（法学理论专业论文）法律运行中原则与政策的论证和衡量——以德沃金的法律思想为视域.pdf

法律运行中原则与政策的论证和衡量 中文摘要 i 法律运行中原则与政策的论证和衡量 以德沃金的法律思想为视域 中文摘要 无论在立法领域还是司法领域，原则与政策都在规则之外起着重要的论证作用。 区分原则与政策之间的关系将有助于实现对个人权利的尊重与保护。 原则与政策在法 律运行中起着不同的作用，原则立足于对个人权利的平等保护与尊重，而政策则是立 足于社会整体目标的实现。在法律运行中，经常会出现个人权利与社会目标之间利益 冲突， 而这种利益的衡量必须建立在原则与政策论证的基础之上解决。任何立法活动 或者司法判决都是一种政治决定，在这一决定的过程中必然涉及到对价值的考量，其 中原则与政策就代表着不同的价值选择。 原则与政策本身是法律要素的一个重要组成 部分，同时它们又以价值论证的方式指引着法律条文的完善与进步。在法律运行中， 只有将原则的概念开放化，使之与社会共同体不断发展的观念相融合，才能不断完善 原则的政治道德性基础，因而更好地论证对个人权利的尊重与保护。政策的合理性应 该尽量地建立在原则的基础之上，当原则与政策的利益难以取舍时，不能想当然地以 社会目标取代个人权利，而应该在开放性论证的视野下，让公民参与到利益的衡量这 一讨论之中。在我国当前的法治情形之下，探讨原则与政策的关系以及对两者的衡量 问题将有助于打破我国社会传统中存在的“义务本位”思想， 更进一步突出个人权利 在与社会目标相衡量中的重要价值，以实现对个人权利的充分保障。 关键词：关键词：原则 政策 个人权利 社会目标 作作 者：者：洪 媛 指导老师：指导老师：孙 莉 英文摘要 法律运行中原则与政策的论证和衡量 ii to find a balance between principles and policies in legal operation in dworkins legal thought perspective abstract both in legislative areas and judicial fields, principles and policies beyond the rules play an important role in the argument. differentiating the relationship between principles and policies is good for respect for and protection of individual rights. principles and policies play different roles in the legal operation. principles base on equal protection and respect for rights of the individual, while policies base on the realization of total social goals. in the legal operation, there will be conflicts of interest between individual rights and social objectives. measure of interest must be established on the basis of the principles and policy arguments to solve. both legislative activities and judicial decisions are apolitical decisions, while they are related to the consideration of the value. principles and policies represent different value choices. principles and policies are an important part of the legal concept, and they also guide the improvement and advancement of the legal provisions by value argument. in the legal operation, only by opening the principle concept and integration with the continuous development of the concept of social community,can we demonstrate respect for and protection of individual rights. reasonable policy should be based on principles. when the interests of the principles and policies is difficult to choose, social goals instead of individual rights can not be taken for granted. in the open vision of the argument. citizens should take part in discussion about interests of measure. in the case of chinas rule of law, learning about relationship between principles and policies is good for breaking the tradition of our society “obligatory orientation thought. it highlights the value orientation between individual rights and social objectives, and it is important for protection of the individual rights. keywords：principles policies the rights of the individual social objectives written by：hong yuan supervised by：sun li 3 目 录 引引 言言 . 1 （一）研究背景和意义 . 1 （二）国内外相关研究概述 . 2 （三）研究方法和体例 . 3 一、法律运行中的原则与政策之界定一、法律运行中的原则与政策之界定 . 4 （一）法律运行中的原则 . 4 （二）法律运行中的政策 .10 二、法律运行中原则与政策的论证和衡量之分析二、法律运行中原则与政策的论证和衡量之分析 . 15 （一）原则与政策的论证和衡量 .15 （二）原则与政策论证和衡量的区分 .15 三、原则的政治道德性三、原则的政治道德性权利命题权利命题 . 20 （一）作为原则的政治道德基础的权利 .20 （二）背景权利与原则 .23 四、寻求原则与政策论证和衡量的衡平四、寻求原则与政策论证和衡量的衡平 . 28 （一）必须认真对待权利 .28 （二）一种开放式的论证和衡量 .32 （三）对我国原则与政策论证和衡量的建设性反思 .35 结结 语语 . 37 参考文献参考文献 . 38 攻读硕士学位期间公开发表的论文攻读硕士学位期间公开发表的论文 . 42 致致 谢谢 . 43 法律运行中原则与政策的论证和衡量 引 言 1 引 言 （一）研究背景和意义 1.研究背景研究背景 作为自 20 世纪以来法理学界的主流，实证主义法学以规则论主导了法律人的思 维。但是在实证主义盛行之际，以德沃金为代表的新自然法学开始异军突起，打破了 传统的规则模式，开始将原则、政策等与规则一起纳入到了法律要素之中，从而形成 了我国法学家所言的“规则原则政策”的法律新模式。 德沃金的法律思想开始将 政治道德重新引入到了法学的领域，他通过对疑难案件的论述，辨析了法律原则、规 则以及政策之间的区别和作用， 试图用“原则立论法”来构建“整体性的法律”。 1这 一构建的过程始终围绕着哲学领域中“阐释”的概念。 德沃金的法律理论具有政治道 德性，他在对政策与原则的区分与论述中，采取了一种策略的模式，而在这种策略之 中，实际上体现出了一种开放性的姿态，这种开放性的姿态以一种严谨、自我完善的 态度来践行着法律人的“法律帝国”这一理想。2 目前，国内的法理学界一直对法律原则有着广泛的讨论，无论是部门法学还是理 论法学都有着对法律原则深刻的讨论和理解。比如在刑法领域中罪刑法定原则、禁止 类推原则、惩罚犯罪与保护人权相结合的原则等；民法领域中物权法定、契约自由、 诚实信用等原则。法律原则不仅在立法领域发挥着重要的作用，也在司法领域中凸显 了其独特的价值。 但是， 在法律运行中， 在原则之外， 政策往往也发挥着重要的作用。 而目前国内学界对原则与政策背后的政治道德基础却研究甚少。 2.研究研究意义意义 法律运行中始终存在着对原则、政策的运用，原则与政策具有超越法律规则的地 位， 但是两者在构建法律整体性的过程中也体现出了不同的法律价值，这种价值之间 的冲突意味着对两者的择一选择。 而在这种冲突之下的选择又体现着某种社会政治道 德。 德沃金的法律思想将原则与政策的区别与冲突限定在了司法的领域，而笔者则将 其放在了法律运行的领域来论述。在德沃金那里，原则与政策的区别是至关重要的， 1 美罗纳德 德沃金： 原则问题 ，张国清译，江苏人民出版社 2008 年版，第 15 页。 2 美罗纳德 德沃金： 法律帝国 ，李常青译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 27-29 页。 引 言 法律运行中原则与政策的论证和衡量 2 因为它体现出了尊重个人权利的自由主义政治道德。 而对每个个体的尊重与平等对待 就是德沃金整个法律思想中最为重要的基石和价值理念。 法律规则在法律中的主导地位， 往往使得人们形成了“规则之外无法律”的传统 法律观， 而忽视了规则之外的其他因素。作为在当代最具影响力的法理学家之一的德 沃金，开始将政治学、哲学中的很多思想引入到了法学的领域，对一直以来的法律实 证主义思想进行了批判和重构，构建了“整体性”的“法律帝国”。他的自然主义法 学开始将价值与事实结合在一起，突破了传统法理学的视野，为法律的统一性、司法 的谦逊性提供了指导意义，至今仍然有着深远的影响。显然，在当今各国的法律实践 中，已经渐渐突破了规则的限制，原则与政策的运用正在发挥着重大的作用。原则与 政策在法律运作中有着不同的着眼点，起着不同的作用，但是却处于同一层次。德沃 金在其著作中强调了区分原则与政策的重要性，因为分清原则与政策，将为法律论证 提供不同的理论基础和价值选择，而这种价值就是一个社会发展中的政治道德。这种 政治道德性同时赋予了原则与政策以开放性， 正是这种开放性又为“整体性”的法律 构建提供了理论和实践的基础。本文试图在德沃金的法律思想的视域内，分析原则与 政策的内涵以及其背后的价值取向， 试图通过对两者冲突的衡量来展示出一种开放性 的价值抉择。 在德沃金那里，法律原则体现着自由主义的个人权利至上的精神，而政策则体现 了目标化的社会福利观。在讨论中，他的主体思想是在司法领域中，将法律原则置于 政策之上，从而体现了他的新自由主义法学思想。德沃金这种“认真对待权利”的法 律观点为当代法理学的发展注入了新的动力，给我们带来了新的启发与思考。 3但是 笔者认为，以德沃金的开放性思路来看，其实，这种政治道德性也是具有开放性的， 如何在原则与政策之间寻找到一个平衡点，其重点应该在于开放性的社会讨论。 （二）国内外相关研究概述 德沃金首先对法律原则与政策进行了明确的区分，主要内容见于其三部主要著 作之中： 原则的问题 、 认真对待权利 、 法律帝国 。国外学者主要对德沃金的整 体性法律思想以及其自由主义法学思想进行讨论， 少有论及政策与原则的区别及其利 益衡量等问题。而在国内，最早讨论德沃金的原则与政策理论的是张文显主编的二 3 美罗纳德 德沃金： 法律帝国 ，李常青译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 8-65 页。 法律运行中原则与政策的论证和衡量 引 言 3 十世纪西方法哲学思潮研究 ，其中，张文显对德沃金的原则与政策理论进行了简要 的概述式分析。在目前国内学者往往更多关注法律原则问题，而较少对德沃金所言的 政策进行研究，尤其是原则与政策的冲突选择问题，很少论及。本文在法律运行的领 域探讨原则与政策之间的冲突问题，试图为这种冲突寻求一个解决的平衡点，以尝试 弥补这一部分的理论空白。 （三）研究方法和体例 本文在论述中主要采取了以下几种方法： 文献分析、 比较研究、 实证分析的方法。 其中， 文献分析的方法是所有研究方法的前提与基础。 只有首先在文献分析的基础上， 找到具体的论述点以及问题意识，才能够开展其后的研究。因而笔者首先通过查阅相 关文献， 并对文献进行详细地分析与思考，在此基础上整理出与论文有关的资料与问 题；其次，通过对国内外司法制度的比较研究，发现国内外的理论背景差异，由此找 出不同的分析路径，并在此基础上有所发挥；在比较研究的过程中，笔者发现比较研 究必须立足于整个社会的文化背景之中， 以法社会学的视角来进行宏观的把握才能够 对不同的法律制度有着更为深刻的认识。最后，通过对我国现有法治现状和法律文化 的实证分析，得出对我国未来法治发展的相关建议。 一、法律运行中的原则与政策之界定 法律运行中原则与政策的论证和衡量 4 一、法律运行中的原则与政策之界定 法律运行中原则与政策的概念界定，是本文讨论的起点。本文选择将原则与政策 放入到法律运行范畴之中进行讨论，而不是仅仅局限于法律适用领域，其意在于更进 一步理解法律原则与政策的概念、理清原则与政策之间的区别以及冲突的背景。本文 在讨论中将主要立足于德沃金的法律思想这一视域， 同时在此基础上将对原则与政策 的概念予以整合，试图有所突破。 （一）法律运行中的原则 法律原则在法律运行中起着填补法律漏洞、构建“法律整体性”、为法律发展提供 价值指引的重要作用。 1.原则的词原则的词源源和词义和词义 原则一词在汉语语境中具有基础性的本源之义，其并没有特定的内涵，而是以一 种理念的指引作为行动的标准。原则作为处理问题的指导性观念，其并没有为行为者 提供具体的行为准则，而是为某种行为指明了方向。在辞海中，“原”来源于古 体字“源”，有根本、推求、察究、原来、起初的意思。“则”具有规则的意思。4“原 则”一词在中国古代并没有， 而是近代学者在翻译外国文献中将“原”与“则”结合 使用所造就的。从其表面组合的字义来看，原则应为规则的本源，是指导规则制定的 本源性、基础性概念。 “原则一词来自于拉丁语（pricipium） ，语意是开始、起源、基础。原 则的特点是它不预先设定任何确定的、 具体的事实状态， 没有规定具体的权利和义务， 更没有确定的法律后果。”5在英语中，原则一词有以下的概念表述：接受或公开声 称的活动或行为准则；根本的、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借；根本的教 义或信条、特别的统治性意见；行为的正确准则；正确行为的要求和义务的指导感； 行为方式采用的固定规则。在布莱克法律词典中，原则的含义表现为：法律的诸多规 则或学说中的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源；确定的行 为规则、程序或法律裁决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明 4 参见辞海“原则”词条，上海辞书出版社 2010 年版，第 99-103 页。 5 张文显： 二十世纪西方法哲学思潮研究 ，法律出版社 2006 年版，第 213 页。 法律运行中原则与政策的论证和衡量 一、法律运行中的原则与政策之界定 5 或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。 6由此可见，原则具有“根本性”的准则之义。 2.立法立法中中确认和体现的确认和体现的原则原则 法律运行主要包括立法与司法两个阶段， 法律运行中的原则通称为法律原则的概 念。在我国的法学教科书中，对法律原则的概括基本一致：“法律原则是作为规则的 基础或本源的原理和准则”“法律原则用来进行法律推理的准则。”7原则以其模糊 的规定和指引性的方式， 指导和协调着全部社会关系或者某一领域的社会关系的法律 调整机制。8 虽然德沃金认为法律原则并不是主要由立法创造的， 它有时候表现在法规的序言 中，有时候体现在法院的判决书中，但是在当今成文法国家，法律原则通常以条文的 形式被纳入到法律文本之中，作为法律适用的根本性准则。在立法过程中，法律原则 始终起着主导性的指引作用。9 立法条文中对法律原则的直接规定，为整个国家的立法方向奠定了总的发展基 调，体现出一个国家或者社会背后固有的政治道德。这种准则性的原则立法，在一定 程度上也是立法水平不断提高、社会日益民主化发展的结果。在古代社会中，法律往 往表现为统治者的自由意志，由于法律原则往往具有制约权力、明确权利的作用，因 而在封建社会的立法中，统治者并不愿用原则立法的形式来限制自身的封建特权。 随着社会的日益进步，各种社会问题也不断突出，现代化的国家开始不断通过立 法的手段解决社会问题。因而在立法领域中，国家性的政策也被赋予了原则的形式。 目前国内学者在对法律原则进行分类时就根据法律原则的种类将其分为“政策性原 则”和“公理性原则”两类。 政策性原则是一个国家必须达到的目的或目标，或为一 定任务而做出的政治决定。一般说来，它是关于社会的政治、经济、文化的发展前景 或社会动员等问题的。公理性原则可以表述为从社会本质中发展出来的、得到公共普 遍认可的公理。10目前我国法理学界对这种区分普遍地给予了承认，而对法律原则的 这种分类也是来源于德沃金的分类标准。当然，在这两种不同类型的原则之间也始终 存在着冲突，如果法律原则之间存在冲突和矛盾，那么公理性原则具有优先权。政策 6 bryan a.garner,blacks law dictionary,thomson west press,2007,pp.190 7 美罗纳德 德沃金： 原则问题 ，张国清译，江苏人民出版社 2005 年版,第 70-88 页。 8 张文显： 二十世纪西方法哲学思潮研究 ，法律出版社 2006 年版,第 214 页。 9 美罗纳德 德沃金： 原则问题 ，张国清译，江苏人民出版社 2005 年版,第 130 页。 10 张文显： 二十世纪西方法哲学思潮研究 ，法律出版社 2006 年版,第 242 页。 一、法律运行中的原则与政策之界定 法律运行中原则与政策的论证和衡量 6 性原则次之。但这种排序也不是完全绝对的。在某种特殊情况下，权衡公理性原则也 受到政策性原则的制约。 这种原则之间的衡量不同于后文所重点论述的原则与政策之 间的衡量。 在上述公理性原则与政策性原则的区分下， 就必须明确政策性原则与政策之间的 区别问题。在德沃金的法律思想视域下，我们必须对这两者有着清晰的认识，这样才 能对原则与政策之间的区分有着明确的理解。政策通常关注的是社会福利和整体目 标，在这一层次上，政策性原则和政策二者之间都是有着共同的目标，即是服从于社 会整体利益或者社会福利的目标。它们都体现了对国家当前问题积极解决的目的，具 有明确性， 关注的是社群的整体发展， 尽管其中可能会以某些个人权利的牺牲为代价。 但是二者最主要的区别不是在于它们所关注的社会目标到底有多大， 要解决的社会问 题有多么的急切，而是在于他们背后的合法性证成基础的不同。德沃金所言的政策是 一种未被最终合法化的半成品，是一种公共福利目标的指导思想，通常于司法领域中 被考虑，而非必须对其进行选择。如果在疑难案件中选择运用政策进行判决，就必须 对其合理性进行证成式的论述。而政策性原则则是已经具有合法性基础的原则，这是 由它的产生形式来决定的， 即通过立法的形式为大多数人所同意通过的， 体现着民意， 具有天生的合法性基础，是不需要在司法判决中加以证成的，虽然在理论上对其是否 适合尚存有争议。 3.疑难案件疑难案件解决解决中中运用运用的的原则原则 德沃金将原则的运用放在了司法领域之中， 这种思维当然是建立在西方固有的普 通法传统之上的。然而对这一问题进行讨论，将对我国法律适用领域具有一定的积极 意义， 因而透过德沃金的这种法律原则观，将会为我们提供一种对待法律原则更为开 放的精神。 德沃金认为原则的作用在于对“整体性法律”的构建， 而这种构建是通过法官在 解决“hard case”即疑难案件之中实现的。德沃金在对原则界定时说：“我把这样 的准则称为一个原则，它应该得到维护和遵守，因为它是道德层面的要求，比如 公平正义的要求。而不是因为它符合经济、政治层面的需求。”11德沃金认为，原则 就是法官在处理案件中适用的标准，它不是由立法创造的，它有时表现在法规的序言 中，有时体现在法院的判决书中。 11 美罗纳德德沃金： 法律帝国 ，李常青译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 97-99 页。 法律运行中原则与政策的论证和衡量 一、法律运行中的原则与政策之界定 7 （1）原则立论法的基本原理原则立论法的基本原理 在疑难案件中，如果法官找不到可以适用的“规则”，那么法官就必须在整个法 律体系中寻找到一个政治道德原则， 并借由这个政治道德原则推导出适用于这个疑难 案件的法律原则进行判决。在这里，德沃金认为原则的导出与法官个人的主观判断是 没有关系的， 而是一种客观的寻找方法。 “所谓的道德原则不是来源于既有法制之外， 而是原来已存在于法制之内的法律原则”。12 在德沃金的思想中，这种显然已经内化于既有法律体系之内的原则，是在各代法 官不同却统一的对之前的判例不断阐释的行为中显现的。因而当代的法官必须在过 去、现在之间进行哲学上所言的“目光的来回流转”，以能够发现既有的原则问题。 正是通过这一思想，德沃金发掘了美国司法体系中的自由主义，并将其作为整个法律 体系中的政治道德立场。从这个角度来看，德沃金的思想确实是一种策略，而这种策 略适用于美国独特的法律土壤，因而其他国家在对这一法律思想进行借鉴时，需要借 鉴的并不是这种策略所要表达的价值观念，而是这种法律理论施行的策略。 （2）具有法律约束力的原则具有法律约束力的原则 “实证主义是和规则体系相关，并应用于规则体系之中的一种模式。”13它的基 本观点可以概括为三点：一是社会的法是由一个总的标准确认的，由这个社会为着决 定什么行为应受公共权力的惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则。 二 是法的全部就是这批规则。因此，当某一个案件并无法律规则从而不能直接适用时， 法官必须行使他的自由裁量权。即在规则之外无法律。因而这就意味着法官应该也必 须超越法的范围，去发现其他的标准作为创制一个新规则或替代一个旧规则的指南。 三是讲某人有“法律的义务”， 就是说有一个在特定情况下适用于他的有效的法律规 则。如果没有这样一个规则，也就没有什么义务。同样，个人享有的权利也只能是由 法律规则所授予的权利。 实证主义的这种观点，将原则放在了法律之外，视为无法律约束力的因素。但是 法官在实际审理案件中，却经常会出现在规则之外寻找原则以补救规则缺陷的情况， 即使已有完备的规则， 仍然放弃规则转向原则的事实也存在，那是旨在实现个案正义 的时候。其中最为著名的一个案例就是里格斯诉帕尔默案，在这个案例中，被告帕尔 12 美罗纳德德沃金： 法律帝国 ，李常青译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 23 页。 13 孙笑侠、夏立安： 法理学导论 ，高等教育出版社 2004 年版，第 19 页。 一、法律运行中的原则与政策之界定 法律运行中原则与政策的论证和衡量 8 默为了防止其祖父撤销对其有利的遗嘱，并且可以尽早地获得遗产，而毒死了他的祖 父。 法院在面对这一案件时，完全可以依据遗嘱法中规定的遗嘱生效的条件这一明确 的规则， 但是依照规则显然会带来道德上的不公正，因而该法院放弃了条文中明确的 规则，转而在过去的司法判例中找到了既有的法律原则，即任何人不能从其不法行为 中获利。 这种情况以事实的状态打破了哈特等人的规则体系。 因此， 德沃金指出： “当 法律工作者就法律权利和义务（特别是疑难案件中最棘手的权利和义务）问题进行推 理或者辩论时，他们使用的标准不是规则，而是原则、政策和其他。”14法律不仅包 括了规则，也包括了原则和政策等标准。 原则被维持和遵守，归根到底不是在于经济政治的需求，而在道德层次的需要， 比如公平正义的追求。15原则的产生和发展的过程是客观的，不是主观的。16因而原 则只能是通过解释来发现的，而不是法官在司法判决中随意采取的策略。我们可以认 为，原则的产生来源于“共同体的承认和遵循”，具有道德属性，而同时，这种道德 属性又不是单独个人的属性，而是整个社会共同体的政治道德属性。 原则不仅仅为法官解决疑难案件提供了发现法律的方法， 而且原则本身也体现了 某种独特的政治道德观。原则确定的依据在于对个人权利的追求；政策在于集体目标 的确立。原则是用来描述权利的，政策是用来描述目标的。17原则体现着对个人权利 的尊重，通过同样的案件同样对待的方式意图平等地对待每一个个体。 4.原则的特征原则的特征 原则在法律适用中所具有的特征使其有别于政策与规则。 法律原则与规则的主要 区别在于： 首先，是否以全有或者全无的方式出现。当法律规则在适用时，其通常以全有或 者全无（all-or-nothing）的方式出现，即一项规则要么是有效的，要么是无效的。当 一个案件的事实出现时，如果两个不同的法律规则可以同时对其适用，而且其适用的 结果是截然不同的，那么这时就出现了法律冲突的问题，其中一条法律规则必须被修 改，以弥补这种法律体系的不足。但是法律原则的适用却不是以这种形式出现的，其 具有一定的灵活性。法律原则不是具体地针对某一个具体的案件事实作出的规定，而 14 美罗纳德德沃金： 认真对待权利 ，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店 2008 年版，第 59 页。 15 美罗纳德德沃金： 认真对待权利 ，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店 2008 年版，第 88-89 页。 16 美罗纳德德沃金： 认真对待权利 ，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店 2008 年版，第 101 页。 17 美罗纳德德沃金： 法律帝国 ，李常青译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 126 页。 法律运行中原则与政策的论证和衡量 一、法律运行中的原则与政策之界定 9 只是为某类法律事实的发生指明了一个方向。灵活性有以下几种表现形式。首先在原 则不指明如果符合规定的条件的情况下，它将会自动发生法律后果。18另一种情形则 是， 法的原则也不时规定使它不得不适用的条件。原则更多地是为某种决定提供主张 的理由，而不是法律后果。在不同原则的指引下，原则之间也需要进行内部的衡量。 当提及某一条原则是一个法律原则时，就表明，该原则若有关，官员不得不把它作为 倾向于这一面或另一面的理由来考虑。19 其次，原则之间需要进行力量（weight）和重要性的衡量。当规则之间出现冲突 时，在它们之间并不需要进行力量和重要性的衡量论证，而是需要对规则进行修改， 阻止这种冲突的发生。而当各个原则之间出现了交错性的冲突时，就必须根据每个原 则在这一具体情况中的相对分量来解决。比如法律中对格式条款的限制规定，就体现 了在保护消费者权益的原则同契约自由原则的衡量中， 法律更倾向于保护消费者权益 的原则。但是，在这种情况下，绝不意味着不占优势的原则（契约自由原则）就不再 是法律制度的一个原则，或者说应当像规则冲突时一样予以修改或者废除。相反，在 这种情况下，分量较小的对应原则在另外的案件或者情况下，可能具有主要的作用。 原则作为一种理由而存在，因而在司法实践中，并不会出现这种情况，即一个理由不 会因为另一个其他的理由在特定的案件中占了上风，而不再是一个理由。但是规则却 不会出现这种情况，某些规则可能在作用上比其他的规则更为重要，但是不能说，在 一个规则体系内，一个规则比另一个规则更重要，因为它们之间只会出现两种情况： 一种是， 两个规则之间因为调整着不同的行为而使得两者各行其是， 因而没有可比性； 另一种情况是，两条规则互相冲突，一个规则由于它具有较大的分量而将另一个规则 取代， 被取代规则并不像被取代的原则一样仍然在其他的案件中发挥作用，而是不再 有效。 但是仅仅从一个标准的形式来看，某个规范是一条规则还是一个原则，并不非常 的清楚。 就如德沃金举例说明的那样，“遗嘱非经三个证人签署无效”与“任何人不 得从自己的错误中获利”，这两个规范在形式上没有什么大的差别。虽然有些规则在 形式上使用了很多原则所特有的词汇来加以组织， 但是这些词汇仍然限定着该规则所 依靠的其他原则或政策的种性。 18 杨学慧：论民法之诚实信用原则，山东大学 2011 年硕士学位论文。 19 张文显： 二十世纪西方法哲学思潮研究 ，法律出版社 1996 年版，第 324 页。 一、法律运行中的原则与政策之界定 法律运行中原则与政策的论证和衡量 10 （二）法律运行中的政策 德沃金将政治哲学引入到法学理论之中，他在规则之外将原则、政策等因素归为 法律的要素。 而其对“政策”问题的分析以及对“原则”与“政策”的区分以及价值 选择成为了其自由主义法律思想的一个重要部分，因此，我们必须对德沃金法律思想 中的“政策”问题予以详细地分析，从而在整体上把握原则与政策之间的不同立足 点，为法律实践的选择提供理论的指引。 1.作为目标的政策作为目标的政策 德沃金的政策理论是在早期与哈特等实证主义者论战时，最早体现出来的。他在 规则的模式一文中，就实证主义法学争论不休的“法律是什么”的概念，指出， 如果法学家就法律上权利和义务存在争论的话，他们采取的标准是原则、政策和其他 准则，不是作为规则来发挥作用的标准。 20这里，政策与原则是处于同一层次的标准， 即都是法律概念的组成部分。 德沃金在对政策的概念进行界定时，是从概括的意义上，而非从概念的内涵上进 行的。“原则是道德层面的要求”，而“政策”则是“涉及政治、经济等方面的 社会目标”。21政策问题始终是与原则问题联系在一起的，因为它们两者之间就蕴含 着截然不同的价值追求和论证方式。 原则体现出来的是自由主义下对个人权利的尊重 和保护， 而政策则是一种集体目标的追求和实现。 在这里， 政策是作为目标来实现的。 这种目标是关乎社会、整体的目标，是针对具体问题的改善而做出的。因而在政策的 实施和执行中，必然会出现对个人权利的忽视甚至是侵犯。而同时作为法律要素的政 策和原则又是作为法律论证的论据，因而对其分别进行概念界定以及正确区分，就具 有了非常重要的作用。 原则是用来描述权利的，政策是用来描述目标的。22原则和政策都是以一种规范 的标准形式出现的，就如之前所言的原则与规则一样，它们都是描述性的，但是其描 述性的内容却截然不同。因为原则针对的是普通的情况进行的规定，因而原则是对一 种权利的描述，即把社会整体上的人当成每个拥有平等权利的个人来对待；但是政策 却是针对某个特殊、具体的问题所做的规定，这种特殊性就决定了政策是对目标的陈 20 傅鸣鹤： 德沃金法伦理思想研究 ，商务印书馆 2009 年版，第 89 页。 21 美罗纳德德沃金： 原则问题 ，张国清译，江苏人民出版社 2005 年版，第 53-55 页。 22 美罗纳德德沃金： 原则问题 ，张国清译，江苏人民出版社 2005 年版，第 104 页。 法律运行中原则与政策的论证和衡量 一、法律运行中的原则与政策之界定 11 述，这种陈述总是要忽视单独的个人权利。政策有着目的性，它自身一般被表述为解 决问题的具体目标。原则的目标确立个人权利，政策为了追求集体目标。它不是追求 个人发展，而是为社会公共利益而存在的。23 2.政策的功利性政策的功利性 政策促进社会个体之间权利和义务的交换， 从而实现公共利益。 24政策的目标性决 定了其功利主义的倾向。随着时代的发展，社会问题日益突出，传统的自由放任政策 已经不能完全解决时代发展的问题，于是在这一背景下的西方国家纷纷转向发挥国家 的作用，即利用政策的作用来弥补自由带来的危机。而德沃金的思想理论也是在这一 大的社会背景下产生的。他也正是通过对原则与政策的区分，力图明确两者之间的界 限以及政治道德的重要性。通过政治决定来实现社会整体利益，政策的论点证明了该 决定的合理性。通过对个人权利的维护，原则的论点证明了一项政治决定的合理性。 25 正是由于政策的考量必然是以对社会整体性利益的增进为其目标， 因而正如德沃 金指出的那样：政策必然天生具有功利主义的色彩。无可厚非的是，政策在法律运行 中的适用是时代的要求， 但是这种时代的要求却并非应该成为一个时代法律理论中的 主流。 这也是德沃金虽然将政策作为法律的构成要素之一，但是却对其持有谨慎态度 的原因所在。因为一旦在司法判决中大量地将政策的论证纳入到司法的考量之中，法 官在判案中就会被功利主义的思想所诱导，将会产生侵犯个人权利的判决。 因而要严谨地区分原则的论证和政策的论证，对政策加以限制和引导，将政策限 制在原则的范围内运行。 （1）政策在立法领域的理由政策在立法领域的理由 政策的论证在立法领域比在司法领域具有更为重要的作用，因为在立法领域中， 政策的论证是由代表着社会全体成员利益的立法机关在进行广泛讨论的基础上作出 的。无论这种政策的内容具体怎样表现，它首先具有了正当性的基础来源，这也是立 法决定与司法判决的合法性基础来源的不同。 政策的关注点不在于个人， 即它的目标不是为个人的平等权利或者特殊利益而努 力，而是为了促进社会普遍的整体利益而做出的。政策在制定过程中，首要解决的问 题就是社会面临的紧急性问题，比如针对环境污染而制定的关于防治大气污染、水污 23 张文显主编： 法理学 ，北京大学出版社、高等教育出版社 2003 年版，第 70 页。 24 美罗纳德德沃金： 原则问题 ，张国清译，江苏人民出版社，2005 年版，第 90 页。 25 朱颖： “原则”的法理学：一种关于德沃金法学理论的考察 ，法律出版社 2010 年版，第 48 页。 一、法律运行中的原则与政策之界定 法律运行中原则与政策的论证和衡量 12 染等相关的法律；为了解决人口问题而制定的计划生育政策等。无疑，这些整体性的 政策会与个人的权利发生正面的价值冲突，但是却仍然可以被社会广泛地接受，其原 因就在于政策在论证过程中的程序性理由。 首先，立法机关的权力来源为政策的制定提供了外部正当化基础。在三权分立理 论的广泛影响下，作为拥有最高民意代表性的立法机关拥有最高的权威。立法机关成 员，比如议员，通过民选的程序被誉为人民利益的代表者。于是立法决定就自然成为 在人民代表同意或者监督之下通过的具有形式合法性的决定。 这种立法决定通过的复 杂程序，也为立法决定的正当性提供了程序化的论证基础。26而被纳入到最终法条之 中的政策就是以这种形式进入到了立法之中。 其次，政策的目标性为其提供了内部合理性的基础。在当今社会的发展之中，随 着行政权力的不断渗透，各种社会问题的不断产生，使得传统的分散式社会已经不再 适应社会的发展。传统社会的解体意味着行政国家的不断加强。这种普遍的共识日益 突出了政策的作用，虽然有时候政策走得过远。站在促进社会整体发展的角度，政策 在外观上具有了毫无疑问的合理性基础。 在立法领域，政策基于其程序化的正当性基础加之目标性的内在合理性，自然地 被内化到了法律的要素之中，成为了其不可分割的一部分。但是正是由于政策的这些 特征，使得人们往往忽视政策本身真正的意图，而将政策与原则相混淆，随之在司法 领域将其作为法官判决的主要依据，而导致了个人权利被无声无息地侵犯。为了防止 这种情况的出现，我们必须在司法领域中将政策严格限制在原则的领域，并应该防止 政策身着原则的外衣混入到司法的判决之中， 以实现对个人权利和尊严的平等尊重和 保护。 （2）政策追求目标的限制政策追求目标的限制 德沃金重点批判了以波斯纳为代表的法律经济分析学思想。波斯纳认为，政府代 理机构，尤其是法院，应当以最大化的社会财富的方式作出政治决定（判决） 。27他 提出了两个相互关联的证明，第一个是，几乎每个人都会事先统一法官将用来最大化 财富的原则或法规；第二个是，施行这些原则和法规符合几乎每个人的利益，包括因 此输了官司的人的利益。在德沃金看来，第一个是关于同意的证明，这种证明试图将 26 朱颖： “原则”的法理学：一种关于德沃金法学理论的考察 ，法律出版社 2010 年版，第 128 页。 27 美理查德波斯纳： 法理学问题 ，苏力译，中国政法大学出版社 1994 年版，第 89 页。 法律运行中原则与政策的论证和衡量 一、法律运行中的原则与政策之界定 13 自律观念引向支持财富的情形之中。而第二个来自于普遍利益的证明，试图在福利和 正义两者间保持一种持续的关联性，以此来增加功利主义的分量。在波斯纳那里，这 些论证的结合表明了，财富最大化不仅为这些传统政治道德理论提供了最佳的证明， 而且还避免