（法学理论专业论文）民间法于法律漏洞补充中的功能探析.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 本论文以司法中的法律漏洞填补作为研究民间法对司法可能贡献的切入 点。法律漏洞的出现作为在司法过程中不可避免的事实，需要通过一系列法律 方法加以补充。民间法在审判实践中运用作为屡见不鲜的现象，应该在指导司 法实践的法律方法中获取其应得的地位；亦即作为法律漏洞补充中具体规范建 构的支撑材料，民间法应通过合理的司法程序和法律方法，为存在法律漏洞的 具体法律关系提供审判依据。 本论文对民间法于法律漏洞补充中的功能从三个方面层层解析。 第一部分中，笔者从法律漏洞的产生原因入手，探析法律漏洞补充为何需 要民间法，以及民间法法在法律漏洞填补中的作用基础。指出民间法可以在法 律规范相对于实际生活或变化了的实际情况出现规制漏洞时，为避免大量案件 不予受理或素及既往的法律的不可预知性，而作为一种为群体所熟悉和普遍接 受的规范性事实，为法官裁判提供支持和相对的限制。 第二部分中，笔者通过对法律漏洞的相关范畴与民间法的关系进行分析， 考量民间法在法律漏洞补充中的适用依据、性质和司法功能，探讨了民间法在法 律漏洞补充中的适用依据、性质和司法功能，认为民间法作为一种既有的漏洞 补充素材，对于法官面对法律漏洞时寻求非正式的法律渊源、填补法律漏洞进 而实现诉讼两造的接受、降低司法成本，具有重要的理论和实践意义。 第三部分中，笔者重点地通过对具有典型意义的个案加以分析，进而总结 出民间法在上述司法框架下发挥对正式法律规范的补充功能主要通过三种路 径：或作为对法律原则的支持为法官的自由裁量提供依据，或对滞后的法律规 范加以灵活的变通使法官不至于无据可依，或作为讼诉中当事人证明案件事实 的有效证据。 本论文所探讨的问题对于我国社会转型期法治建设过程中民间法与国家法 的融合提出了具有可操作性的方式，分析了民间法对于法律漏洞的填补功能， 克服了民间法研究往往纠结在民间法是否具有法律属性的问题上的弊端。其创 新点在于对司法实践中法官运用民间法解决法律漏洞问题的大量典型私法案例 山东大学硕士学位论文 加以分类解析，归纳出了民间法在司法能动性的框架下发挥对正式法律规范的 补充功能的几种路径。 然而，本论文案例分析的深度和广度显然尚不够充分，对于民间发挥对正 式法律规范的补充功能的路径归纳得不够全面，有待于进一步深入探讨，进而 结合判例的作用，为司法审判实践的规则多元化的提供更多的理论支撑和辅助 工具。 2 关键词：民间法法律漏洞功能 趋糖：朱丸睁 n 嗽? 加9 7 i 山东大学硕士学位论文 a b s t r ac t t h ee m e r g e n c eo fl e g a ll o o p h o l e si nt h el a wi nju d i c i a lp r o c e s si sa n u n a v o i d a b l ef a c t ，w h i c hn e e d st ob es u p p l e m e n t e db yas e r i e so fl e g a lm e t h o d s i ti s n o tl s r et h a tt h ef o l kl a wi su e s d e di nt r i a l s ；t h e r e f o r e ，i ts h o u l df u r t h e rg e ti t s d e s e r v e ds t a t u si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e a sp a r to fs u p p o r t i v em a t e r i a l so fl e g a l r e g u l a t o r yf r a m e w o r k ，t h ef o l kl a ws h o u l dp r o v i d es p e c i f i cb a s i sf o rt r i a l sd e a l i n g w i t hl e g a lr e l a t i o n s h i p sw h e r el e g a ll o o p h o l e se x i s t ，t h r o u g hr e a s o n a b l ej u d i c i a l p r o c e s sa n dl e g a lm e t h o d s f i r s t l y , t h ea u t h o re x p l o r e st h ec a u s e so fl e g a ll o o p h o l e sa n dt h ef u n c t i o n i n g b a s i so ft h ef o l kl a wi nt h ec u r eo fl e g a ll o o p h o l e s a st h ef o l kl a wi saw e l lk n o w n a n dw i d e l ya c c e p t e dn o r m so ff a c t sf o rt h eg r o u pa s ，i tc a np r o v i d es u p p o r tf o rt h e d i s c r e t i o no fj u d g e sa n do f f e rr e l a t i v er e s t r i c t i o n sf o rj u d g e st o p r e v e n tt h e u n p r e d i c t a b i l i t yo f t r i a l s s e c o n d l y , t h ea u t h o ra n a l y s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ef o l kl a wa n dt h e s c o p eo fl e g a ll o o p h o l e s ，t r e a t so nt h eb a s i s ，a t t r i b u t e sa n dj u d i c i a lf u n c t i o n so ft h e f o l kl a wa sar e m e d yf o rl e g a ll o o p h o l e s t h ea u t h o rc o m e st ot h ec o n c l u s i o nt h a t t h ef o l kl a wc o n t r i b u t e sal o tt oj u d i c i a lp r a c t i c e i th e l p st h ej u d g es e e kt h ei n f o r m a l s o u r c e so fl a wi no r d e rt of i l lt h el e g a l l o o p h o l e s ，f a c i l i t a t e s b o t hs i d e si n p r o c e e d i n g s t oa c c e p tt h ej u d g m e n ta n dr e d u c e st h ec o s to f j u s t i c e t h i r d l y , t h r o u g ha n a l y s i n gt y p i c a lc a s e s ，t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tt h ef o l kl a w p l a y sas u p p l e m e n t a r yf u n c t i o nu n d e rt h ef r a m e w o r ko fju d i c i a lp r a c t i c e ，m a i n l y t h r o u g ht h r e ep a t h s f i r s t ，i tp r o v i d e sab a s i sf o rp r i n c i p l e so f l a wo ra sas u p p o r tf o r t h ej u d g e sd i s c r e t i o n s e c o n d ，i ts u p p l i e sag r o u n df o rf l e x i b i l i t ye x e r t i o no fl e g a l n o r m ss ot h a tn oc l a i ms h a l lb ed i s m i s s e df o rl a c ko fl e g a lg u i d a n c e l a s tb u tn o t l e a s t ，i ts e r v e sa sav a l i dp r o o fo ft h ef a c t so ft h ec a s ef o rp a r t i e si nl i t i g a t i o n k 呵w o r d s ： f o l kl a w l o o p h o l ef u c t i o n i n g 碱? 朱爻咏 】4 嘲+ z 洳厂j 吖 z 彳c cw 吖刎， 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：叁盘! 垄 日期： 2 2 竺互：j 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：叠塞。骚导师签名： 遘岛：洳m 谚 蹲日期：掣u ， 山东大学硕士学位论文 引言 在我国成文法的法律体系之下，法律适用的效能有赖于法律创制的水平， 甚而需要立法者的法律创制走在前列、承担引领司法实践的重任。这种单纯依 赖现行法律的情形，在司法实践中屡见不鲜。由于我国暂时还不能像英美法系 国家那样通过法官造法来创制先例，我们往往只能选择牺牲个案正义。但民间 法在审判实践中运用作为屡见不鲜的现象，应该在指导司法实践的法律方法中 获取其应得的地位；亦即作为法律漏洞补充中具体规范建构的支撑材料，民间 法应通过合理的司法程序和法律方法，为存在法律漏洞的具体法律关系提供审 判依据。在立法之外，法官必须要到社会生活和民间秩序中发现并确立解决问 题的规则。正如柏拉图在其政治家中所说，法律不可能发布一种既约束所 有人，同时又对每个人都真正最有利的命令，法律在任何时候都不能完全准确 地给社会的每个成员作出何为善德、何为正确的规定。人类个性的差异、人们 行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，无论是什么艺术在任何时候都不 可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。 对法律漏洞可以选择通过立法或者司法的方法来弥补。众所周知，为维护 法治的权威，立法程序的启动是郑重且繁琐的，牵一发而动全身，势必要付出 高昂的立法成本。更重要的是，社会总是在发展的，立法的滞后性是与生俱来 的，尽管我们坚持认为法律改革的重大任务应该留待立法者来完成，但如果我 们单纯依靠立法来促进法律的发展，这根本是行不通的。此外，频繁的立法会 造成朝令夕改，这更是有违法治初衷的。相比较而言，依靠法官在司法过程中 通过创造性的法律解释这种更具柔性的方式，来填补法律漏洞似乎更为可取。 普通法系国家的历史经验也证明了这一点，因为判例法制度本身就是由法官通 过一个个判决对法律进行创造和建立起来的。“正是这些具有创造性司法意义的 案例，几乎一举揭开了法律中的新篇章或者创建了新的法律制度。 从这个意 义上说，法官的及时的从非正式法源中获得指导性规范、进行创造和能动性的 d 古希腊 柏拉图：政治家篇，原江译，云南人民出版社，2 0 0 4 年版。第1 0 1 页 。 德】卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆，2 0 0 3 年版，第1 9 7 页。 山东大学硕士学位论文 司法活动正是法律生命力的源泉。 方兴未艾的民间法研究为法治中国文化的本土化提供了可资借鉴的内容， 它的发展关系到我国法制的统一问题和国家法治建设的司法进路。以司法中的 法律漏洞填补作为研究民间法对司法可能贡献的切入点，探寻我国社会转型期 法治建设过程中民间法与国家法相融合的可操作性的方式。探寻民间法在法律 漏洞补充过程中的功能和实现该功能的途径，从目的的角度将有利于权衡各个 不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除 秩序中的“体系违反 ，使法律所追求的价值得到圆满地实现从而通过灵活的 司法裁判，积极吸收民间规范一一“活法 的有益成分，国家法才能不断地充 实自己，构建成一个相对圆满的体系。 2 山东大学硕士学位论文 一、法律漏洞补充为何需要民间法 ( 一) 法律漏洞的法理学研究梳理 “无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有属于该法律规整范围， 并且需要规整的事件提供答案，换言之，法律必然有漏洞”。长久以来， 这种观点在获得承认的同时也听到不少反对的声音，在历史上，自然法学、规 范法学、概念法学等学派中都有很多思想家认为法律中根本不存在漏洞。笔者 以为，对于法律漏洞的存在问题之所以会有不同答案，乃是因为思想家们对法 律概念外延的认识没有统一。认为法律存在漏洞的学者们基本都是在现行体制 内，就规则而论规则，而一些认为法律不存在漏洞的思想家们则经常将法与法 律等视同观，这就将问题扩展到了法哲学或法伦理学的层次，着问题的角度不 同，对概念的理解不同，答案不同亦不足为怪。事实上，无论我们在理论上说 法律有没有漏洞，法律是发现的还是创造的，这都不影响持两种不同观点的法 官在实践中做着本质上并无太大差异的“创造性一工作。因为即使是创造法律 也不是凭空虚构的，而是要采用很多素材：从法律方法论的角度来说，这些素材 应该来自于正式法源之外的非正式法源，而这些非正式法源在有些思想家眼里 本就是法。在这里，重要的不是一个应然问题，而是一个实然问题。在法律解 释学范围内，我们认为，在司法过程中的法律解释通常就是对正式法源之内的 规则的解释，在制定法国家法律解释的对象具体主要表现为法律文本，在判例 法国家则主要是先例所依据的规则、原则等。我们必须承认，共性的法律不可 能预料到每一个具体案件的所有情况，无论是成文法律还是判例法，都不可能 涵盖所有类型的案件，认为法律是逻辑自足的体系甚至万能的观点，在司法实 践面前是没有说服力的。 对于法律漏洞，利益法学主张应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利 益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，在不损及法的 安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。补充法律漏洞的方式具体有三种：其 一，法官自由裁量的漏洞补充。法官也是常人，限于自己的经验及人生观，进 。 德 卡尔拉伦茨法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆，2 0 0 3 年版，第2 4 6 页 3 山东大学硕士学位论文 行自由裁量的漏洞补充，不能为生活所要求的法的安定性提供保障。其二，保 护的限定。即将法官的工作限定于论理的作业，遇法律无规定的事项，视为立 法者不予保护的诸利益。这些利益因而落入法空虚的空间，不受法律保护。此 种方式虽可维护法的安定性，但却导致公正性的丧失，使应受保护的得不到保 护。其三，从属的命令补充。即允许法官补充法律漏洞，但不允依法官自己的 价值判断，其作补充时必须受立法者各种意图的拘束。依此种方式补充法律漏 洞，法的安定性可不受威胁，而欠缺法律规定的各种情形又可能获得妥当的处 理。但法官为从属的命令补充时，自己的生活理想也会对其裁判发生影响，因 此在这一意义上，从属的命令补充亦可称为一种法创造活动。法官在寻找法的 目的和平衡利益时，要保持中立性，不受政治的、伦理的因素的影响。补充漏 洞时，必须受立法者各种意图的约束，探求立法者所欲促成或协调的利益，对 案件所显现出来的利益冲突进行衡量，在不损及法的安定性的前提下寻求审判 的妥当性。 在总结西方实证主义和利益法学派有关法律漏洞的理论基础上，我国学者 对法律漏洞进行了类别化的界定，大体可以概括为一下几种： 其一，有认知的漏洞和无认知的漏洞 这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标 准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知， 但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍 法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认 知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或 未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的 漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为 “自始的法律漏洞。 其二，自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞 这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为 标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制 定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、 伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。 其三，部分法律漏洞和全部法律漏洞 4 山东人学硕学位论文 这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果 对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相 应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。 其四，真正的漏洞和不真正的漏洞 真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范：而不真正 的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现 为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被 运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。 其五，明显的漏洞和隐藏的漏洞 如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的 法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型 的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特 别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分 的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来 定的。 其六，禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞 禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答 案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院 也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁 止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过 类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原 则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的 一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。 除上述类型以外，法律漏洞还包括碰撞漏洞。碰撞漏洞产生的背景为：现 代法律均为抽象规定，并从不同角度调整社会关系，因此，时常发生同一事实 符合数个规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象。按照法秩序的 要求，这些法律规范应具有一致性，无矛盾性。为达此目的，对规范矛盾应遵 循以下原则加以消除：在异位阶规范矛盾场合，根据“上位阶规范的效力优于 下位阶规范的效力一解决；在同位阶规范竟合场合，按照“新法优于旧法一或 “特别法优于普通法 化解。能达目的时，其规范矛盾为可化解的规范矛盾， 5 山东大学硕上学位论文 不存在碰撞漏洞。不能达到目的时，即按照上述原则并未消除规范矛盾，两个 以上彼此效力冲突的法律规范呈现着违反立法计划的不圆满状态，对系争案件 事实没有妥当的规范效果，这就存在一个碰撞漏洞。碰撞漏洞可分为逻辑碰撞 漏洞与目的碰撞漏洞。前者是指就同一法律事实同时存在着数个不同法律效果 的法律规定，并无法化解所造成的漏洞。后者是指就具有牵连关系的两个不同 法律事实同时存在着数个内容不同、彼此具有对抗效力的法律规范，并无法化 解所致之漏洞。 本文将法律漏洞定位为法律规定的不周延性或与相对于变化了的社会事实 产生的滞后性。尽管在法律理论界对法律漏洞存在否定与肯定之两种对立学说， 但在审判实务中肯定说占主导地位。法律漏洞存在的原因，学者有不同的见解。 德国利益法学创始人赫克认为，其一，因为立法者观察能力有限，不可能预见 将来的一切问题；其二，因为立法表现手段有限，即使预见将来一切问题，也 不可能在立法上完全表现。台湾著名学者王泽鉴先生认为，法律漏洞之存在， 一是出于立法者的认识或意思，即立法者对于某项问题，认为当时不宜即为规 定，应让诸判例学说加以解决。凡曾参加立法工作之人，对此皆能知之。二是 出于立法时之疏忽。 另一台湾著名学者黄茂荣先生也认为，原因之一是立法者 思虑不周，根本未考虑到或虽考虑到，但不周翔；原因之二是情事发生变更： 原因之三是立法者自觉其对拟予规范案型了解不够，而不加规范。梁慧星先生 认为，所谓法律漏洞涵义如下：其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全 性；其二，因为缺陷的存在影响现行法应有功能：其三，此缺陷之存在违反立 法意图，因此，他将法律漏洞定义为：现行法体系上存在影响法律功能且违反 立法意图之不完全性。王利明先生则认为，是由于成文法固有的滞后性和固定 性的缺陷，立法者不可能完全预见到将来可能发生的各种情况，因此法官就需 要填补法律漏洞和具体解释法律。 由此可见，法律漏洞的存在从哲学层面上， 是由于立法者的认识能力相对于不断变化着的社会现实的僵化性和滞后性。法 律漏洞形成在立法学层面上，是由于立法的滞后所致，由于我国社会各方面的 高速发展，不断出现新的社会关系，当这种新社会关系需要以立法加以调整时， 。 德 赫克：利益法学，转引自洪：司法判决与法律推理，时事 j 版社，2 0 0 2 年版，第5 8 页。 。千泽鉴：法律思维与民法实例，中国政法大学 ；版社。2 0 0 1 年版，第1 2 3 页 曲黄茂荣：法学方法j 现代民法，中国政法大学f i l 版社，2 0 0 1 年版，第9 8 页。 粱慧星：民法解释学中国政法人学出版社1 9 9 5 年版，第3 l 页 。t 利明：司法改革研究 法律出版社。2 0 0 1 年版，第5 6 页 6 山东大学硕士学位论文 现行法律或立法行为不能及时适应这种社会关系的需要而形成了法律漏洞。在 解释学层面上，法律解释是法官对法律条文在具体案件中解读和应用，如果法 律对相关法律事项没有条文规定，也就无从解释，这也形成了法律漏洞，而且 法律漏洞往往也是在对现有法律条文进行充分解释后发现的。 关于法律漏洞的补充方法，黄茂荣先生在其法学方法与现代民法中将 其总结为法律解释活动的继续及造法的尝试。具体言之：首先，法律解释活动 的进行法律补充的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行 变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多 重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律 解释的不确定性。其次，通过造法的尝试弥补法律的漏洞。“漏洞补充一言以 蔽之，实即法官造法，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其 判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能 。其 理由为：法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就 是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与 该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范黟。当一个裁判被选为判例时，并 不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。 判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌 义务，而非遵循义务。当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据 其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接 予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由 法院之造法的尝试所表现出来的判决先例中之法律见解将来可能通过惯行 的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛 弃 。除此之外，类推适用、目的性限缩、目的性扩张等裁判方法也会被用于填 补法律漏洞。但是，同样法律漏洞的补充方法之间会存在着冲突。这些方法的 适用顺序一般是，首先适用目的性扩张，其次是法律类推，再次是直接适用诚 实信用“帝王条款一，最后才是法官可以直接创造法律规则。当类推适用、目的 性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟 规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。这由于社 会现象的复杂性和多样性，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充 。黄茂荣；法学方法与现代民法 ，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第1 3 8 页 7 山东大学硕士学位论文 方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。 ( 二) 民间法在法律漏洞填补中的作用基础 谢晖先生认民间法其首先是一种社会事实，用制度经济学家的分析范式， 可归类于非正式制度事实中。面对这种社会事实，法学者只有做出命名的使命， 而没有说它是或不是的资格。从哲学意义上讲，任何一种规则体系都不可能面 面俱到，国家法也不例外。所以国家正式法律必定存在效力不及的领域，这此 领域有此是立法者立法时没有预料或无法预料到的，有些是法律不应涉足的领 域，如伦理适德、情感领域。对于法律存在漏洞的领域，当然需要保持一定的 秩序，否则会危及整个社会的稳定。一般来说，此领域的秩序正是根据民间法 形成，并且，民间法规则有利于国家正式法律资源的合理配置和充分利用。若 充分利用民间法解决纠纷的功能，则可以发挥民间法的“过滤 作用，使司法 资源得到有效配置，两者结合发挥作用。埃利克森以社会实证的方法，通过案 例剖民间自发形成规范的机制进行了细致而深入的研究，指出在一个交织紧密 的群体中，没有正式法律仍然可能有秩序，甚至有“无需法律的秩序 ，进而确 立了一个具有普遍意义的命题，即民间法或民间规范是社会秩序之根本。圆 法律漏洞出现的原因决定了法律漏洞的补充在本质上就是通过合理的司法 程序和法律方法，针对法律未规定的事项从社会资源中寻找审判依据的过程。 综合法学界一些学者们的意见，一般认为下述因素都构成漏洞补充的因素：作 为民间法之典型者的习惯、法理、制定法体制内的文义、历史、体系、目的与 合宪性和事物的本质、比较法因素等。当然，可以预见的是，随着社会情势的 继替与变迁，还会有更多的社会资源以多种途径和方式成长为漏洞补充所需要 的因素。 需要指出的是，法官在司法过程中既然不可避免地对法律漏洞进行填补， 那么就需要对法院漏洞补充权限加以限制。在普通法系国家，普通法因为对每 一个采取“关于这件事的法律是什么这种形式的问题都有一个法律答案，因 而普通法具有全面性。“生成性概念 允许对每一个这样的问题给出答案，而且 可以用哈特和拉兹的“文本 理论假定法律是有空白的，并在此基础上将审判 。谢晖先生个人网页h t t p ：l o n g f u f y f z c n b l o g l o n g f u i n d e x a s p x ? b l o g i d = 4 3 2 2 9 9 p 美 埃利克森：无需法律的秩序一邻人如何解决纠纷 。苏力译，中国政法大学出版社， 2 0 0 3 年版，第3 5 4 页。 贸焕银：论民间法作为漏洞补充因素的合理性，载西华大学学报( 哲社版) 2 0 0 7 年第5 期。 8 山东大学硕士学位论文 看作是一种二元过程，即案件要么属于在先前文本中所采纳的规则命题( 即法 律) 的范围内，要么不属于在先前文件中被采纳的规则命题的范围内。在后一 种情况中，法院则根据其认为是最佳的道德规范和政策行使立法裁量权来创制 规则，以裁断“未受规制的案件一。法院创制规则需要遵循“支持原则一，及社 会成员向法院寻求因其在过去的交易活动和基于现行社会标准的权利主张所生 之纠纷时，法院应从这些受到社会支持的社会标准( 社会命题) 出发进行推理， 当然这些社会标准并不一定对于整合社会都是普适的，有些尽在一定范围或者 行业内部才发挥作用。这是因为，法院不是代议机构，而只能通过判决过程和 有意的构造以保证公正、减轻“溯及既往的困境一。判例或判例法的做出，法 官本身要考虑许多因素。除了在案件事实这一基本的因素中发现案件本身所蕴 含的“规则一之外，就是要在众多的案件事实之外的、作为法律渊源的规范中 寻求裁判的根据。法官不仅生活在法律的理想世界中，而且也生活于各种规范 兼而有之的日常生活的世界，法官处理活生生的案件，不仅要根据法定的、难 以轻易更易的国家正式规则给案件提供判断是非的基本依据，而且还要紧扣民 众和社会的需要，根据人们生活中的规范和常识进行判案。因此，在司法活动 中引入某种在一定社区内被人们普遍遵行的民间规范，不只是增强判决的说服 力，而且能够真正“赢得民心井。毕竟任何一个国家的法官并非不食人间烟火， 所以，才不断有法官根据某种流行于某一社区、时代和国家的民间规范解决问 题、做出判决、并最终形成判例或判例法的一系列事实。毫无疑问，成文法律 和判例法律乃是法官发现并运用和案件实事相关的“法律”的根本所在和场合， 因为法官总是国家正式法律的守护神，他们总要为国家正式法律负责，这大概 在任何现代国家，概莫例外。 因此，法律漏洞的补充与民间法有着密不可分的关系：首先，受人力和财 力的限制，国家正式法律制度的供给不足，一旦出现法律的真空，村规民约和 各种民间规则就会迅速地填充进来；其次，法律的普遍性和一般性决定了它只 能为其效力范围以内的所有主体设立一个统一的标准，而中国各地区经济、文 化等方面发展的不平衡决定了这套统一的标准不可能适合各个地方的需要，国 家统一法制与地区实际生活间存在的张力使村规民约发挥了变通和法律漏洞的 。谢晖： ，载甘肃政法学院学报 2 0 0 7 年第4 期。 1 5 山东大学硕士学位论文 连贯性、合理性。所谓社会一致性标准，是指用来补强的民间规范不能违背社 会通行的主流价值观和法律职业共同体的基本共识。只有同时达到了这些方法 论标准，才可以说，用来补强的民间规范是可接受的。 1 6 山东大学硕士学位论文 三、民间法参与法律漏洞补充的途径个案分析的视角 ( 一) 民间法对法律价值的补充 “如果仅仅以法律规范本身为参照对象，而忽视规范背后的意蕴，则其结 论往往是只及其表不及其里的，只有既体察规范本身，同时又洞察规范背后的 真实意蕴，即以法律规定及其意蕴之和为基点，才能更准确地把握法律的重心 所在。一对于民间法，我们也应像对待正式法源那样注重隐藏其背后的社会支 持和理念蕴意。正如德国联邦法院在s o r a y a 一案中指出：“法律并非与全部制 定法毫厘不爽。除了实证法的规定之外，还有其他的法律，其源于整体意义上 的宪法法律秩序，并可用于校正制定法的不足：在判决中发现并适用这些法律 是司法的职责。必须理解为，制定法未能履行为法律问题提供公平的解决 方法的职能。于是，司法判决根据实际原因和社会早己确立的正义理想填 补漏洞。刀在该案中，法院以实际原因和社会早已确立的正义理想突破了“只 有在法律规定时才允许精神损害赔偿”这一法律保留事项。 民间法正是通过对法律原则的支持和灵活适用，调整法律与社会现实的冲 突。徐国栋先生曾分析了大陆法系经由绝对的自由载量主义和绝对的严格规则 主义之后最终落脚于严格规则与自由裁量相结合的司法关系，认为在司法领域 中，法律原则具有三项基本功能：一是立法准则的功能，二是行为准则和审判 准则的功能，三是授权司法机关进行创造性司法活动的功能。固这是由法律原则 的不确定性和衡平性质决定的。民法原则中的法律补充原则，更是直接授权司 法机关在一定范围内创立补充规则的权力。法律原则可以通过授权司法机关进 行创造性司法活动，允许法官以一定范围的其它规范作为补充渊源适用于有关 事件的法律规定。 在我国审判实践当中，法官经常遇到一些案件，当事人的行为没有违反法 律和行政法规的禁止性规定，但是不符合社会的善良风俗。比如约定夫妻别居 谢晖：法的思辨与实证，法律出版社，2 0 0 1 年版。 留参见b v e r f c , e ，2 6 9 ( 2 8 7 ) 转引自孔祥俊：法律规范冲突的选择适用与漏洞填补 ，人民法院出版社，2 0 0 4 年版， 第3 3 页。 徐国栋：民法基本原则解释一以诚实信用原则的法理分析为中心( 增删本) ，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版， 第1 3 页，第1 8 7 - 2 1 8 页 1 7 山东大学硕士学位论文 的协议、以同居为条件之财产转移的协议、限制人身自由的契约、青春损失费 的赔偿、遗赠给情人的遗产等。对这些为的效力是认定为有效还是无效，不少 国家的法律对此有明确规定，如德国民法典第1 3 8 条的规定，“违反善良风 俗的法律行为无效”；法国民法典第6 条规定：个人的约定不得违反有关公 共秩序和善良风俗的法律，第1 1 3 3 条规定：如原因为法律所禁止或违反公序或 良俗时是为不法原因。第11 3 1 条规定，基于不法原因的债不发生效力；日本 民法典第9 0 条规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。我国台湾民 法第7 2 条规定：“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。 我国虽然 没有明文规定，但民法通则第七条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害 社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序的规定被公认为公序 良俗原则原则。按照这个原则我们也可以确认“违反善良风俗的法律行为无效”。 在司法实践中，有不少法院已经作出了判决，比如下面发生在2 0 0 1 年四川省泸 州的这一审判案例： 蒋伦芳与黄永彬于1 9 6 3 年5 月登记结婚。因双方