（法学理论专业论文）法律开放性与完整性的融合——回应型法理论之建构.pdf

1 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果，除了文中 特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含获得 西西 南政法大学南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。特授权 西南政法大西南政法大 学学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手 段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子文档。 （保密的学位论文在解密后适用本授权说明） 学位论文作者签名： 导师签名： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 2 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 法律开放性与完整性的融合法律开放性与完整性的融合 回应型法理论之建构回应型法理论之建构 法的開放性法的開放性完璧性融合完璧性融合 対応型法理論構築対応型法理論構築 作 者 姓 名： 李 小 龙 指 导 教 师： 陆 幸 福 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 3 内容摘要内容摘要 爆发于上世纪六十年代的美国社会运动， 从法律层面宣示了为西方社会所标 榜的形式理性法治的危机。 面对形式理性法治的危机， 学者们企图对法律进行 “再 实质化” ，以求法律能够更积极的解决社会问题。然而，法律的发展史告诉我们 法律的形式理性和实质理性之间是一个永恒冲突的难题。因此，在面对法律形式 理性危机时， 依靠法律的实质理性来否定法律的形式理性势必又会带来更多的问 题。 塞尔兹尼克和诺内特深知法律形式理性和实质理性之间的紧张关系，他们试 图采用一种综合性的办法来整合法律形式理性和实质理性间的矛盾。 回应型法理 论的提出， 便是他们基于法律形式理性和实质理性间的冲突所作出的一种综合性 的努力。在建构回应型法理论过程中，他们采用了独特的研究视角，以法律开放 性与法律完整性间的冲突关系为主线，采用类型学的研究方法，对法律在面对开 放性和完整性时所作出的不同选择进行划分，从而将法律划分为压制型法、自治 型法和回应型法。实质上，法律开放性和法律完整性之间的关系反映的正是法律 形式理性和实质理性之间的关系。 回应型法理论通过整合法律开放性和法律完整 性间的关系来解决法律形式理性和实质理性间的矛盾。 本文以最能反映塞尔兹尼克和诺内特法律思想的转变中的法律与社会：迈 向回应型法一书为基础，试图理清回应型法理论建构的过程，以期对回应型法 理论有更为全面的认识。 笔者充分抓住塞尔兹尼克和诺内特关于法律开放性和法 律完整性的论述主线， 围绕法律开放性特征和法律完整性特征及其相互间的关系 展开了充分的论述。基于对法律开放性和法律完整性充分论述的基础上，仔细分 析了压制型法所作出的开放性选择和自治型法所作出的完整性选择。 分析由压制 型法的开放性选择发展到自治型法的完整性选择， 是基于每种法律类型的内在动 力的驱使和正统化策略的要求。同样，在内在动力驱使和正统化策略的要求下诞 生的回应型法试图整合法律开放性和法律完整性的紧张关系。然而，反思回应型 法的整合策略发现，这种整合存在几个方面的致命缺陷，最终导致回应型法理论 的综合性努力是不成功的。 回应型法理论虽然在整合法律开放性和法律完整性方 面所作出的综合性努力不成功。但是，回应型法理论的提出，所具有理论意义和 现实意义却是不容置疑的。 4 关键词：回应型法；法律开放性；法律完整性；压制型法；自治型法 5 要旨要旨 1960 年代爆発米国社会運動、法的、 西欧社会標 榜形式理性的法治危機掲示。 危機直面学者 法律再実質化通、積極的社会問題解決思 浮出。 、法律発展史法律形式理性実質理性永遠的 矛盾教。、法律形式理性危機直面 時、法律実質的理性法律形式理性否定、必多 問題連。 二氏氏対立関係承知 、 総合的方法対立関係解決思。対応型法論理 持出方法一。対応型法論理構築過程、彼、類 型学研究方法采用、法律開放性完全性対立関係軸、 法律 開放性完全性直面時作出違選択標準、 法律 压制型法、自治型法対応型法分類独特研究視点採用。 実質、 法開放性完全性関係法律形式理性実質理性間関係 反映。対応型法論理、関係総合的方法、対立 解決。 本文最二氏氏代表的転換中法律社会:対 応型法進本、対応型法論理構築過程役立、対応 型法理論包括的認識持。 筆者論述轴十分 、 法律開放性完全性問題、特徴相互関係 十分論証。 上、压制型法自治型法作出完全性选択 綿密分析。各法律、選択作出。同様、内 在動力駆使、 正統化戦略要求誕生対応型法法開放性完全性 対立関係整。 反省対応型法統廃合戦略発見、 統合存在致命的欠陥、結局、対応型法論 理総合的努力失敗。、対応型法論理理論現実意義上 疑問。 6 ：対応型法；法律開放性；法律完全性；圧制型法；自治型法：対応型法；法律開放性；法律完全性；圧制型法；自治型法 7 目 录 引言引言1 一、转变中的社会与伯克利学派转变中的社会与伯克利学派5 （一）伯克利学派6 （二）伯克利学派关于法律的认识7 二、一个永恒的难题一个永恒的难题法律形式理性和实质理性的冲突法律形式理性和实质理性的冲突8 （一）法律开放性和法律完整性10 （二）对法律开放性与完整性的不同选择14 三、寻求法律开放性与完整性的整合：迈向回应型法三、寻求法律开放性与完整性的整合：迈向回应型法26 （一）一种整合进路的回应型法的产生26 （二）回应型法寻求开放性与完整性整合的策略27 四、关于回应型法理论的反思四、关于回应型法理论的反思33 （一）对回应型法理论的批判33 （二）回应型法理论的意义35 五、结语五、结语36 参考文献参考文献39 致谢致谢42 西南政法大学硕士学位论文 1 引言引言 （一）问题的缘起（一）问题的缘起 处在转型期的中国，社会复杂多变，传统的社会结构逐渐瓦解，社会价值日 趋多元化，社会资源、利益不断地重新分配，社会上各种矛盾、问题突发频显。 最近十年，几乎每天都在上演着诸如群体性事件、暴力拆迁、官员腐败、劳资对 立、 规模上访以及各种各样的道德堕落事件。转型期的中国社会所面临的各种问 题， 不断地考验着执政党的执政能力。这不禁使笔者联想到上世纪六十年代的美 国，彼时的美国也处于一个社会转型期，各种社会矛盾聚集，大规模的街头抗议 活动、反越战运动、民权运动风起云涌，争取改善社会福利以及进一步解放个性 的学生运动和市民运动此起彼伏，各种犯罪、城市荒废等现象到处蔓延。面对这 些社会危机，被西方社会标榜为最有效治理模式的“法治”却显得力不从心。如 何更好地发挥法治的作用引起了社会广泛地讨论。 以塞尔兹尼克和诺内特为代表 的伯克利学派认为，法治在确保其完整性方面内耗了太多的能量，以至于无法应 对社会危机方面的缺陷，据此提出了回应型法的理论。他们期望法律能够更好地 回应社会问题、化解社会矛盾。回应型法理论纲领主要体现在转变中的法律与 社会：迈向回应型法一书中。在“企图通过法律进行社会变革是现代世界的一 个基本特点” 1的趋势下，寻求更加完善的法治来回应、化解社会危机是中国社 会的当务之急。正处在不断追求、确立法治过程的中国社会，区别于彼时美国高 度发达的法治社会。然而，正是因为处于不断确立法治的过程中，在面对法治的 思考时更需要充分借鉴别人的法治经验和教训， 如此方能对我们的法治建设进行 深刻的反思和长远的规划。近年来，不论是学术界流行的法律的“本土资源论” 和法律“社会科学论” ，还是司法实务界大力倡导的“能动司法” 、 “大调解” 、 “司 法的大众性”等，都反映了中国社会在追求建立现代法治过程中的深刻自省。塞 尔兹尼克和诺内特以其回应型法理论， 对美国社会高度发达的法治模式进行了深 1 美弗里得曼： 法律制度 ，李琼英、林欣议，北京：中国政法大学出版社，1994 年版，第 323 页。 法律开放性与完整性的融合 2 刻地反思，他们的思考对我们建立更加完善的法治必是意义重大的。鉴于此，笔 者希望通过考察塞尔兹尼克和诺内特回应型法理论的建构过程， 从而对回应型法 理论有更为深刻地认识，以期对中国的法治建设有一定的参考意义。 （二）研究现状（二）研究现状 国内学者， 不论是法理学者还是部门法学者对回应型法理论都给予了极大的 关注。季卫东教授在从边缘到中心：20 世纪美国的“法与社会”研究运动 2一 文中从美国法社会学发展历程入手详细考察了美国的法社会学从边缘学科到中 心学科的发展脉络。其中对伯克利学派的形成、学术宗旨和回应型法理论做了相 关的介绍。他的另一篇文章社会变革的法律模式（代译序） 3详细的介绍了伯 克利学派的学派特征，对他们的改革纲领与实践做了中肯评价，对回应型法理论 关于法律的三类型论做了细致的研究。 朱苏力教授在 现代化视野中的中国法治 一文中指出“他们将现代的自治型法律视为对传统社会中压制型法的回应和完 善， 而他们所预想的未来的回应型法又将是对自制型法的不足之补充，这种观点 表面看来强调了法律对社会的关系，实际上隐含了一种法律历史发展的目的论， 更多强调了法律的变化是对其自身的完善。 ” 4从而认为回应型法理论实质上背离 了法社会学研究的初旨。高泓钧教授在现代法治的出路一文中对回应型法理 论提出相当的质疑，他认为“自治型法已经寿终正寝的判断为时尚早，而回应型 法已取代自治型法的断言过于绝对。 自治型法和回应型法分别属于形式法治和实 质法治的范畴，前者是基础和形式，后者是对前者的矫正和补充形式。因此，回 应型法并不是超越自治型法的独立法律类型。 ” 5唐仲清教授在用“伯克利观察 法”考量法律一文中对“三种类型的法进行了简要评述，并提出了中国正处于 自治型法建设的关键阶段,但同时仍有相当强制型法残余的观点。 ”6李瑜青教授 认为 “从本体意义上找寻回应型法的历史和具体根茎，从人类的行为和社会生活 发展中理解法之为法的根据，这种研究思路是独特而有价值的，有助于我们拓展 2 季卫东： “从边缘到中心：20 世纪美国的法与社会研究运动” ， 北大法律评论 ，1999 年第 2 卷第 2 辑， 第 546 页 3 季卫东： “社会变革的法律模式（代译序） ”美 p诺内特 p塞尔兹尼克： 转变中的法律与社会：迈向 回应型法 ，张志铭译，北京：中国政法大学出版社，2004 年版，第页。 4 苏力： 现代化视野中的中国法治 ， 载苏力： 道路通向城市 ， 北京： 法律出版社， 1994 年版， 第 20 页。 5 高泓钧著： 现代法治的出路 ，北京：清华大学出版社，2003 年版，第 232 页。 6 唐仲清： “用伯克利观察法考量法律” ， 广西政法管理干部学院学报 ，2004 年第 19 卷第 5 期，第 32 页。 西南政法大学硕士学位论文 3 思路。 ” 7部门法学者主要研究回应型法与部门法关系，主张用回应型法理论指导 相关部门法的实践。诸如穆虹在经济法的法律类型选择：一种回应型法一文 中主张 “回应型法作为回应各种社会需要的愿望的一种便利工具的法律，强调法 律的能动性，在法律调整中同时关注程序正义与实质正义，恰恰与经济法法律性 质和价值追求相契合。因此,回应型法是经济法进行法律类型选择的必然之选。 ” 8学者易继明在知识社会中法律的回应性特征一文中指出“知识社会预示着 一个新的社会范式的转换， 这种转换在法律方面的一个表现就是法律的回应性特 征凸显出来对知识社会中法律的这种回应性特征的揭示,对建构知识社会法治 秩序有着重要的启示。 ” 9崔卓兰、蔡立东教授对回应型法对行政模式的转换的指 导给予了研究，他们在从压制型行政模式到回应型行政模式一文中主张“行 政必须转换模式，以适应社会转型的需要以人文主义为精神核心的现代行政 法，弘扬人的主体性，从不同层面推动现代社会迈向回应型行政模式。 ” 10 上述法理学者和部门法学者给予回应型法理论的研究， 为我们全面了解回应 型法理论提供了丰富的理论素材。但是，我们也可以看到上述学者大多是对回应 型法理论进行简要评论或是直接拿来主义式地将其用于相关领域的指导。 如季卫 东教授般对回应型法理论进行深入介绍、研究，并在此基础上对回应型法理论做 详细评论的学者较少。另外，值得一提的是，笔者所在的西南政法大学法学理论 学科以往毕业的师兄师姐们，对回应型法理论颇具兴趣，分别在 2008 年、2009 年和 2010 年连续三年都有以回应型法理论为研究目标来完成自己的硕士论文。 这三篇论文分别是魏英的论回应型法转变中的法律与社会：迈向回应型法 解读 、陈薇薇的从形式合理性法到回应型法韦伯与塞尔兹尼克、诺内特 法律类型理论之比较以及董建丽的回应型法律模式探究转变中的法律与 社会：迈向回应型法解读 。魏英文和董建丽文都是从转变中的法律与社会： 迈向回应型法文本出发，提取了文本中回应型法理论的相关特征方面进行了分 析、介绍。陈薇薇文则是在比较韦伯与塞尔兹尼克、诺内特法律类型理论的基础 上， 认为回应型法能够对韦伯的形式合理性法进行相应的弥合。认真研读这些文 7李瑜青、杨超： “在回应性社会中推进法律的发展兼评转变中的法律与社会：迈向回应型法一书” 甘肃政法学报 ，2006 年第 85 期，第 55 页。 8 穆虹： “经济法的法律类型选择：一种回应型法” ， 山东社会科学 ，2007 年第 5 期，第 119 页。 9 易继明： “知识社会中法律的回应性特征” ， 法商研究 ，2001 年第 4 期，第 129 页。 10 崔卓兰、蔡立东： “从压制型行政模式到回应型行政模式” ， 法学研究 ，2002 年第 4 期，第 54 页 法律开放性与完整性的融合 4 章， 笔者认为他们的研究主要集中在对回应型法的特征进行面面俱到地介绍，而 在这些介绍过程中，并没有详细考察回应型法理论建构的具体过程。在对回应型 法理论进行介绍时，缺乏对回应型法理论建构过程中问题意识的关注。笔者在吸 取已有的这些研究成果的基础上， 试图从回应型法理论建构过程中的问题意识即 形式理性法治的危机出发， 以塞尔兹尼克和诺内特关于形式理性法治危机的解决 路径为主线，详细考察回应型法理论的建构过程。笔者认为，在对回应型法理论 建构过程有了充分认识的基础上，才能全面地把握回应型法的特征及其发展趋 势。 （三）本文研究进路及结构安（三）本文研究进路及结构安排排 塞尔兹尼克和诺内特强调用社会科学态度把法律看做是可变的和具有场合 性的。因此他们在认识法律的时候摒弃传统的一维的法律概念即用法律与强制、 道德或理性的关系来定义法律。他们采用用多维的视角，也就是把法律看做是一 种多维事物结合起来的统一体， 只有把法律的多种维度当做变项时才能对法律进 行彻底的研究，寻求法律对社会的更大功能。因此，他们把法律当做各个变项组 合起来的统一整体。 他们认为， 法律的变项应该包括法律的目的、 合法性、 规则、 推理、自由裁量权、强制、道德、政治、对服从的期待、参与十个方面。基于对 法律内的这十个方面在不同条件和不同程度上发生的组合协调关系， 他们将法律 分为压制型法、自治型法和回应型法三种类型。既然他们强调由多种变项来认识 法律， 那么就必然存在一个完整性与开放性的问题。各个变相之间可以紧密合作 形成一个独立封闭的体系从而获得一个完整性的法律秩序。 各个变相之间也可以 相互分离、不用顾及整体的法律体系，寻求各自功能的最大发挥，从而也就形成 了一个开放性的法律秩序。正如他们所言“压制型法、自治型法和回应型法可以 理解为对完整性和开放性的两难抉择的三种回答” 。 11法律开放性和法律完整性实 质上反映的是法律的形式理性和实质理性的关系。回应型法理论的提出，正是在 形式理性危机的背景下， 试图通过重新在法律中注入更多的实质理性的方式来解 决形式理性法治的危机。因此，本文在考察回应型法理论建构过程中将充分抓住 他们用法律开放性和法律完整性之间的关系来替代论述法律形式理性和实质理 11 美p诺内特 p塞尔兹尼克： 转变中的法律与社会：迈向回应型法 ，张志铭译，北京：中国政法 大学出版社，2004 年版，第 85 页。 西南政法大学硕士学位论文 5 性之间关系的研究视角。基于这样的研究视角，他们运用类型学的研究方法来解 决法律开放性和法律完整性之间的紧张关系。 通过对三种类型法在开放性和完整 性之间的不同选择来考察回应型法理论的建构过程。 基于上面的研究径路，笔者将全文主要分为五个部分：第一部分主要介绍伯 克利学派的形成背景及其关于法律的主要观点。 只有考察了伯克利学派的形成背 景和对法律的主要观点， 才有可能基于这样的背景知识更细致地分析回应型法理 论的形成过程；第二部分主要介绍了不论是历史上还是现实中，法律始终存在一 个永恒的客观难题，即法律形式理性和法律实质理性之间的紧张关系。塞尔兹尼 克和诺内特正视并基于这样的矛盾出发来寻求解决之道。第三部分为本文重点， 着重阐述了回应型法是如何解决法律开放性和法律完整性的冲突难题； 第四部分 主要是对回应型法理论进行相关的反思。 反思回应型法理论在解决形式理性法治 危机上的不足，并肯定回应型法理论的意义；第五部分为本文的结论。简要总结 了回应型法理论建构过程和主要特点。 一、转变中的社会与伯克利学派一、转变中的社会与伯克利学派 在现代社会中， “通过法律的社会控制”是人们经历了漫长的历史选择后达 成治理社会的智慧共识。法律作为秩序的象征，是消除无序或预防无序状态的最 重要手段。在漫长的西方法学发展史中，人们逐渐相信追求普遍性、稳定性与可 预测性的法治，是维持社会秩序最可靠的保障。为了追求完美的法治以拱卫完美 的秩序，人们将太多的精力消耗在法治的纯粹性中，以至于我们逐渐拥有了非常 完美精致的法治。然而，当法治逐渐变得纯粹化、精致化的同时，社会秩序却不 能为人的意志所控制。 我们很难用完美的法治将社会秩序维持在法治设定的完美 状态中。在一个变幻不定的世界中，如果把法律看成是稳定不变，将其视为一种 永恒性的理想工具。那么，这样的法治也就失去了最初存在的目的，这样的法治 也许带给我们的就只能是供人欣赏的器物而很难有效地发挥其作用了。 因此，“我 们必须在运动与静止、保守与变革、经久不变与变化无常这些矛盾的力量之间谋 法律开放性与完整性的融合 6 求某种和谐。 ” 12伯克利学派所做的工作便是谋求法律与社会之间的某种平衡。 （一）伯克利学派（一）伯克利学派 伯克利学派指的是上个世纪六十年代， 在欧美国家开展的法与社会研究运动 中涌现的以美国加利福尼亚大学伯克利分校法学院的教授塞尔兹尼克和诺内特 为代表的，以探求、说明法是怎样适应社会需求,解决社会现实问题为学术宗旨 的学术派别。该学派研究思路主要是通过对法律制度的研究说明社会组织、结构 原理， 从而为法律制度所面临的各种问题提供解决的方式方法。季卫东教授将该 学派的研究思路归纳为“在法律中认识社会、在社会中改善法律” 。 13 伯克利学派的兴起是学术界内部条件和外部环境共同作用的结果。 产生于欧 洲的法社会学在美国获得了极大的繁荣，涌现了诸如霍姆斯、庞德、卡多佐等学 术大师，以及产生了以他们为代表的经典法社会学理论。霍姆斯关于法律实验和 审判结果的预测的主张，庞德关于法的“社会工程学”理论以及卡多佐的利益衡 量理论等推动了美国法社会学理论的极大繁荣。 随着这些理论的不断丰富及法社 会学学术界内部的不断推动，法社会学逐渐在美国法学界成为一门“显学” ，也 逐渐成为各大学法学院里的主流理论。进入上世纪六十年代“社会法律研究” 运动在学术界极其盛行， “倡导者们强调将法律置于社会语境、运用社会的、科 学的方法，以及认识到许多传统法理学问题，就性质而言，例属经验主义的而非 概念性的重要性。主张法律规则与活生生的实际社会规范之间颇多出入，是该项 研究的一个重要主题。 ” 14该运动将美国的法社会学研究推到了顶点。当然“社会 法律研究”运动的繁荣也是借助于彼时美国社会深刻的现实危机的推动，在上 世纪六十年代美国社会面临着前所未有的社会危机，各种社会问题、社会矛盾大 量频发。 美国社会出现了大规模的街头抗议活动， 反越战争， 民权运动风起云涌， 争取改善社会福利以及进一步解放个性的学生运动和市民运动此起彼伏， 犯罪率 激增、城市荒废等现象到处蔓延。面对这些社会问题，国家的法治明显显得力不 从心， 从而造成了人们信仰危机，导致了对国家的正统性以及对政府的正统性产 12 美博登海默著： 法理学法哲学及其方法 ，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004 年版， 第 311 页。 13 季卫东： “从边缘到中心：20 世纪美国的法与社会研究运动” ， 北大法律评论 ，1999 年第 2 卷第 2 辑，第 557 页。 14 美丹尼斯劳埃德著： 法理学 ，许章润译，北京：法律出版社，2007 年版，第 285 页。 西南政法大学硕士学位论文 7 生强烈的怀疑。因此，国家只有推行积极有为的政策并进行大规模的社会改革以 期能够有效地应对各种社会问题。法社会学研究顺应时势，迅速地以其关注社会 的经验主义研究方法的学科特点，架起了国家制度变革回应社会现实需要的桥 梁。另外“社会法律研究”运动受到了美国社会一些基金会的大力支持，从而 造就了上世纪六十年代法社会学的发展在美国处于一个黄金时期。1960 年，拉 塞尔 瑟治基金会在加利福利亚大学伯克利分校设立了第一个法社会学研究机构 伯克利法与社会中心， 加州大学伯克利分校成为美国当时法社会学研究的重 要基地，产生了以塞尔兹尼克为首的伯克利学派，其“重要成员包括 s默辛哲 （sheldon messinger)、l纳德（laura nader)、p诺内特、j卡琳（jerome carlin)、j斯科尔尼克（jerome skolnick)” 。 15 （二）伯克利学派关于法律的认识（二）伯克利学派关于法律的认识 伯克利学派关于法律的主要认识，集中表现在塞尔兹尼克和诺内特合著的 转变中的法律与社会：迈向回应型法一书中。以往的法律理论关于什么是法 律， 有着各种经典似的一元论答案。诸如法律有时被描述为关于人类社会正义的 理想图景，关于人类如何更好的生活的纲领；有时它又被说成是冷冰冰地、由枪 炮作为后盾而发出的强制命令； 有时它又被誉为作为民族的人类延续民族精神的 结晶等。相较于这些经典的一元论定义，塞尔兹尼克和诺内特更愿意用多元的维 度和视角来描述法律，不主张对法律进行任何定义。他们认为，定义是无力的， 强有力的是关于定义的理论描述。 塞尔兹尼克和诺内特关于法律的认识，主要采取了法社会学的研究路径，主 张在更经验意义上研究法律。通过对多样性法律经验的描述，用一种社会科学策 略的视角来对法律经验元素进行相关的组合。他们认为，社会科学的认识视角应 该将法律经验看做是可变的和具有场合性的。 以往的法律理论之所以不能够全面 认识法律，就在于他们把法律看成是一维的事物，将法律经验当成不变性，从而 在这种确定的不变性中把握法律的本质。 这样定义法律显然使法律适应不上社会 发展的步伐。如果将法律看成是多维度的，即把法律当做由多个变项组成的一个 集合事物。这样就可以对各种变项、变项之间、变项与整体之间、变项与法律外 15 季卫东： “从边缘到中心：20 世纪美国的法与社会研究运动” ， 北大法律评论 ，1999 年第 2 卷第 2 辑，第 557 页。 法律开放性与完整性的融合 8 的事物之间，进行专门彻底的研究。这样就不会仅仅从法律与强制之间的关系、 法律与规则之间的关系、 法律与国家之间的关系或者法律与道德之间关系等等一 个方面来片面地定义法律了。把法律看成是集合的或者多变的事物，从而就可以 在许多环境下发现法律。正如塞尔兹尼克在法律、社会与劳工正义中，试图 表明 “法律秩序并无政治国家所独有。他将法律视为社会诸多不同集团的结构中 的普遍性因素。他主张法律为“一切制度所拥有，对于社会控制来说，这些制度 依恃于形式上的权威， 通过制定规则来实现目标。 ” 16因此， 诸多私立协会、 教堂、 大型公司、商会和大学的相关规则，都可以被描述为法律。将法律与社会控制区 别开来的不是其间的强制力，关键是它们是否“诉诸权威” 17这样的法律定义虽 然包容广泛，但它也始终有其焦点，即“法律研究成了权威研究的一部分，因而 它面向广泛的经验材料和丰富的社会分析背景。 ” 18因此，在转变中的法律与社 会：迈向回应型法一书中，他们“特别关注一系列与法律相关的变项：强制在 法律中的作用；法律与政治的相互作用；法律与国家以及与道德秩序的关系；在 法律判决中，规则、自由裁量权和目的的地位；公民参与；正统性；以及服从的 条件” 19 。对法律中这些变项的不同组合及各变项与外在社会事物间相互关系的 充分研究，从而形成了他们认为的不同的法律秩序。 塞尔兹尼克和诺内特采用多元的视角将法律看成是由各种不同变项相互组 合成某种特定的法律类型。基于不同变项之间的不同组合，他们将法律划分为压 制型法、自治型法和回应型法三种类型。他们认为，法律是一种由不同元素构成 的多维的事物整体，各个元素之间可以紧密结合，形成一个相互约束的封闭性整 体， 各个元素之间也可以有机协调、互相配合从而形成具有更大能动性的开放性 整体。 因此，塞尔兹尼克和诺内特提出的三种类型法也可以理解为是对法律的完 整性和开放性的不同选择。正如他们所言“压制型法、自治型法和回应型法可以 理解为对完整性和开放型的两难抉择的三种回答” 20 二、 一个永恒的难题二、 一个永恒的难题法律形式理性与法律实质理性法律形式理性与法律实质理性的的 16 美丹尼斯劳埃德著： 法理学 ，许章润译，北京：法律出版社，2007 年版，第 284 页。 17 同上注 18 美p诺内特 p塞尔兹尼克： 转变中的法律与社会：迈向回应型法 ，张志铭译，北京：中国政法 大学出版社，2004 年版，第 15 页。 19 同上注 20 同上注，第 85 页 西南政法大学硕士学位论文 9 冲突冲突 西方社会自 19 世纪承继而来的法治的经典模式，都离不开马克斯韦伯所 强调的形式理性。即追求一整套普遍的法律规则，并形成了掌握一整套特有法律 推理模式的法律职业共同体。然而，随着福利制社会的不断发展， “在国家 社会二元结构关系中，国家日益收缩，社会不断扩张，国家优位理念正在为社会 优位理念所取代。 ” 21国家存在的最大合法性在于为社会提供更多的福利。国家存 在的目的性转变要求其相应的法律调整手段的转变， 基于传统的国家法律层 面的形式理性法逐渐向更具有目的性， 能够对社会进行一定干预的实质理性法的 转变。 昂格尔将其概括为“福利国家对法律影响在于从形式主义向目的性或政策 导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变” 22如前文 所述， 爆发于上世纪六十年代的美国的社会运动， 从法律层面上实质上反映了 “形 式理性法的危机” 23。针对这场法律的形式理性危机，对法律进行“再实质化”24 往往是学者提出的解决危机的路径。然而，针对法律再实质化的解决办法则形成 了争锋相对的观点：支持者认为“这既是福利法制国之规划的内在组成部分,又 是导致形式理性消解的进一步发展” 25；反对者则认为“这种法的再实质化是对 已经形成的众所公认的社会价值的威胁。 由于削弱了形式法(至少在理论上)为对 抗国家恣意行为而提供的种种保，同时,由于取消了为防止国家干预一直属于人 们交往的地方性领域或私人领域(家庭、邻里、学校)而设定的障碍,这一趋势也 可能危及到个体存在” 26。塞尔兹尼克和诺内特敏锐地看到了形式理性与实质理 性之间的紧张关系，他们提出了用回应型法来整合形式理性和实质理性的冲突。 塞尔兹尼克和诺内特在论述法律形式理性和实质理性关系时， 采用了一种独 特的研究视角。 他们用法律开放性和法律完整性之间的冲突来说明法律形式理性 和实质理性的冲突。他们又基于法律在开放性和完整性冲突之间的不同选择，构 建了不同的法律类型。趋向开放性选择的法律即构成了压制型法，趋向于完整性 21 周永坤： “社会优位理念与法治国家” ， 法学研究 ，1997 年第 1 期，第 106 页。 22 美昂格尔： 现代社会中的法律 ，吴玉章、周汉华译，北京：中国政法大学出版社，1994 年版，第 181 页。 23 德贡塔图依布纳： “现代法中的实质要素和反思要素” ，矫波译、强世功校， 北大法律评论 ，1999 年第 2 卷第 2 辑，第 580 页。 24 同上注，第 581 页。 25 同上注。 26 同上注。 法律开放性与完整性的融合 10 选择的法律即构成了自治型法，压制型法和自治型也是两种冲突的法律类型。回 应型法则是整合了法律开放性和法律完整性之后所形成的法律类型。 它既包容了 压制型法所具有的开放性特征又包容了自治型法所具有的完整性特征。 回应型法 的出现是一种综合性选择的结果。笔者认为，在论述回应型法如何整合法律开放 性和法律完整性之前， 有必要对他们关于法律开放性与法律完整性之间的关系以 及与之相对应的压制型法和自治型法做一个充分的了解。 （一）法律开放性和法律完整性（一）法律开放性和法律完整性 按照塞尔兹尼克和诺内特关于法律的认识，法律是一个多维的整合事物，是 一个由各个子变项组合而成的集合体。因此，本文讨论法律的开放性或者法律的 完整性将会根据塞尔兹尼克和诺内特的观点， 考察法律的各个子变项之间的内部 结合程度以及与法律外的各种力量之间的关系程度， 力图更全面的描述法律开放 性和法律完整性之间的关系。 1.1.法律开放性法律开放性 法律的开放性体现在法律作为一个规则系统， 其系统内的各个变项之间是一 种松散式的结合，每个变项都容易遭到系统外部力量的干预，从而使整个规则系 统不具有牢固性。这样一种松散式的规则系统往往不能够保持相对独立的力量， 形成自己相对独立的价值体系，它更容易成为社会中诸如宗教力量、政治力量的 证明性、辅助性工具，具有极大的不稳定性和妥协性。我们可以对其特征作如下 描述： 首先，在立法过程中法律开放性一方面体现在法律目的的多元化，另一方面 体现在法律规则制定的灵活性。 开放性法律的法律目的往往表现为与法律外的事 物相联系的，它既可以服务于政治统治的目的，服务于宗教教化的目的也可以是 为了更好的反映复杂多变的社会的需求从而表现为追求社会公平的目的等等。 具 体服务于何种目的，关键是看何种外在力量支配着法律力量。基于法律目的的多 元化和法律与外在力量之间的密切关系， 法律规则的制定往往是为了满足外在力 量的需要。这样制定出的法律规则往往具有随意性、嬗变性、临时性等特点，并 且随着外在力量博弈的变化，法律规则之间可能会相互矛盾和冲突。 其次，在司法过程中法律的开放性突出强调法律适用的灵活性，强调法律官 西南政法大学硕士学位论文 11 员普遍充分的自由裁量权。开放性的法律主要体现的是一种工具主义的价值观。 由于规则制定缺乏科学系统性， 法官在适用规则时势必要进行相应的解释。 加之， 法律目的的多元化，法官必需充分发挥自由裁量权才能满足法律目的的需要。在 这样的一种司法过程中，法官有时会听命于统治者的意志做出裁断，有时会满足 社会需要进行裁判，有时也会遵循某种个人意志进行裁判。裁判往往变得极其的 不稳定和不具有可预期性。 最后，在守法上，开放性的法律让民众显得无所适从。在这样一种开放性法 律中，各种各样相互矛盾的、似是而非的、临时性的、随意性的法律规则交织存 在。民众在面对这样的法律规则时，对自己的行为缺乏可预期性、可理解性。守 法是出于极不自愿的选择。另外，开放性法律往往在守法上还采取双重标准，它 可能会对权力者开放，采用宽松的标准，纵容权力者。对待广大民众则采取严刑 峻法。 民众服从法律往往不是基于法律本身的优越性而产生对法律的敬畏，而是 受到某种外在的压力不得不作出的被动选择。 开放性的法律最大的特征就是高度的灵活性和能动性。 因其没有形成独自的 力量体系，不得不依附于外在力量而存在。其最大的价值就在于作为外在力量实 现的工具。当法律与政治统治或道德规制的目的密不可分，法律从属于政治或道 德时， 那么法律就会变成是支撑政治或道德的强有力的工具，法律所体现出来的 价值就是一整套的工具主义价值观。在工具主义价值观的支配下，法律为使政治 统治具有合法性，广泛借助政治的强制力保证规则的实施。反过来，规则的制定 也会为政治强制力的使用提供便利性条件。同时，法律也会利用政治的强制力， 将反映统治集团的道德强制作为社会的公共道德， 并将道德予以规则化并保证其 实行。 而如果法律的目的体现的是寻求一种更实质意义上的社会公正的话，那么 法律会力求在规则制定和规则解释上寻求更宽泛的标准。 法律力图寻求规则外的 公共善良道德、宗教教义等来为其裁决提供合法性的支撑。因此，我们可以看出 开放性的法律没有形成自己独立的法律系统， 在工具主义价值观的支配下其必然 表现为高度的灵活性和能动性。 2.2.法律完整性法律完整性 与开放性法律相区别，法律完整性体现在形成了一整套独立完整的法律系 统。在这个系统内各个要素之间相互协调、相互支撑，为保证系统的完整性，努 法律开放性与完整性的融合 12 力地将自己与外在力量隔离开来，以便不受外在事物的冲击。完整性法律的出现 是基于人们对法律过分开放性而作为政府权力帮凶的反叛。 人们期望法律拥有独 立的权威和能力，能够约束强大的、肆无忌惮的政府权力。人们也期望法律能够 提供更稳定、 更可靠、 更能预期的社会秩序， 从而能够保证自己拥有充分的安全。 人们希望通过加强法律自身能量，赋予法律更高的权威，形成一整套完全独立完 整的法律体系，打造出一个精致的“法律帝国”以保护自己的安全。生活在这样 的帝国里，法律是唯一的君主，所有人都必须平等的接受法律的治理，所有人的 权利都平等地受到法律的保护。这样的“法律帝国”被现代人称作“法治” 。 法治作为现代文明社会的主要特征，以其普遍性、中立性及稳定性等特点得 到人们的普遍推崇。法治的首要条件就是法律自治，形成自己一套独立的力量体 系，在社会中拥有足够大的权威。法律要形成自己一套独立的力量体系，就必然 要在完善自身上下足功夫。它得有自己独立的裁判规则、裁判程序和裁判推理逻 辑；它得有自己独立的领域，不受政治、宗教、和伦理等法律外因素的干扰；它 得形成自己独立的职业群体和独立的价值体系来捍卫自身的独立性。 独立性是法 律完整性的前提条件。 只有在保证自己独立性的前提下才会拥有足够的力量抗拒 外部力量的干扰，维持自身的完整性。完整性法律拥有如下特征： 首先，在表现法律目的上，法律更多的是关注规则决断过程的公正性。完整 性法律将其价值体现在自身的程序正义上， 而不是注重寻求法律外的实质效果的 公正。寻求程序公正必然要求程序的决断过程不受法律外的事物的干扰。因此， 完整性法律主张法律与政治分离， 法律独立于政治从而形成现代意义上的政府分 权模式。完整性法律试图与一切外在因素分离，不仅表现在法律与政治分离还表 现在与道德、宗教的分离，以便摆脱强权者基于道德、宗教的幌子，肆意地干涉 法律。完整性法律，通过与法律相关的外在力量的分离，从而保证法律决断的独 立性，维护其程序公正的价值。 其次，完整性法律对其自身规则系统有严格的要求，他们通过严格的规则系 统进行治理。精细化的法律规则是保证行为服从法律治理的前提条件。只有在充 分保证规则精致化的基础上，才能严格地界定行为的法律意义。因此，完整性法 律必须在自身规则上下足功夫。 富勒在描述这样的规则时认为规则必须具有如下 美德： “规则必须具有充分的一般性；规则必须得公开地公布；规则是可 以预期的不能溯及既往； 规则必须是能够被大众所理解的从而使民众知道自己 西南政法大学硕士学位论文 13 应如何为；规则不能够相互的矛盾让民众无所适从；制定规则必须能够实现 即民众遵守规则是可能的，规则不能够要求人们做不可能的事情；规则不能够 经常变动即规则不能够变化的太快， 这样难免使民众视规则如儿戏或者给权力者 利用规则之机；官方行为必须与公布的规则保持一致，即使公布的法律与实际 执行的法律之间的差距达到最小。 ” 27精细化的法律规则不仅仅保证了对社会行为 的有效治理，也保证了司法过程的公正。基于规则的严格限定，司法过程中留给 法官的自由裁量空间极其狭小。法官被要求严格地遵行规则的既定安排，法律推 理按照严格的要求予以作出。 法官作出的裁判必须符合规则的既定要求和可预期 的效果。 最后，守法成了普遍性的义务。为保证完整性法律的实施，不论是民众还是 权力者在面对完整性法律时都被要求严格地、无条件地服从规则的治理。法律不 仅仅被认为是对民众的治理方式而且也被认为是约束统治者强权的有效方式。 因 此，法律在治理对象上保证了平等，则提高了其治理的权威，不论什么人对法律 作出评价或是批评都要受到既定规则和程序的限制。 3.3.法律开放性与完整性之间的紧张关系法律开放性与完整性之间的紧张关系 法律开放性追求的是一种更灵活而富有变化的法律，以便法律能够更灵活、 更能动地反映各种统治阶层的需要，反映各种复杂多变的社会生活的需要。法律 完整性追求一种更为确定性、稳定性的法律。人们希望通过建立稳定的法律秩序 过一种更为有序、安全的生活，人们又希望法律能够与时俱进，适时地反映、调 整不断变化的社会生活。 法律开放性和完整性体现的正是人们对法律的灵活性和 稳定性的不同期望。 从人类社会开始有法律到现代社会法律成为社会控制的主要 手段，法律实践始终面临着稳定性和灵活性的矛盾。法律作为一个规则系统，其 稳定性始终面临着外部实践的复杂性和偶然性的挑战。 “法律思想家所致力于解 决的首要问题， 就是如何将法律固定化的思想(不允许留有个人任意的空间)与变 化、发展和制定新法的思想相协调，如何将法律理论与立法理论相统一，以及如 何将司法制度与司法人员执法的事实相统一” 。 28人类社会是寻求更稳定性的法律 还是寻求更灵活性的法律，始终是一个两难抉择的问题。 27 参照美富勒著： 法律的道德性 ，郑戈译，北京：商务印书馆，2007 年版，第 40-111 页。 28 美罗斯科庞德： 法律史解释 ，曹玉堂、杨知译，北京：华夏出版社，1989 年版，第 1 页。 法律开放性与完整性的融合 14 究竟是寻求更稳定性的法律秩序还是寻求更具有变化性的法律秩序， 这在理 论探讨上似乎成了一个非此即彼的问题。然而，社会实践中的法律经验似乎并不 是按照理论预想的那样非此即彼的发展着。 塞尔兹尼克和诺内特显然对理论和实 践的关系有着清醒的自觉。他们在对法律经验进行理论描述时，不忘法律经验自 身的发展实际。在对开放性法律经验与完整性法律经验进行理论概括时，他们用 压制型法和自治型法来对人类历史上不同的法律经验进行了非此即彼式的选择。 但是， 他们也一再强调压制型法和自治型法所描述的法律实践是不断地继承和发 展的。因此，在他们的理论中引入了一个关键的概念，即“内在动力”的概念。 一种类型法发展到另一种类型法是内在动力的驱使。而这个“内在动力” ，实质 上是现实中的法律经验反映到法律中的内在需求。在回应型法理论中，引入内在 动力的观点，能够合理地、真实地对法律经验进行描述，有效地将他们的理论类 型与实际的法律经验结合起来。塞尔兹尼克和诺内特坦言“压制刑法、自治型法 和回应型法可以理解为对完整性和开放性的两难抉择的三种回答， 压制型法的标 志是法律机构被动地、机会主义地适应社会政治坏境。自治型法是对这种不加区 别的开放性的一种反