算是争议比 较小的案件。处理案件时可以采取司法鉴定等方式便可解决，此处不赘。三、承包人 与材料商之间的经济纠纷。这类案件一般是买卖合同欠款纠纷，处理起来亦较为容易， 法律上的争议较少。 通过对公司案例的归纳总结，笔者找出了三个比较典型的、既困扰合同双方当事 人，又困扰办案法官的建设工程施工合同纠纷方面实际施工人的权益保障问题、 山东大学硕士学位论文 建设工程黑白合同问题、建设工程优先受偿权的行使期限问题，想借此论文机会，深 入研究一下，以期解决笔者自身对这些问题的困惑，并提出笔者自己的观点，希望对 我国建设工程法律制度研究尽一份绵薄之力。 文章第一部分研究了建设工程施工合同实际施工人的权益保护问题，主要有感于 转包和违法分包引发的纠纷。通过研究实际施工人的概念、特征，认为农民工不属于 实际施工人的范畴：通过分析最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释第2 6 条的法理基础，得出该法条的无法理基础支持的结论。本文第二 部分研究了建设工程黑白合同现象的法律问题，意图解决总承包人与发包人之间签订 多个协议的效力的争议。通过分析黑白合同的涵义及产生原因，黑白合同的情形及效 力，提出了消除黑白合同现象的建议。第三部分笔者选取了建设工程价款优先受偿权 的行使期限问题进行研究。通过笔者亲身办理的一起案件着重分析了优先受偿权的行 使期限的问题，指出现行立法对优先受偿权行使期限问题规制的缺陷和不足将优 先权的行使期限的起算点规定为“竣工之日 和“约定竣工之日 不尽合理，而且与 合同法明显冲突。并提出了工程款优先受偿权的行使期限的起算点应设定为工程款付 款期限届满时比较适宜的改进建议。 2 山东大学硕士学位论文 第一章建设工程施工合同实际施工人权益保障论 由于我国建筑市场发展仍比较落后，行业自律机制尚未形成，法律规制也不健全， 出现大量非法转包、违法分包、借用资质挂靠的情形。许多承包人在承揽到工程后转 包或者违法分包给第三人，只收取工程价款一定比例的管理费，对工程现场进行名义 上的管理并不进行实际施工。总承包人成为名义施工人，转承包人或分包人成为实际 施工人。由于名义施工人往往只关心管理费，对实际施工人是否及时收到工程款漠不 关心，而实际施工人的队伍中大多数是农民工，收不到工程款，就意味着农民工工资 不能及时下发。因此，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释( 以下简称解释) 第一次提出了实际施工人的概念，并赋予实际施工 人直接向发包人索要工程款的权利。这对保护实际施工人利益、维护社会稳定起到了 一定得作用，然而，从长远来看，该规定是否真正能够达到立法者的目的，是否能够 真正促进建筑市场的规范化运作，还值得我们进一步探讨。 一、实际施工人阐释 ( 一) 实际施工人的概念 现行的法律法规中并无“实际施工人一词，解释中首次使用了“实际施工 人”的概念，是为了与合同法中的“施工人 相区别而采用的表述方式。解 释共有四条提及实际施工人，其中第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借 用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第( 五) 项的规定，认 定无效。第四条规定：“承包入非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施 工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 第 二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实 际施工人为共同被告提起诉讼。 第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包 人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的， 回参见黄松有主编最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第2 1 8 页。 3 山东大学硕士学位论文 可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实 际施工人承担责任。打 根据解释相关法条的种种表述，笔者给“实际施工人 如下定义：所谓实际 施工人，是指非法转包合同中的转承包人、违法分包合同中的分承包人以及借用他人 资质、名义签订建设工程施工合同的承包人。它不同于合同法中所指“施工人 的内涵，“施工人 是指有效建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承 包人、专业工程承包人、劳务作业分包人；而实际施工人是违法承包人。 ( 二) 实际施工人的特征 通常认为，实际施工人具有如下特征： ( 1 ) 实际施工人是无效合同的承包人； ( 2 ) 实际施工人承揽工程是通过违法手段获得的，特指转包、违法分包、借用 资质的承包人； ( 3 ) 实际施工人与工程发包人之间不存在直接合同关系； ( 4 ) 实际施工人与上位承包人( 非法转包、违法分包人) 之间是工程款结算关 系而非雇佣关系。也就是说农民工并不是实际施工人，只是实际施工人的劳务人员。 ( 三) 农民工不是实际施工人的法律本源 随着改革开放的深入，农民大量涌入城市务工，谓之农民工。建筑工地成为消化 农民工的重要场所。由于农民工流动性较大，作为新生产物又缺乏相应法律法规的保 护，一时间，建筑领域的农民工欠薪问题极为严重，成为引发社会问题，影响社会稳 定的重要因素。在这个背景下，解释第2 6 条呼之而出。该规定出台后，有人认为 实际施工人就是“实际在施工的人 ，因此农民工本人就是实际施工人，此为对解 释的误解。农民工本人并不是解释规定的实际施工人的范畴，笔者试分析农民 工不是实际施工人的法律本源。 首先，农民工个人参与建设工程施工建设多数是基于雇佣合同或劳务合同。雇佣 合同一般存在于农民工个人与“包工头之间，其双方之间的劳动报酬为计时报酬， 期间不定，结算与付款时间也因各地规定不同而不同，一般是月结付的形式。农民工 个人对工作如何安排没有自主选择权，“包工头 可以随时干预农民工个人的工作， 该劳动系一种从属性劳动，存在着一定的人身依附关系。而施工队与总承包人或发包 。参见黄剑锋、王爱琴保护与限制一论建设工程实际施工人法律地位，载建设工程不动产律师实务2 0 0 9 年8 月版，第9 2 页。 4 山东大学硕士学位论文 人之间是承揽合同关系，双方地位平等，施工队作为承揽人对工作如何安排拥有完全 的自主权，定做人无权干预，其劳动是一种独立劳动，其报酬为计件报酬。 其次，农民工个人参与建设工程施工过程中，其与施工队签订的合同是以提供劳 务为合同标的，即农民工出卖劳动力的行为；而在施工队与总承包人或发包人之间的 承揽关系中，双方签订的建设工程施工合同是以完成建筑物为目的，注重的是劳务物 化的结果。圆 第三，当农民工个人与施工队否构成违约的标准不同。农民工个人的合同义务是 提供劳务而非建筑物，如未按照合同约定提供劳务即构成违约，实践中其承担违约责 任的形式往往表现为扣除相应报酬。而施工队的合同义务在于交付符合合同约定的建 筑物，在规定的工期内没有交付建筑物或交付的建筑物不符合约定，即构成违约，实 践中其承担违约责任的形式往往表现为支付违约金。四 第四，农民工个人与施工队之间以及施工队与上位承包人之间各自形成的法律关 系中归责原则不同。在农民工个人与施工队形成的雇佣法律关系中，“包工头”对农 民工个人的损害承担无过错责任，只要农民工个人在施工过程中因工受到伤害，“包 工头”就应给予赔偿，不存在免责事由；而取得相应施工资质的施工队与总承包人或 发包人之间的承揽法律关系中，施工队的劳务人员在施工过程中造成他人或自身伤害 的，其上位承包人或发包人除有过错外，原则上不承担赔偿责任。嘲 二、实际施工人向发包人主张权利法理基础之纷争 ( 一) 几种观点 解释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人 民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者 违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 根据本条规定，实际施工人可以向发包人主张权利，然，其法律基础是什么? 当i i 学 界及实务界主要有以下几种观点： 国参见天津法律咨询网如何区分雇佣关系还是承揽关系h t t p ：w w w t j b h f l c n s h o w a r t i c l e s h t m l ? i d = 2 0 0 9 4 1 3 1 5 5 2 3 7 9 5 4 4 1 h t m ，访问时间2 0 1 1 年7 月1 2 日。 圆同解释3 。 _ j 解释3 。 同解释3 山东大学硕士学位论文 1 、“突破合同相对性原则说 合同相对性原则是民法基本原则之一。所谓合同相对性，是指“合同主要在特定 的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提 起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人 设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。 实际施工人与转包人和违法 分包人有合同关系而与发包人没有直接的合同关系，因此，依据合同相对性原则，实 际旌工人只能向与其有合同关系的转包人、违法分包人提起诉讼，主张工程款，而不 能向发包人主张权利。解释第2 6 条规定实际施工人可以发包人为被告主张权利， 发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，就是对合同相对性原则的的突 破。 在解释公布之初，最高院在答记者文中虽未直接肯定突破合同相对性原则的 说法，但指出“实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与 发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第 三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的 承包入主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工 程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于 实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实 际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。囝因此，有人认为此为“突 破合同相对性原则 说的有力论证。 2 、“代位权延伸 说 我国合同法第7 3 条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损 害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专 属于债务人自身的除外。 解释中规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承 担连带责任，如果发包人与承包人结算完毕且已经完全付款，则实际施工人就丧失了 要求发包人支付工程款的权利。因此有人认为实际施工人的这种权利是代位权的延 伸。 3 、“不当得利返还”说 c d 穆只亮：合同相对性原则邹议，载贵州大学学报( 社会科学版) 。2 1 卷第5 期。 依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展最高人民法院副院长黄松有就有关司法解释答记者问。 国参见东莞顾问律9 币网论建设工程实际施工人权益保护之法律问题h t t p ：w w w g u w e n l v s h i c o m s h o w a r t i c l e s h t m l ? l d = = 2 0 11 0 1 0 1 1 1 0 3 3 3 h t m ，访问u 期：2 0 1 1 年7 月1 6 日。 6 山东大学硕士学位论文 ：合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应 当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿 对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”实际施工人 与上位承包人之间的合同因违反法律的禁止性规定而无效。但合同无效并不影响认定 合同无效前的合同履行行为即合同标的建筑物的完成。因该建筑物的权属归于发 包人，所以对于转包人和违法分包人来说，其因无效合同取得的财产“不能返还 ， 只能“折价补偿。这种“折价补偿 因没有合法的法律关系的支持而沦为“不当得 利的返还的尴尬境地。当发包人根据其与转包人或违法分包人之间的合法合同支付 相应对价后，便取得该物化劳动，此时发包人无需返还。但如果发包人没有依据合同 完全支付工程价款，其未付价款部分属于免费获得他人对不当得利的处分，仍需返还。 此为“不当得利返还”说。 4 、“事实合同 说 依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展最高人民法院副院长黄松 有就有关司法解释答记者问中有这样一段话：“承包人将建设工程转包或违法分包 后，原合同的义务均由实际施工人履行，实际施工人与发包人已经全面履行了发包人 与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，在这种情况下，如果不允许实 际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。圆这是“事实合同说 的主要论断。 ( 二) 关于以上几种观点的思考 首先，“突破合同相对性说和“代位权延伸 说本质上具有同一性。在民法中， 债的相对性原则是一个基本原则，罗马法上将债比喻为当事人之间的“法锁”，也就 是说，债权债务关系只能约束债的当事人，对债之外的第三人不发生约束力。而在代 位权诉讼中，法律允许债权人以次债务人为被告，本质上就是合同相对性的突破。但 是，我们运用合同相对性突破说解释实际施工人向发包人主张权利基础时，忽略了“实 际施工人是指无效施工合同中的承包人这一法律事实。即实际施工人依照解释 2 6 条行使诉权主张权利的前提是实际施工人与转包人、违法分包人之间不存在合法 有效的合同关系，即实际施工人与转包人或违法分包人的施工合同因违反法律的禁止 性规定而无效。如何突破一个无效合同的相对性实难解释。相对性原则是合同法律关 马凤玲：论实际施工人的保护与限制兼论最高院法释( 0 0 1 ) 1 4 号第2 6 条2 ，载首届泉城法治论坛论 文选，2 0 1 1 年4 月。 o 同注释4 。 7 山东大学硕士学位论文 系的一项基础性原则，而“突破合同相对性原则是合同法律关系中该原则的例外。 实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同无效，也就不产生合同法律关系，当然 就谈不上用合同法律关系的原则或原则的例外来主张权利。 其次，关于不当得利返还说，笔者认为其违反了逻辑学的基本原则。因为不当得 利返还请求权的性质属于债权已成为学界通说，债权具有相对性的效力，“不当得利 返还说 却企图用不当得利返还证明突破合同相对性的正确性当然自相矛盾。因此， 以不当得利返还作为发包人应对实际施工人承担责任的理由不能成立。 第三，关于实际施工人与发包人是否形成事实合同关系，并发生事实上的权利义 务问题。我们以转包为例来分析。关于转包，一种观点认为，“从民法的角度，转包 属于第三人代替债务入履行债务的行为，并构成违约，行为人应承担违约的民事责 任。”还有观点认为，“转包行为实际上是承包人在订立第一个承包合同且不终止第 一个合同效力的前提下，又与第三人订立转包合同，两个合同尽管在内容上有相同或 相似性，但两者的合同当事人是不一样的，他们将依不同的合同分别承担不同的义务 和责任，因此，如果第一个承包合同中的承包人不能履行合同义务，应由其承担合同 责任，而不应由第二个合同中的承包人代其承担责任，这与转租、转借、连环合同的 原理相同。”第三种观点认为，“转包实质上是建设工程的承包人违反法律法规规定， 将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的 行为。 笔者赞同本文列举的第一种观点。总承包人转包或违法分包建设工程给第三 人，其实就是将自己与发包人之间约定的全部或部分建设工程施工合同义务交由转承 包人或分承包人完成。实际施工人履行其与承包人之间的转包合同或分包合同，实际 上就是以第三人地位向发包人代承包人履行施工的义务。但是因转包或违法分包的非 法性，很多情况下总承包人转包或违法分包建设工程并没有得到发包人的认可，转承 包人或分承包人一般也不会直接与发包人发生关系，更不可能取得总