（法学理论专业论文）契约自由理念的法理分析.pdf

中南民族大学硕士学位论文 i 摘 要 所有权绝对、契约自由和过错责任是近代私法的三大重要原则，其中契约自由是私 法自治的核心部分。契约自由的实行，标志着近代私法的一大进步。作为私法领域最具 魅力的法律原则，契约自由思想萌芽于以平等和私法自治为终极关怀的罗马私法，是在 19 世纪特定的社会经济背景、 人文主义哲学思潮、 自由主义经济学理论和古典自然法学 说的合力下兴起的，它一经产生，便以其巨大的力量影响着整个世界，对人们摆脱身份 的束缚、发展人文主义伦理观和促进资本主义经济的发展都起到了不可替代的作用。 1契 约自由弱化了身份限制，使人们能够自由地参与市场竞争，从而促进资本主义经济的发 展。在契约自由确立之后，人文主义自身含有的自由、平等、权利、义务、责任等价值 得到了法律的尊重，为资本主义精神奠定了理论基础。 今天的中国实行社会主义市场经济，资本流动、社会财富等资源的配置和劳动者的 就业都通过市场和个人来进行和完成。随着个人地位的不断提升以及个人权利的日益受 到重视，契约法必须给当事人提供自由订立契约的权利。实现契约自由是市场经济的必 然要求，契约自由也为市场经济提供了制度保障。鉴于契约自由的对社会主义市场经济 发展的举足轻重的地位，本文立足于法理学的视角和方法，希望通过对契约自由理念系 统全面的分析，探寻其蕴含的理论内涵。探讨契约自由的理念，一方面可以通过明晰契 约自由的概念、历史发展过程及基本精神，加深对契约自由理念的理论理解；另一方面 也可以通过分析契约自由在立法司法中的现状，提出其需要完善之处，使其更具有实际 意义，为立法引入契约自由理念提供有效可行的理论指导。 我们认为，作为私法的基本原则、范式，契约自由包含着深厚的法理意蕴，是契约 主体、契约客体、合意、私法自治、权利和义务等要素的综合体，是自由、自主、平等、 责任、正义、效率、利益等观念、精神和价值的复合体，其社会基础是社会与国家、私 域与公域、权利与权力的分化。契约自由以其基石性要件和导向，在现代法律体系中推 进和深化了法律至上、法律平等、法律权利和法律责任等意识、理念，在现代市场经济 中推动了契约主体的市场行为，促进了公民和社会的自主、自治、互利互惠。在当代中 1 苏号朋： 论契约自由兴起的历史背景及其价值 ， 法律科学1999 年第 5 期。 契约自由理念的法理分析 ii 国，我们应该以社会自治、民主国家和法治国家建设为契机，以法律至上、权利保护、 自由和平等优先、公平正义等价值取向为内核，树立契约就是法律、契约正义、契约自 由、契约平等、契约自由责任等现代性观念和意识，促进法律、法律文化的发展、完善 和更新，推动契约自由的法律化，推动契约自由的法律规制和限制机制的建设与健全， 多方面多层次地保障公民的契约自由及其权益的实现。 本文在结构上由五章构成。 第一章主要从总体上概述了契约与契约自由的内涵，阐述了契约自由在现代社会中 的法律意义。 第二章的主要内容是契约自由从古代到近现代的演进。契约自由思想形成于古罗马 法对诺成契约的规定。中世纪后，随着罗马法复兴运动的兴起，随着资产阶级革命的成 功，自由重返契约，并从古罗马法的一种契约思想上升为近代民法的一大原则。在文中， 还对中西契约自由理念作出了深刻的比较。 第三章的主要内容是契约自由的基本理念。这是本文的核心部分之一。契约自由的 社会基础是社会与国家、私域与公域、权利与权力的分化。契约就是法律。契约自由就 是一项有大量经济和社会正当理由的社会政策。契约自由的价值取向包括：主体、平等、 自由、利益、效率和责任这六种观念。 第四章的主要内容是契约自由在我国法律中的现状和对我国契约自由原则的立法探 讨。文章指出，我国需要明确规定契约自由的原则地位，同时应该进一步地明确，对契 约自由而言， “法不禁止即自由” 。最后给出了对我国契约自由原则的立法建议。 第五章的主要内容是契约自由在现代法下受到的限制及其原因探讨。 进入 20 世纪以 来，由于社会经济的发展和垄断的加剧，契约自由原则面临着巨大的挑战：格式合同的 出现和大行其道、与垄断有关的契约滥用问题日益加剧、缔约人契约能力的不平衡而导 致的弱者利益受损等，都是传统的契约自由理论无法自行解决的问题。面对这种情况， 各国从立法和司法等角度采取措施，积极地对契约自由进行限制。文中指出，对契约自 由的限制不是对契约自由的消极否定，相反地，这种限制是必要的，其目的是对契约自 由的补充和完善，并没有改变契约自由在现代法下的原则地位。文中还探讨了如何确保 契约自由限制的适度性。 中南民族大学硕士学位论文 iii 第六章的主要内容是契约自由法律化的其他因素。 契约可以发展出相应的规则秩序， 也可以达成一种有机的自治状态。通过社会自治发展契约自由，通过契约自由保障和进 一步实现社会自治。现代社会通过契约自由实现领域自治的制度有很多：律师制度、公 证制度、仲裁、调解制度等。 关键词：私法自治；限制自由；契约；契约自由；平等；权利义务 契约自由理念的法理分析 iv abstract absolute ownership,responsibility for a fault,contractual freedom are three principles of modern times civil law.and the principle of contractual freedom is the core of civil law autonomy. as a fascinating law principle of private law system, contractual freedom started from roman private law,which ultimate aim are equality and autonomy of private law, and growed up under the power of socio-economic background in 19th, trend of thought in philosophy of humanism,liberalistic economic theory and classical natural law.when it appeared,it produced an special effect on the whole world and taked the positive effect on shaking off the fetters of status,developing humanism moral principles and promoting economy development of capitalism.contractual freedom enable people who were out of status limitation participating in market competition freely,that promoted the development of capitalism economy.after contractual freedomestablishment,the value of freedom,equality,right and duty in humanism has been esteemed by law.that is the further development and intensification of humanism moral principles,meanwhile,it laid the foundation of the capitalism spirits in terms of theory. today,our country carries out market economic system of socialism,resources allocation of circulation of capital,social wealth and obtain employment is in progress by way of market.with advance of individual status and individual rights of the press,contract law must offer parties the rights of determining content of contract freely.realizing contractual freedom is the inevitable outcome of market economy.furthermore,it supplies market economy with law guarantee.in a word,in view of contractual freedom playing a decisive role to economic development，i selected this subject of jurisprudence analysis of idea of contractual freedom,analysing ideas of contractual freedom deeply in order to find out the theory connotative meaning.by way of discussing this idea，on one hand,we are able to have a clear impression in concept， history process and fundamental essence of contractual freedom， which can pour new blood into this idea.one the other hand,we also can make the idea have more real meaning through analysing present situation and somethings required completion of 中南民族大学硕士学位论文 v contractual freedom in legislation，that produces detailed and practicable theory directions for introducing the idea into legislation. we thinks,as fundamental principle and normal form of civil law,contractual freedom contains profound juridical connotation,it is a composition of contractual subject and object,agreement,autonomy of civil law,right and duty,which also contains freedom,independent,equality,responsibility,justice,productivity and profit.contractual freedom deepens these consciousnesses:legal first,legal equality,legal right and legal responsibility in modern legal system, gives impetus to contractual subjects market action in modern economy,and promotes autonomous self-government,mutal benefit and reciprocity of citizen and society.in china, we should take social autonomy, democratic country and legal country as turning points,regard legal first,right protection,freedom and equality, justice as core,establishes these modern senses:contract is law,promotes development of law and legal culture, drives legal proceedings of contractual freedom, and gears up perfect of legal rules and regulations and limit mechanism, in order to ensure reality of contractual freedom and citizenright from many levels and aspects. this paper is composed of five chapters. chapter one mainly introduces the meanings and content of contract and contractual freedom,and gives a law definition of contractual freedom in modern society. chapter two is about the formation and evolution of contractual freedom from ancient law to modern law.the thought of contractual freedom is developed from the stipulation of consensual contract in the ancient roman jus gentium.after the middle age,with the rise of renaissance of roman law in europe,together with the development and success of bourgeois of covenant in ancient rome to the principle of modern civil law.the article also takes a deep comparison of contractual freedom in the west and china. chapter three foucuse on the basic idea of contractual freedom which is part of core of this article.the society foundation of contractual freedom is differentiation of society and country、 civil domain and public domain、 right and power.contract is law. contractual freedom is a social policy which has lots of economic and social justifiable reasons.the concept of value includes：subject、equality、freedom、profit、efficiency and responsibility. 契约自由理念的法理分析 vi chapter four mainly discusses contractual freedom under the current situation of prc law and of the legislation mode for the principle of contractual freedom.this paper points out that we need to definitely stipulate the basic status of the contractual freedom and need to further make clear that for the contractual freedom,no prohibition by law is equal to freedom.in the end,the author pus forward the advice on the legislation of the contractual freedom in china. chapter five focuses on the restrictions of contractual freedom under the contemporary law and its reasons.due to the dramatic social development and monopoly,in the 20th century,the principle of contractual freedom confronts with huge challenges.the rise and development of format contract,the abuse of contract related with monopoly,and the damage on the interests of vulnerable group caused by the imbalance of the ability of contracting among parties,all of which can not be solved by the traditional theory of the contractual freedom itself.confronted with the above situation,many states began to take actions to limit contractual freedom from the angles of legislation and judiciary. meanwhile,the paper points put that,restriction on contractual freedom is not a negative deny to it,necessary restriction is the supplement and perfection of contractual freedom.the fundamental status of contractual freedom under modern law has not been changed yet.and the paper discusses how to ensure the moderation of the restriction on contractual freedom. chapter six mainly discusses the other reasons of contractual freedom in law.contract can develop many orders and regulations,and it also can reach one kind of organic autonomy conditions.by means of social autonomy, contractual freedom gets its development.throught contractual freedom,social autonomy receives guarantee and further effectuation.in modern society,there are many systems about domain autonomy via contractual freedom：lawyer system,notarization system,arbitration system,mediation system and so on. key words：autonomy of civil law；restriction to freedom；contract；contractual freedom； equality；right and duty 中南民族大学中南民族大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权中南民族大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1、保密，在_年解密后适用本授权书。 2、不保密。 （请在以上相应方框内打“” ） 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 中南民族大学硕士学位论文 1 导 言 在长达一个多世纪的时间里，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，契约自 由原则作为私法的基本理论和法律准则，在私法中的地位早已根深蒂固。契约自由原则 在发展我国社会主义市场经济和建立我国市民社会的进程中担负着重要使命，为了充分 发挥其作用，首先必须确立契约自由原则作为我国私法理论基石的地位。在我国，在法 律上私法传统的缺失，在经济上的计划经济的长期实行，在文化上人性与人权观念的长 期被压抑，强调契约自由原则的私法基本理论的地位更具有重要的现实意义。 兴起于 19 世纪的契约自由， 作为现代契约法的基本原则， 被誉为近代契约法的核心 与精髓。它源于罗马法，伴随资本主义经济的的迅速成长而获得极大的发展，以法国 民法典为代表的近代民法将其奉为合同制度中至高无上的基本原则。在我国实行计划 经济的年代里，契约自由几乎完全被摒弃。当历史奇迹般地将中国再次推上发展市场经 济的轨道时，契约自由获得了重入法律的机遇。而此时的我国，不仅缺乏契约自由的思 想根源、政治背景、市场机制，而且适逢契约理念与契约自由原则在经济领域和私生活 领域中广泛弥漫开来。如何引入契约自由原则来指导我国的立法、司法和执法，是本文 所要解决的关键问题。 今天的中国实行社会主义市场经济，资本流动、社会财富等资源的配置和劳动者的 就业都通过市场和个人来进行和完成。随着个人地位的不断提升以及个人权利的日益受 到重视，契约法必须给当事人提供自由订立契约的权利。实现契约自由是市场经济的必 然要求，契约自由也为市场经济提供了制度保障。鉴于契约自由的对社会主义市场经济 发展的举足轻重的地位，本文立足于法理学的视角和方法，希望通过对契约自由理念系 统全面的分析，探寻其蕴含的理论内涵。探讨契约自由的理念，一方面可以通过明晰契 约自由的概念、历史发展过程及基本精神，加深对契约自由理念的理论理解；另一方面 也可以通过分析契约自由在立法司法中的现状，提出其需要完善之处，使其更具有实际 意义，为立法引入契约自由理念提供有效可行的理论指导。 我们认为，作为私法的基本原则、范式，契约自由包含着深厚的法理意蕴，是契约 主体、契约客体、合意、私法自治、权利和义务等要素的综合体，是自由、自主、平等、 契约自由理念的法理分析 2 责任、正义、效率、利益等观念、精神和价值的复合体，其社会基础是社会与国家、私 域与公域、权利与权力的分化。契约自由以其基石性要件和导向，在现代法律体系中推 进和深化了法律至上、法律平等、法律权利和法律责任等意识、理念，在现代市场经济 中推动了契约主体的市场行为，促进了公民和社会的自主、自治、互利互惠。在当代中 国，我们应该以社会自治、民主国家和法治国家建设为契机，以法律至上、权利保护、 自由和平等优先、公平正义等价值取向为内核，树立契约就是法律、契约正义、契约自 由、契约平等、契约自由责任等现代性观念和意识，促进法律、法律文化的发展、完善 和更新，推动契约自由的法律化，推动契约自由的法律规制和限制机制的建设与健全， 多方面多层次地保障公民的契约自由及其权益的实现。 中南民族大学硕士学位论文 3 一、契约与契约自由 （一）契约的基本内涵 契约，又称合同。在大陆法系，许多民法概念原则起源于罗马法，契约也不例外。 在罗马法中，契约是指“得到法律承认的债的协议” 。 2法国民法典规定的合同定义， 即是从罗马法承袭而来，根据该法典第 1101 条的规定： “契约，为一人或数人对另一人 或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意” 。由于法国民法典在世界民法史 上的特殊地位，这一定义遂成为大陆法系民事立法关于契约的最传统的经典性定义，对 许多国家的民事立法和民法理论产生了深刻的影响。 3在英美法系，较早的是威廉布莱 克斯通在其 1756 年出版的英国法律释义中对契约所作的的定义：契约是“按照充分 的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议” 。 4美国法学会在合同法重述对契约的 定义如下： “契约是一个允诺或者一组允诺，法律因其被违反而提供补救，法律以某种方 式将其履行确认为一种义务” 。 科宾进一步指出， 互易和赠与是不包括在契约的定义内的。 5而在英美法系为人们所普遍接受的权威概念是， 美国法院在贾斯蒂斯诉兰格案中对契约 所下的定义：“契约是两个或两个以上有缔约能力的人以有效的对价自愿达成的交易或协 议去执行或者不执行某个合法的行为” 。 6目前的发展趋势是，英美法系和大陆法系国家 有关契约的概念日益趋同，如特内托在其合同法一书中将契约定义为“产生由法律 强制执行或认可的债务的合意” ，约翰怀亚特则认为“契约就是关于去做或避免去做 某件合法的事情的具有约束力的协议” 。 7布莱克辞典 、 牛津法律大辞典对契约所 作的定义与此相同。我国 99 年合同法对契约的规定是： “合同是平等主体的自然人、 法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，婚姻、收养、监护等有关 身份关系的协议不包括在内” 。 上述表明，世界各国基本都是从民法或经济法的角度来界定契约的范畴，认为契约 2 意彼得罗彭梵著： 罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社 1992 年版，第 307 页。 3 李永军著： 合同法 ，法律出版社 2005 年第一版，第 2 页。 4 岳彩申编著： 合同法比较研究 ，西南财经大学出版社 1995 年版，第 16 页。 5 美al科宾著： 科宾论合同 ，王卫国等译，中国大百科全书出版社 1997 年第一版，第 9-11 页。 6 转引自岳彩申编著： 合同法比较研究 ，西南财经大学出版社 1995 年版，第 17 页。 7 转引自李永军著： 合同法 ，法律出版社 2005 年第一版，第 7 页。 契约自由理念的法理分析 4 标志着某种特定的社会秩序或社会关系。尽管在不同法系的不同国家之间对契约范畴的 理解存在着大小差异，但是还是存在一些共同因素。这些因素归结起来主要有：主体因 素、承诺、恪守契约、权利和义务等。 1主体因素 通过交换来实现各方利益，是市场经济中经济活动的普遍形式之一，而契约正是实 现这种交换行为的重要手段。契约是双方（或多方）缔约人之间设立、变更或终止权利 义务关系的协议。契约的主体主要包括：作为平等主体的公民、法人以及其他经济组织。 与一个不同于自己的他人才有发生契约关系的必要。 缔结契约作为人际交往的方式之一， 意味着打破自我封闭的状态，在各方之间形成一定的社会关系。在契约关系中，当事人 充分认识到自己的独立存在及其价值。 人人都是不同的利益主体， 有着自身的利益需求。 在利益主体之间进行的市场交换中，当事人双方都以主体的身份出现，在契约关系中双 方的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。平等不仅仅是缔结契约的 前提，而且可以视为实现契约内容的结果，否则，契约中的任意一方都可以以受到不平 等的对待为由而终止契约活动的过程。 2承诺以及恪守承诺 契约包括要约和承诺两个基本的意思表示。要约是由表意人发出的，希望能得到相 对人的承诺而发生的具有私法效力的意思表示。承诺则是针对要约所作出的肯定答复， 承诺的内容必须与要约的内容完全一致，否则即为新要约而非承诺。 恪守承诺包含两层含义：其一，要求当事人在从事法律行为的过程中，对自己先前 所作承诺积极地予以兑现，不得背信弃义、损害相对人的权益；其二，当对方当事人因 行为人的一贯行为产生了正当信赖时，后者在改变前述行为时应承担起保护前者信赖利 益的义务。 从广义上而言，恪守承诺被认为是一种真诚善意的表现形式，重承诺、守信用本身 就体现出行为主体的真诚和善意。狭义的恪守承诺所强调的是对所作承诺的践行和对相 对方信赖利益的保护，体现了诚信原则维护社会安定的法律价值，促进社会成员之间信 任关系的建立。契约的本质是一种交易，交易的目的在于当事人以交换权利的方式实现 互惠。在自由状态下缔结的契约，不仅是双方自由意志表现的产物，而且这种自由达致 中南民族大学硕士学位论文 5 合意也是一种相互约束的关系。即“约定应当被遵守” ，为实现交易目的，当事人应依照 契约的规定切实履行义务。恪守承诺是任何一方当事人对相对方起码的期待和要求，当 事人基于契约会合理地期待、信赖对方的恪守承诺，并且希望这一期待和信赖可以普遍 化地实现。于是， “约定应当被遵守”既是个别交易人的期望，也是所有交易人的期望； 既是个别交易得以实现的条件，也是所有市场交易得以普遍实现的保障。在契约自由的 状态下，“约定应当被遵守” 不是外力强加的， 而应是每一个契约当事人普遍的意志状态。 维护社会生活的安定是法律所追求的一个重要目标。在一定意义上，法律为社会成 员提供了一个预测未来、安排自己行为的准绳。在民事活动中，日常的法律交往主要通 过契约来完成，契约的合意因素使当事人借助自由意志的表达为彼此制定了“法律”。 当事人以自己的行为兑现其作出的承诺，实现缔结契约的预期目的，从而增强社会生活 的稳定性。恪守契约就是正义，就是遵守法律。 3权利和义务 契约是双方当事人以合意确定权利义务，并共同履行的一种法律行为。任何契约都 应该是权利和义务的结合体，缔约人在享受权利的同时也要履行必须的义务。契约上的 权利与义务，来源于与他人签订的合法契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的 效力。 8 契约既是权利义务形成的前提，也是权利义务实现的保障。契约也不仅仅指书面上 的白纸黑字，还包含约定俗成、人人都应遵守的规则。这些规则也许无需明言，却为人 们的行为提供脚本和基本逻辑。而且，只有当这些契约都得到完整而全面遵守的时候， 人们才能准确预期别人的行为，进而产生互信，保证社会互动的顺利进行。相反，如果 这些契约被违背，违约人就应该受到道义的谴责或法律的制裁。 9 契约是经由双方自由协商共同选择的一种权利义务关系，由当事人承担践约履诺的 负担，应在契约自由的本意之中。 10一方当事人的违约，虽然可以看作是某种程度上的自 由选择的结果，但违约方要为此种选择负责，即承担违约责任。违约责任是契约义务的 8 法国民法学家萨瓦第埃使用过“契约上的权利”一词。 法国民法典第 1134 条规定：“依法成立的契约在缔结契 约的当事人间有相当于法律的效力。”参见日星野英一著：私法中的人，中国法制出版社 2004 年版，第 29、 30 页。 9 参见封寿炎：aig 的“契约精神”：幌子和实质，载新华网， 10 彭琼林： 在契约正义的视野下对契约自由原则的思考 ，华东政法学院 2003 年法律硕士学位论文。 契约自由理念的法理分析 6 转化形态，是契约当事人选择承担义务的连带性结果。当出现违约时，守约方可以请求 公权力强制违约方继续履行约定的义务或当契约不适合继续履行时承担替代性的负担， 以得到相应的补偿而实现缔约目的。 （二）契约自由的基本内涵 契约自由是契约法的最高理念。 11契约自由强调契约拘束力的根源在于缔约人的自我 意愿，而非来自外力干涉。正如梅因所言， “强行法（imperative law） ”已经放弃了它 一度占据的领地的绝大部分， 并且允许人们享有决定自己行为规则的一种自由。 12著名的 契约法学者 ps阿蒂亚认为，契约自由包括两方面的含义：其一，从契约订立的程式 要约与承诺的承继中可以得出契约以当事人相互之间真实意思的合意为基础的结论； 其二，合同的订立是在不受外部力量干预-包括不受政府或立法机构干预-的情况下， 自由选择的结果。 13 笔者认为，当事人主体身份的独立、意志的自主和交换过程中选择的自由，是契约 自由的基本内涵。 1当事人主体身份的独立 黑格尔： “契约是双方当事人互以直接独立的人格对待。 ” 14商品交换要求商品所有人 的人格独立，使交换各方互相以所有人相看待。契约自由原则隐含了交易各方地位平等 的涵义。这是契约区别以命令、服从为主要特征的公法行为的重要标志，是契约关系的 内在要求。没有双方地位的平等，就没有意思表达的自由。在契约行为中，双方都有独 立的地位，这样才有足够的力量和空间抵抗对方可能的侵害，产生平等的符合价值规律 的交易。 2当事人意志的自主 每个理性人都有属于自己的一套判断、推理的思维形式与思维活动，根据自己的判 断、推理，按照自己的意志在自由选择的前提下享受权利与承担义务。根据契约自由原 则，当事人的意志是权利义务产生的渊源，契约就是这种自由意志的产物，因而缔约行 11 孙学致著： 唯契约自由论契约法的精神逻辑导论 ，吉林人民出版社 2006 年版，前言。 12 henry sumnerm aine, a ncient l aw , ch. ix (1930 ed.),at 322. 13 英ps阿蒂亚著： 合同法概论 ，程正康、周忠海译，法律出版社 1982 年版，第 5 页。 14 德黑格尔著： 法哲学原理 ，范扬、张企泰译，商务印书馆 1961 年版，第 82 页。 中南民族大学硕士学位论文 7 为不应受到过多限制，只要当事人的法律行为以合意为基础，法律不能干涉，相反要保 障契约的履行。因此，尊重当事人的意思自由成为现代契约法的首要原则。 契约意思自由的核心是当事人可依自己的自由意志去创设权利义务，作为个人意志 之表述的契约应成为人与人之间关系的基石和外限，在私法领域内，对私人协议的任何 外在干涉都应绝对禁止。质言之，只有依当事人意思发生的契约之债权债务关系才具有 合法性，否则就不发生契约之效力。当事人有设定或不设定契约的自由，契约的法律效 果完全由当事人意思决定。 3交换过程中选择的自由 一般来说，契约自由原则的内容主要包括以下几个方面： 第一，是否缔结契约的自由。契约自由的起点是自由。缔约自由即契约当事人是否 愿意与他人建立契约关系， 缔结或不缔结契约完全基于自由意志。 在契约的缔结过程中， 任何人都不能强制他人必须缔约或必须与谁缔约，政府、社会组织和其他任何人都不得 以任何手段加以干涉；对于已经完成缔约过程的当事人而言，他们可以依照自己的意愿 自主创设双方的权利义务，不受来自于契约关系之外的力量的约束，但在契约关系中的 任意一方也不享有强制对方的权利。 第二，选择相对人的自由。当事人有权自主决定与谁缔约或不与谁缔约。缔约相对 方不是由政府或社会组织来指定或安排，即使是契约主体接受这种指定或安排，也是以 其主观意思的自由选择为基础。 第三，选择契约类型的自由。缔约当事人对契约的类型可以通过协商来决定，法律 不得强迫当事人采用某种固定的契约形式。只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗， 当事人可以依据法律的明文规定签订有名合同，也可以在法律的规定之外创设无名或混 合合同。 第四，决定契约内容的自由。契约内容自由，为契约自由的灵魂。 15当事人有依法决 定契约内容的自由，这是契约自由原则的核心所在。首先，当事人可以自由地依法选择 法律规定的契约类型，也可以自由地创设法律没有规定的契约类型。其次，当事人可以 自由地决定是否依据法律规定，决定契约的条款，只要内容不违反法律法规、不损害社 会公共利益，法律就承认其有效。 15 陈自强著： 民法讲义契约之成立与生效 ，法律出版社 2002 年版，第 121 页。 契约自由理念的法理分析 8 第五，变更自由。在契约履行过程中，市场环境、经济形势存在发生变化的可能。 在这种情况下，当事人可以通过自愿协商，对契约的给付方式，标的物，价金等事项进 行调整，使契约过程得以继续进行，契约目的最终得以实现。 第六，解约自由。契约已履行完毕会导致契约的终结。法定事由的出现也会导致契 约的终结，如契约的继续履行已不能给当事人带来利益，当事人可以依据该法定事由解 除契约。 （三）契约自由在现代法律中的意义 契约自由理念与市场经济具有高度的同构性，它深刻地反映了市场经济与民主政治 的内在要求与价值指向。同时，契约自由理念与现代法治之间也有着紧密的关联，给现 代法律的精神、制度、模式带来深远的影响。只有当契约自由理念渗透到整个社会的精 神血脉中并成为普通民众的观念自觉，只有在全体民众恪守契约自由的精神并以之为行 为指导的前提下，才有实现现代意义上的法治可言。 16 1契约自由理念促进了“法律至上”观念的形成 契约作为现代法律的表征，体现了现代法律意识的基本精神。契约是缔约人自己为 自己立下的法律，体现了法治的民主化和自觉化。法律与契约是有着内在联系的。法律 为契约提供指导、指明方向、确定准则。契约自由不是绝对的自由，它要受到法律的限 制，如任何契约均不得违反法律和政策，不得显失公平，不得损害社会公共利益等，否 则将被视为无效并要受到法律制裁。而契约使法律具体化、生活化，契约是人们生活中 的法，活的法，也是真正的法。法律所追求的目标之一是维护社会生活的安定。法律是 社会成员合理预见行为后果、安排自己生活的准绳。在民事活动中，日常的法律交往主 要通过契约完成。通过表达自己的自由意志而达成契约合意，行为人为自身制定了“法 律”。行为人通过自己的行为使其在契约中所作出的承诺成为现实，实现订立契约的预 期目的，增加了社会生活的稳定性。基于此种意义，恪守契约就是正义，就是遵守法律。 在现实生活中，人们与其说是依照法律而生活，不如说是依照契约而生活。在市场经济 中不仅公民与公民或公民与社会组织之间在处理关系上也体现这一特点。国家的根本任 务和目的是保障公民的人身和财富，法律在一定意义上是基于全体人民的同意所制定的 16 参见周芳勤： 论中国法治进程中民众契约精神的功能及其实现 ，浙江师范大学 2002 年硕士毕业论文。 中南民族大学硕士学位论文 9 权利和义务规范，而不单纯是依靠公权力强加于人民的命令，政府的权力源自于法律， 政府只能在法律的范围内行使公权力。从这里可以看到，法律也具有契约的特征。法律 要社会化必须契约化。 契约法不仅仅是调整民事主体之间的契约行为的规则体系，还有助于培养社会成员 的权利意识、主体意识、法律意识和责任意识。大力提倡契约自由原则，对于公民维护 自身合法权益、限制公权力部门对私权的侵犯，进而提升整个社会的权利观念和意识， 有着非常重要的现实意义。 2契约自由中的平等观念与“法律面前人人平等”相契合 首先，在契约关系中，契约主体的地位平等，造就了人格独立、地位平等的现代公 民和法人，为现代法治“法律面前人人平等”奠定了民众基础。其次，契约当事人各方 权利义务对等，促进了现代法治“权利义务平等”观念的发展。在法律面前，人人平等 地享有宪法和法律赋予的权利，平等地承担宪法和法律规定的义务。在法治国家中，每 个人都具有平等的权利和义务，每个人在法定条件平等的前提下，地位平等。只有在其 行为能力的存在差别的情况下，才会有权利行使和义务承担的结果的不平等。再次，契 约法把显失公平和重大误解视为契约可撤销的条件，避免了契约关系中的非理性行为造 成的不平等的结果，维护了当事人的权利。契约法通过规定情事变更原则、过错责任原 则保障当事人的权利。与此相类似，现代法治也通过一系列法律规定保障着平等观念。 3契约自由理念深刻地影响了现代法治的权利意识 契约自由理念深刻地影响着现代法治的权利意识。第一，缔约自由。从积极方面看， 缔约是人们创设权利的基本方式，也是人们享受权利的基本手段。从消极方面看，缔约 是排除外来干预的消极权利，其意义在于保护处于弱势地位的公民不受他人、尤其是国 家或其他权力组织的侵犯，能够获得独立自主的生存和发展空间。第二，选择相对人自 由。当事人可以自由选择更能实现自己利益的相对人，从而使自己的权利得到更好的实 现。第三，契约内容自由。在契约社会中，人们可以通过对契