（法学理论专业论文）罗尔斯的程序正义思想研究.pdf

论文题目：罗尔斯的程序正义思想研究 学科专业：法学理论 学位申请人：王军 指导教师：施延亮 中文摘要 罗尔斯在正义论中，对程序正义作了类型化的划分，即完善的程序正义、 不完善的程序正义和纯粹的程序正义。罗尔斯认为“在纯粹程序正义中，不存在 对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们 恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的 结果”。由此提出他的程序本位主义的价值理论，将程序正义这一思想的研究和 探讨推向了一个高峰。 本文基于学术界已有的研究成果，将罗尔斯的程序正义作为一个完整的思 想体系加以研究，论文分六个部分，由前言、四个章节和结语组成。前言通过对 罗尔斯程序正义的研究现状的梳理和分析，从理论和实践两个层面揭示这一理论 的研究价值。第一章通过对罗尔斯之前的程序正义的考察，从而为下文罗尔 斯的程序正义思想的研究埋下伏笔。第二、三章是论文的主旨部分，主要通过对 罗尔斯程序正义思想的考察，提示罗尔斯在程序正义这一领域的重要贡献及其思 想的局限性。第四章立足于我国当前的法治建设，突出这一理论的实用价值，进 而提出在我国实现程序正义的对策。结语通过对各部分内容的梳理和分析，进一 步突出罗尔斯程序正义思想在中国的发展前景。 关键词：罗尔斯契约正义程序正义程序本位主义 论文类型：理论研究 t h e s i st i t l e ：t h es t u d yo fr a w l s p r o c e d u r a lj u s t i c e d i s c i p l i n es p e c i a l i t y ： j u r i s p r u d e n c e d e g r e ea p p l i c a n t ：w a n gj u n a c a d e m i ca d v i s o r ： s h i 、倍n l i a n g a bs t r a c t i n “at h e o r yo fj u s t i c e ”，r a w l sm a d et h et y p o l o g i c a ld i v i s i o no nt h ep r o c e d u r a l j u s t i c e ，t h a tw a s ，p e r f e c tp r o c e d u r a lj u s t i c e ，i m p e r f e c tp r o c e d u r a lj u s t i c ea n dp u r e p r o c e d u r a lj u s t i c e r a w l st h o u 曲t ：“p u r ep r o c e d u r a lj u s t i c eo b t a i n sw h e nt h e r ei sn o i n d e p e n d e n tc r i t e r i o nf o rt h er i g h tr e s u l t ：i n s t e a dt h e r ei sac o 玎e c to rf a i rp r o c e d u r e s u c ht h a tt h eo u t c o m ei sl i k e w i s ec o h e c to rf a i r ，w h a t e v e ri ti s ，p r o v i d e dt h a tt h e p r o c e d u r eh a sb e e np r o p e r l yf b u o w e d ”f r o mt h i s ，h ep u tf b r 、v a r dh i st h e o r yo ft h e v a l u eo fp r o c e d u r a ls e l f i s hd e p a n m e n t a l i s m t 1 l e nh ep u s h e dt h ep r o c e d u r a lj u s t i c e s r e s e a r c ha n dd i s c u s s i o nt oa p e a k n i sp a p e ri sb a s e d0 nt h ee x i s t i n gr e s e a r c hr e s u l t si nt h ea c a d e m i cc i r c l et 0 s t u d yr a w l s p r o c e d u r a lj u s t i c ea sac o m p l e t ei d e o l o g i c a ls y s t e m p a p e ri sd i v i d e d i n t os i xs e c t i o n s ： f o r e w o r d ，c o m p o s e do ff o u rc h a p t e r sa n dt h ec o n c l u s i o n n e f b r e w o r dg i v e sab r o a d l yt oo r g a n i z ea n da n a l y s i st ot h es t u d yo fp r o c e d u r a lj u s t i c e a l l dr e v e a l st h i st h e o r y sr e s e a r c hv a l u ef t o mt h e 俩ol e v e l so ft h e o r ya i l dp r a c t i c e t 1 l ef i r s tc h a p t e rt h r o u g hb e f b r er a w l s p r o c e d u r a lj u s t i c ei n s p e c t i o n ，t h u sl a y sd o w n t h ef o r e s h a d o w i n gf o ra sf o l l o w s - t h er e s e a r c ho fr a w l s p r o c e d u r a lj u s t i c et h o u g h t t h es e c o n da n dt h et h i r dc h a p t e i sa r et h em a i nc h a p t e r s ，t h r o u g hi n s p e c t i n go fr a w l s p r o c e d u r a lj u s t i c e ，r e v e a lr a w l s i m p o n a n tc o n t r i b u t i o n sa n dl i m i t a t i o n si nt h ef i e l d o fp r o c e d u r a lj u s t i c e c h a p t e ri v ，t h ep a p e rr e l a t e sc h i n a sc u r r e n tb u i l d i n go ft h em l e o fl a w ，h i 曲l i 曲t st h ep r a c t i c a lv a l u eo ft h i st h e o r ya n dp r o c e e d st op u tf o 刑a r dt h e c o u n t e m e a s u r e sr e a l i z i n gp r o c e d u r a lj u s t i c ei no u rc o u n t r y t h el a s ts e c t i o ni s i l c o n c l u s i o n ，w h i c hb a s e do nt h ea n a l y z i n go ft h ep a n so ft h i sp a p e r ，f h n h e rh i g h l i g h t s r a w l s p r o c e d u r a lj u s t i c ei nc h i n a sp r o s p e c t sf b rd e v e l o p m e n t 1 【e y w o r d s ： r a w l s ，c o n t r a c t ，j u s t i c e ，p r o c e d u r a lj u s t i c e ，p r o c e d u f a ls e l f i s h d e p a n m e n t a l i s m t h eb p eo fp a p e r ：t h e o r e t i c a ls t u d y i i l 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或机构已经发表或撰写过的研究 成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均己在论文中做了明确的声明并表 示了谢意。 作者签名：王耳日期：，以! 、) 1 论文使用授权声明 本人完全了解上海师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部 分内容，可以采用影印、缩印或其它手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 储繇王竿新签名韶船期：扣豇r 矽储繇王竿新签名锯坳期：扣豇r 矽 上海师范大学硕士学位论文 刖鬲 1 厶j l 日! j 吾 约翰罗尔斯是2 0 世纪美国乃至西方思想界最具有影响力的哲学家之一， 他的研究主要集中在道德哲学、政治哲学和法哲学等领域。他的正义论以及以正 义论为基础的法哲学思想不仅在当时而且在今天也颇具影响力。 正义思想由来己久，追求正义是千百年来人类不变的话题。程序正义思想是 正义思想研究的一个重要方面，其中罗尔斯的程序正义思想更是将程序正义这一 理念的研究和探索推向了一个高峰。自1 9 7 1 年正义论发表以来，许多专家 和学者在阐述程序正义这一理念时，都不可回避罗尔斯的程序正义思想，甚至将 他的程序正义思想奉为经典，因此，有关罗尔斯的正义论及其程序正义思想的研 究如雨后春笋般层出不穷，经久不衰。大部分学者在论证他们的程序正义理念时， 都会将罗尔斯的程序正义的三个理论模式( 完善的程序正义、不完善的程序正义 和纯粹的程序正义) ，特别是其中的纯粹的程序正义作为其理论思想当中一个不 可或缺的重要的组成部分，相关论述概括起来主要有如下三个方面：一是关于程 序正义理念和价值的研究。如：杜睿哲的程序正义理念与法治国家( 人大研 究，1 9 9 9 年第9 期) 、张其山的接近程序正义( 华东政法学院学报，2 0 0 4 年第6 期) 、谌玲的程序正义辩证的哲学( 法制与社会，2 0 0 7 年6 月) 、 汪容的略论程序正义及其本土化( 江汉大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 4 年 第1 期) 等等。二是关于程序正义与实体正义二者关系的研究。如：唐仲清的程 序正义与实体公正的关联及其相对独立价值( 学术探索，2 0 0 3 年第5 期) 、 吴小英的对“程序优先原则”合理性的几点思考兼论程序的价值( 学术 论坛，2 0 0 7 年第6 期) 、周文华的论实体正义与程序正义的关系( 唐都学 刊，2 0 0 5 年第5 期) 等等。三是将程序正义与我国具体的诉讼制度相结合进行 阐述，如：高一飞、成凤明的程序正义观与刑事诉讼证明标准( 求索，2 0 0 2 年第4 期) 、唐新华的民事诉讼程序正义与民事诉讼制度的改革( 唯实，2 0 0 2 年1 1 月) 、李栗燕的刑事法律中实体正义与程序正义之辨析( 求索，2 0 0 7 年第4 期) 、马贵翔的刑事司法程序正义探微( 复旦学报( 社会科学版) ， 2 0 0 2 年第1 期) 等等。综上所述，可以看出，学者们主要是以程序正义这一比 1 日u 鬲上海师范人学硕十学何论文 较宽泛的理念作为立足点，将罗尔斯的程序正义作为论证其观点的一个组成部 分，然而，很少有学者将罗尔斯的程序正义作为一种独立的思想理论体系单独加 以研究。因此，笔者认为从这一角度来论述罗尔斯的程序正义思想具有十分重要 的理论价值。 近年来，随着我国法治建设的深入和公民法律意识的提高，我国现存的司法 程序制度已经暴露出极大的不适应性，程序正义建设亟待加强。同时，我国古代 并不存在程序正义的传统，程序正义是在近代伴随着西方法律文化的输入一同进 入中国，这个过程也是一个被动接受的过程，因此，当前要在我国现存的司法体 系基础之上建立一套健全的程序正义制度，并不是一蹴而就的事情，需要一个漫 长的过程，特别是需要一种完善的程序理念作为理论基础，而罗尔斯的程序正义 论集程序正义思想之大成，可能为我国的程序正义建设提供一个借鉴的参照。虽 然程序正义起源于英美法系，但是这并不代表程序正义就是英美国家的专利，我 们同样可以将它承继过来，在理性扬弃和选择的基础上，同我们的社会主义制度 相结合，实现程序正义价值的中国化。因此，研究罗尔斯的程序正义思想对于我 国今天的依法治国，建设社会主义法治国家也具有十分重要的意义。 综上所述，无论从理论层面还是从实践层面，罗尔斯的程序正义思想都具有 重要的研究价值。因此，笔者试图站在法律人的角度，将罗尔斯的程序正义思想 作为一个完整的思想体系加以研究，论文主体分为四大部分，即罗尔斯之前的程 序正义，罗尔斯的程序正义思想、罗尔斯程序正义思想评析以及罗尔斯的程序正 义思想在当代中国的发展。通过罗尔斯之前的程序正义研究，主要是将其与罗尔 斯的程序正义作一比较研究，从而突出罗尔斯在程序正义这一领域所取得的成绩 蜚然，最后，联系我国当前的司法程序建设，将理论与实证层面相结合，强调这 一理论的实用性。 2 上海师范人学硕+ 学位论文第一章罗尔斯之前的程序止义 第一章罗尔斯之前的程序正义 程序正义作为一种理念，体现着人类在程序这一领域对于正义的自然法的渴 求，罗尔斯在正义论一书中，对程序正义这一理念的完善作出了突出的贡献， 而在罗尔斯之前，程序正义已经蕴藏在西方古老的正义理念中，因此，对于正义 概念的历史考察就显得尤为必要。 1 1 正义概念的历史考察 正义作为一种法律价值是西方学者长期关注的话题。什么是正义? 关于正义 概念的界说法学界尚无定论。正如博登海默所说的那样：“正义具有着一张普洛 透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。当我们仔 细查看这张脸并试图解开隐藏其表面之后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”随 着人类思想的发展，正义这一概念所蕴含的种种涵义也在历史的变革中逐步增 添、发展和补充，不同的学派从不同的侧面给正义下了不同的定义，从而勾勒出 关于正义概念界说的历史脉络。因此笔者将按照时间的顺序，通过通透每个历史 阶段的法律思想家的正义观，理解西方正义概念的演变。 1 1 1 古希腊罗马时期的正义观 古希腊罗马法律思想是西方法律思想的起源。这一时期出现了大量的关于 法律与正义的思想，这些思想不仅在当时引起了巨大的轰动，更为重要的是，随 着时问的流逝，这些思想越发显示出其巨大的生命力，通过思想的传承，被中世 纪以及近现代的思想家们所继承，成为西方法律思想传统的重要渊源。这一时期 人们对于正义的讨论相当激烈，形成了大量的正义思想，同时，在这一历程中， 美 e 博登海默：法理学一法哲学及其方法，邓正来等译，北京，华夏出版社， 1 9 8 7 年，第2 3 8 页。 3 第一章罗尔斯之前的科序止义上海师范人学硕十学何论文 涌现了一大批优秀的法律思想家，例如：古希腊时期的柏拉图、亚罩士多德、斯 多葛学派以及古罗马时期的西塞罗。下面笔者将对其正义思想作一简单梳理。 柏拉图是西方法律思想史上第一个对正义观进行系统阐述的思想家，其法 律思想是以正义为出发点和归宿的，德国的魏德士在评价柏拉图的正义观时说： “正义就是做应当做的事。这个观点由柏拉图提出并由亚里士多德、西塞罗和奥 古斯丁渗入到罗马法中，从而成为欧洲法律思想和国家思想的基本组成部分。让 每个人做他应当做的事，这种意志的稳定和长久对罗马人很重要。首先要承认他 人都拥有自己权利的意志。这里的正义是指人的美德，也是哲学传统中所谓的心 灵美德。人们常常说公正的法官、公正的老师和公正的父母。在这里，正义被理 解为个人符合道德的姿态。它要求每一个人都要按照道德的善和要求，诚实可信 地扮演社会角色并完成其社会任务。作为美德的主观正义也被称为正直或正派。” 亚里士多德，在其著作政治学中这样解释正义： “世上一切学问和技术， 其终极各有一善；政治学术本来是一切学术中最重要的学术，其终极( 目的) 正 是为大家所最重视的善德，也就是人问的至善。政治学上的善就是“f 义”。正 义以公共利益为依归。 “城邦以正义为原则，由正义衍生的礼法，可凭以判断 人间的 是非曲直，正义恰是树立社会秩序的基础。”亚里士多德是比柏拉图 更加系统、更加彻底地提出正义论的思想家。他的正义论贯穿于法治思想之中， 成为其法治思想的核心。 斯多葛学派的兴起是西方正义理论发展史上的一个重要事件。它对正义理 论的重要贡献在于以自然法与人类法( 实在法) 的二元划分为理论基础，认为自然 法代表正义，且自然法只有符合理性才能代表正义。而人的理性的法律化即是人 类法。人类法只有符合自然法时才是正义的。只有正义的人类法才会被人们普遍 遵守。 “古罗马的西塞罗继承并发展了斯多葛学派关于法律和正义都基于自然、 根源于理性的思想，把法律和正义统一起来，罗马法学家正是从这一点上来认识 法律的。” 德 魏德十：法理学，丁晓春、吴越译，北京，法律出版社，2 0 0 5 年，第1 5 5 页。 圆弧里十多德：政治学，吴寿彭译，北京，商务印书馆，2 0 0 6 年，第9 页。 几世伦：西方法律思想史论，北京，商务e | j 书馆，2 0 0 6 年，第2 3 贞。 4 上海师范人学硕士学位论文第一章罗尔斯之前的程序正义 1 1 2 中世纪的正义观 欧洲的中世纪，教会统治了一切，因此这一时期的正义思想的一个显著特 色便是与神学紧密联系。“从整体上讲，中世纪是西方正义理论发展的低迷时 期。因为在这一阶段，自然法被降格于上帝的永恒法之下，正义与理 性相对分离而附从于上帝的信仰”。可见，中世纪的正义理论实际上是 一种神学正义论。这一时期的代表人物奥古斯丁继承了柏拉图和斯多葛学派的自 然法思想，同时又为它的理论披上了一层神学的外衣。奥古斯丁认为“正义是一 个永恒的标准，先于国家存在而存在”圆，“国家的法律必须符合正义和自然法， 否则就不具有真正法律的特征，国家也不是真正的国家。” 因此，“奥古斯丁 的现实的法律秩序的基础不是别的，就是真理的源泉上帝的意志。”同时， 奥古斯丁还将正义与道德二者紧密结合起来，认为“正义的主要关系不是人与人 之间的关系，而是人与神之间的关系。”“由于人没有自由意志，如果不侍奉上 帝的话，人的灵魂就无法合法地支配肉体，而在没有个人正义的情况下，集体正 义也无从谈起。所以要实现正义，首要的前提就是爱上帝、侍奉上帝。” 在奥 古斯丁的自然法理论中，我们也可以看到他对斯多葛学派的承继，但是二者对于 理性法的诠释也存在一定的不同，斯多葛学派认为理性法是自然法，它源于人性， 与上帝无关；而奥古斯丁认为，理性法是永恒法，它源于上帝的意志，同时，奥 古斯丁认为“人定法应符合自然法，所以政治国家的世俗法应符合自然法，而自 然法又是从永恒法那里获得效力的。” 因此，奥古斯丁从法律上也论证了上帝 的至高无上，以及人在上帝面前的无能为力。 1 1 3 近代西方正义观 中世纪后期，伴随着文艺复兴和宗教改革运动以及商品经济的发展，在自 ”李龙：良法论，武汉，武汉人学j i 版社，2 0 0 1 年，第8 1 页。 锄何勤华：西方法律思想史，j ：海，复旦大学出版社，2 0 0 5 年，第3 8 页。 9 同上，第3 8 页。 ”同上，第3 8 负。 镩同上，第3 8 页、3 9 页。 。d 上，第3 8 页。 5 第一章罗尔斯之前的程序止义 上海师范大学硕十学何论文 然科学巨大成就的鼓舞和资产阶级革命思想的推动下，古典自然法学派高举“自 然法”和“自然权利”的旗帜，把自然法思想推向了新的顶点，自由、平等、博 爱成为正义的首要价值。在这一历程中，涌现了一大批优秀的思想家，如格老秀 斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等。他们从“自然状态”“自然 权利”“社会契约”等理论学说出发，阐述他们的正义观念。关于自然状态，洛 克认为：“人类原来所处的自然状态，那是一种完备无缺的自由状态，他们在自 然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和 人身，而无需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。 而卢梭认为，自然 状态是人类的“黄金时代”。在自然状态下，每个人都是平等的、自由的。人与 人之间没有压迫与被压迫的情况。关于社会契约论，代表小资产阶级利益的卢 梭相对于洛克而言，其契约论思想更具有深度和彻底性。在社会契约论这部 著作的开头，卢梭说道：“我要探讨在社会秩序之中，从人类的实际情况与法律 的可能情况着眼，能不能有某种合法的而又确切的政权规则。在这一研究中，我 将努力把权利所许可的和利益所要求的结合在一起，以便使正义与功利二者不致 有分歧。 对于建立社会契约论的目的，卢梭写道：“要寻找出一种结合的形 式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于 这一结合而使得每一个与全体相结合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然 像以往一样自由。”虽然资产阶级启蒙思想家提出的“自然权利 和“社会契 约”等思想都是为了实现新兴的资产阶级的利益，但是不可否认，在当时的时代 背景下，是具有进步意义的。 1 1 4 现代西方正义观 经历近一个世纪的衰落之后，2 0 世纪初自然法学开始复兴。这一时期的自 然法是在“复兴 自然法的口号下进行的，同时又区别于古典的自然法学说，因 此被称作“新自然法”。新自然法学以古典自然法理论为基石，重新建构正义理 论。富勒是这一时期自然法学说的重要代表人物，他的新自然法学说的基本思路 是强调法律与道德的不可分，不仅强调法律与道德的外部联系，更为重要的是， m 英 洛克：政府论( 下篇) ，叶启片、瞿菊农译，北京，商务印书馆，1 9 6 4 年，第5 页。 住 法 卢梭：社会契约论，何兆武i 辛，北京，商务印书馆，1 9 8 2 年，第7 页。 “同l ，第2 6 页。 6 上海师范人学硕十学位论文 第一章罗尔斯之前的程序正义 富勒还进一步对法律本身的道德性进行了探索。他认为法律的正义性不仅与人类 的美好追求( 追求的道德) 相联系，也与法律本身的制定与实施状态相联系。富 勒称前者为法律的外在道德，后者为法律的内在道德。两种道德共同构成了法律 的正义性，缺少其中任何一个都不可能存在真正的法律的正义。同时，富勒指出， 他所讲的自然法不同于古典自然法，以往的自然法学说仅指实体自然法，而他所 讲的主要是程序自然法。然而，富勒的“法律的内在道德”学说并不是完美无缺 的，由于道德相对于法律而言，更加不具有统一性，因此，法律的内在道德也可 以存在不同的标准。这些都表明，富勒虽然将自然正义理论引进法律的程序当中， 然而，他并没有对这一理论进行系统深入的探讨，因此，他的程序自然法理论仍 然是不完善的。 1 2 程序正义的渊源 程序正义理论源远流长，可以追溯至古老的自然法。英国最早提出程序正 义的理论，其程序正义理论发端于自然正义，而自然正义的理论基础就是自然法。 古代自然法学家亚里士多德在其伦理学中提出了“自然e 义 的概念：在政 治正义中，一部分是自然的，一部分是法律的，自然的是指在每个地方都具 有相同的效力，它并不依赖于人们这样或那样的想法而存在；而法律的则意味着 起初既可以是这样，也可以是那样。而罗马法律思想家西塞罗说：“统治者应当 是公正的，而公民应当安分守己地服从他们。对于谋反和犯罪的公民，执政官应 采取罚金、关押或者鞭挞等强制手段给予处罚。在执政官无论宣布死刑还是罚金 的判决之后，都必须把这些罚金或者其它刑罚的最终判决，在人民面前公审。” “如果一个独裁者可以随心所欲地，甚至不经审判就可以处置任何公民，依照我 的观点，不应当再把这种法律认为是正当的。 在西方法律思想史上，西塞罗 是第一个提出公开审判和罪刑相适应原则的古代思想家。可以说，西塞罗也是最 早将正义原则引入刑事审判领域。 欧洲大陆的自然法，对于英国也产生了深刻的影响。英国继承了自然法的 正义思想，并将其引入普通法中，由于英国特殊的法文化传统，程序法先于实体 。 古罗马 西寨罗：法律篇，转，川自两方法律思想史资料选编，北京，北京大学出版社，1 9 8 3 年，第 8 1 页、7 l 页。 7 第一章罗尔斯之前的程序正义上海师范大学硕士学位论文 法而发展，从而产生了程序正义，程序正义源于自然正义，英国人从三个方面阐 释自然正义：第一、自然正义首先被当作衡量法律内容正当性的标准，即实体正 义。第二、特指与管辖活动有关的自然法，即形式正义。第三、特指程序正义。 自然正义的两个原则是：“任何人都不应当成为自己案件的法官 和“当事人有 陈述和被倾听的权利 。英国人很早便将自然正义引入程序领域，并且记载于一 系列规范性的法律文件当中。程序正义的规范表达最早见于1 2 1 5 年的自由大 宪章，它规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决， 皆不得被逮捕和监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其它损害。” 首次明确提到“正当法律程序 的法律文件是1 3 5 4 年爱德华三世第2 8 号法令， 该法令的第三章有这样的规定：“未经法律正当程序进行答辩，对任何财产和身 份的拥有者一律不得剥夺其土地和住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权， 剥夺其生存之权利。 随着英国对北美大陆的殖民入侵，先进的法律思想也一同传入美国，美国 人将程序正义表述为正当法律程序。美国法上的正当法律程序，包括程序性正当 法律程序和实质性正当法律程序，从而区别于英国法上的正当法律程序程序 性正当法律程序。美国法上的正当法律程序的规范表达见于1 7 9 1 年的美国宪法 修正案第五条的规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财 产。 1 8 6 7 年的第十四条修正案中对各州也提出了相同要求。 1 3 罗尔斯之前的程序正义研究 在罗尔斯之前，西方学者一直致力于“正义”这一理论的研究，苏格拉底的 正义观后来被柏拉图、亚里士多德进一步发挥，成为西方最基本的正义观念。柏 拉图是古希腊第一个对正义问题以及正义与法律关系论述较多、较系统的思想 家，亚里士多德则是对这一问题论述得最详尽、最深刻的思想家，且对后世也有 重大影响。亚里士多德认为正义可以在一般和特殊两种不同的意义上使用，并将 特殊正义分为分配正义和矫正正义两种形式。近代的启蒙思想家从“自然权利” 和“自然状态”出发，引出正义这一价值理念。这一时期的思想家关注的大多是 “分配的正义”、“均衡的正义”以及“矫正的正义”，强调“给予每个人其所 应得的对待 或者“对同等情况予以同等对待”等，集中在对活动结果的正当性 8 上海师范人学硕十学位论文第一章罗尔斯之前的程序正义 的关注上；至于在形成这种结果时，人们经历的而是否可以接受的过程，并没有 引起足够重视。1 9 世纪之后，西方学者逐渐对法律程序表现出浓厚的兴趣，自 边沁开始，关于法律程序的著作接连不断，而发起人边沁提出了有关法律程序的 一般理论，并对实体法与程序法的关系、程序法的价值目标以及功利主义对法律 程序的影响等问题首次进行了分析，而他对程序价值的评价实际上是一种程序工 具主义价值观，在边沁之后，新自然法学家富勒将法与道德紧密联系起来，认为 法有其道德性，即“外在道德”和“内在道德”。法的“外在道德”是指“实体 自然法”，即法的实体目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则，抽 象的正义等等。法的“内在道德”即“程序自然法 是有关法律的制定、解释和 适用等程序上的原则或法治原则。虽然富勒谈到了法律程序与道德的关系，但是 富勒并不研究“理想的法律制度”，他的程序自然法的核心在于“制度设计 问 题，因此，并没有对程序正义这一概念加以系统性的研究。 9 第二章罗尔斯的程序正义思想 上海师范人学硕卜学位论文 第二章罗尔斯的程序正义思想 罗尔斯在正义论中将程序正义作为一个独立的范畴来加以系统论述，丰 富并发展了有关程序正义这一领域的学术研究，可以说罗尔斯对程序正义的研究 在程序研究的历史上迈丌了里程碑性质的一步。 2 1 罗尔斯及其正义思想 约翰罗尔斯是2 0 世纪美国乃至西方思想界最具有影响力的哲学家之一。美 国乃至西方国家的社会动荡，促使他对正义问题进行思考和重构。他一生追求正 义和平等，关心社会福利和个人幸福。1 9 2 1 年罗尔斯出生于巴尔的摩的一个中产 阶级家庭。罗尔斯的父亲是一位对政治抱有浓厚兴趣的著名律师，他曾是w 威尔 逊总统及其国际联盟的热情支持者，也是罗斯福及其新政的崇拜者，罗尔斯的母 亲是一位热心的社会活动者，她一度曾担任巴尔的摩选区妇女投票联盟的主席。 父母的谆谆教诲和家庭的熏陶激励着罗尔斯，成年后的罗尔斯对政治、哲学、伦 理、法律等有关学科显示出浓厚的兴趣。1 9 4 3 年罗尔斯毕业于美国普林斯顿大学， 1 9 4 7 年至1 9 4 8 年在康奈尔大学攻读研究生，1 9 5 0 年获该校哲学博士学位。并先 后在普林斯顿大学、康奈尔大学、麻省理工学院任教，从1 9 6 2 年起为哈佛大学哲 学教授。 罗尔斯是当代英美哲学界最为显赫的人物。他的影响远远超出哲学领地，在政 治学、法理学、以及社会科学的其它领域也享有很高的声誉。因此，讨论正义的 本质的问题时，罗尔斯的思想犹如一座无法绕过去的大山。 罗尔斯对正义理论进行了有史以来最为系统、最为精辟的分析，被称为当代“正 义理论集大成者”。罗尔斯指出正义的主题是：通过建立适当的社会基本制度对公 民的基本权利和义务进行合理的安排，以及对社会合作所产生的利益和负担进行 合理的分配。罗尔斯把正义观视为社会发展的基石。正如罗尔斯在正义论开 篇中说：“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样。一 1 0 上海师范人学硕十学位论文第二章罗尔斯的程序止义思想 种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样， 某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以 改造和废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以 社会整体利益之名也不能逾越。”罗尔斯将他的正义观概括为：“所有的社会价值 自由和机会、收入和财富、自尊的基础都要平等地分配，除非对其中一 种或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。固它包含两个正义原则， 第一个原则：“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似 自由体系都应有一种平等的权利( 平等自由原则) 。” 第二个原则：“社会和经济的 不平等应这样安排，使他们在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠 者的最大利益( 差别原则) ；并且依系于在机会平等的条件下职务和地位向所有人 开放( 机会的公正平等原则) 。” 2 2 罗尔斯程序正义思想的理论基础 罗尔斯在正义论一书中探讨的主要是社会正义问题，即：作为社会正义 基础的社会正义原则。罗尔斯在第一章作为公平的正义的引论中说：“我要提出作 为公平的正义的主要观念，提出一种使传统的社会契约论更为概括和抽象的正义 论。在此，社会的契约被一种对最初状态的解释所代替，这一状态把某些旨在达 到一种有关正义原则的原初契约的程序限制条件结为一体。 为什么罗尔斯的正 义思想要复兴和继承传统的社会契约论? 为什么罗尔斯没有直接继承以洛克、卢 梭和康德为代表的社会契约论思想并将其作为自己正义论的理论基础，而要对其 进行改良? 笔者认为要回答这两个问题，首先必须清楚以洛克、卢梭和康德为代 表的社会契约论的思想特征，以及罗尔斯的新契约论与洛克、卢梭和康德为代表 的传统契约论之间的错综复杂的关系。 美 罗尔斯：正义论，何怀宏等译，北京，中国社会科学| i i ；版社，1 9 8 8 年，第l 页。 同上，第6 2 贞。 同上，第3 0 2 页。 同上，第3 0 2 贞。 同上，第1 贝。 第二章罗尔斯的科序止义思想 上海师范人学硕十学位论文 2 2 1 传统社会契约论 传统社会契约论是指盛行于1 7 、1 8 世纪，资产阶级启蒙思想家们在反对宗教 神学的过程中所创立的一种启蒙思想，并为近代西方资本主义制度的确立提供了 强有力的道德支持，是资产阶级民主和法治理论的逻辑和历史起点。历史上最早 提出契约观点的是古希腊哲学家伊壁鸠鲁，他有这样一句格言：“公正没有独立的 存在，而是由相互约定而来，在任何地点，任何时间，只要有一个防范彼此伤害 的相互约定，公正就成立了。 卢梭是近代社会契约论的集大成者，卢梭在论述 他的社会契约论时，是将社会契约论和人类不平等的起源与发展的学说联系在一 起的。他认为，随着私有制的出现，产生富人与穷人的划分，这是人类不平等发 展的第一阶段，在这个阶段，人与人之间发生争夺，生存对于每一个人来说置关 重要，于是人们之间便要求建立契约，卢梭对于社会契约是这样表述的：“要寻求 一种组合的形式，使它能够以全部共同力量来防御和保护每个参加者的人身和财 富；而通过这一组合，每一个与全体相联合的人实际上只是服从本人自己，并且 仍然像以往一样的自由。这就是社会契约提供解决方法的根本问题。” 康德沿着卢梭的自然状态论和社会契约论的思路，作了进一步的发挥。虽然康 德认为契约是国家成立的惟一根据，但他强调这种社会契约是先验的理性产物， 是理性的实践理念。人们自愿立法作出规定，限制个人的一定自由以获取完整的 自由，这只是从理论上论证国家的产生，事实上它并不是真正存在的，也就是说 国家之产生于社会契约，不必是一个客观的实践和一个事实，也不能由历史所证 明。社会契约仅仅是一个有实践现实性的理性理念。固 虽然古典自然法学家对于社会契约论的阐述存在着一定的差异，但是蕴含在其 中的基本思想是一致的，大致可以分为以下几个方面：“( 1 ) 人生而是自由的和平 等的，但在自然状态下却难以维护，惟有通过协议组成社会或国家，才能保障大 家的自由和平等。( 2 ) 国家产生于社会契约，国家的根本目的和任务应当是保障 每个缔约者的人身、财富、尊严等自然权利，即如法国人权和公民权利宣言 。北京大学哲学系外国哲学教研空编：古希腊罗马哲学，北京，商务印书馆，1 9 6 1 年 第3 4 7 页。 圆 法 卢梭： i ：会契约论，何兆武译，北京，商务印书馆，1 9 8 0 年，第2 3 页。 曹磊：德国古典哲理法学，北京，法律出版社，2 0 0 6 年，第4 8 页。 1 2 上海师范人学硕士学位论文第二章罗尔斯的程序正义思想 所宣布的，任何政治结合的目的都在保存人的自然的和不可动摇的权利；( 3 ) 法律是基于每个社会成员的协商而制定的契约，而不是依靠权力强加于人的命令； ( 4 ) 合法的政府和权力源自法律( 契约) ，政府权力只能在法律( 契约) 预设的 范围内行使，未经人民( 缔约者) 的同意，不得行使强制权力；( 5 ) 公民守法的 道德基础在于公民是契约的当事人，有履行诺言的道德义务；( 6 ) 人是带着自然 权利加入社会和国家的，在他们加入社会和国家的时候，他们让渡了自己的权利， 但始终保留收回让渡出去的权利的权利；( 7 ) 公民进入社会是为了使自己的权利 得到更好的保护。对国家和法律的服从是以取得国家和法律的保护相交换的，如 果公民的人身和财产得不到国家和法律的保护，公民可以收回对国家和法律的承 认和服从；( 8 ) 作为社会契约的产物，政府是为公众的幸福而存在的，当政府严 重损害公众利益时，对它进行革命是正当的。 2 2 2 罗尔斯的新契约论 罗尔斯的新契约论是相对于传统的社会契约论而言的，深受西方正义论传统 熏陶的罗尔斯，一方面对2 0 世纪五六十年代美国的社会现实具有紧迫的道德危机 感，另一方面又对古典功利主义的正义观十分不满，于是转而求助于洛克、卢梭 和康德所代表的传统社会契约论，并对其进行改良。正如罗尔斯在正义论开 篇中所说：“我的目的是要提出一种正义观，这种正义观进一步概括人们所熟悉的 社会契约理论( 比方说：在洛克、卢梭、康德那里发现的契约论) ，使之上升到一 个更高的抽象水平。”圆可以看出，罗尔斯的新契约论的目标是建立一种适用于社 会基本结构的正义原则。“这些原则是那些想促进他们自己的利益的自由和有理性 的人们将在一种平等的最初状态中接受的，以此来确定他们联合的基本条件。 为 此，罗尔斯以原初状态作为其新契约论的逻辑起点，并引入“无知之幕”这一概 念进一步阐释他的原初状态，对于“无知之幕 ，罗尔斯是这样描述的：“首先， 没有人知道他在社会中的地位，他的阶级出身，他也不知道他的天生资质和自然 能力的程度，不知道他的理智和力量等情形。其次，也没有人知道他的善的观念， 他的合理生活计划的特殊性，甚至不知道他的心理特征：象讨厌冒险、乐观或悲 张文显：十世纪西方法哲学思潮研究，北京，法律出版社，2 0 0 6 年，第3 9 页。 圆 美 罗尔斯：正义论，何怀宏等译，北京，中国社会科学出版社，1 9 8 8 年，第9 页。 问上，第9 页。 1 3 第二章罗尔斯的程序正义思想上海师范人学硕七学何论文 观的气质。再次，我假定各方不知道这一社会的经济或政治状况，或者它能达到 的文明和文化水平。处在原初状态中的人们也没有任何有关他们属于什么世代的 信息。”“由于所有人的处境都是相似的，无人能够设计有利于他的特殊情况的 原则，正义的原则是一种公平的协议或契约的结果。因为，在这种既定的原初状 态的环境中，在所有人的相互联系都是相称的条件下，对于任何作为道德人，即 作为有自己的目的并具有一种正义感能力的有理性的存在物的个人来说，这种最 初状态是公平的。我们可以说，原初状态是恰当的最初状况，因而在它那里达到 的基本契约是公平的。”因此，罗尔斯的新契约论是理性的、有正义感的人在原 初状态中为了实现公平的正义而达成的一种契约或协议。罗尔斯在继承和发展前 人思想的基础上，综合创新，成功地将契约论运用于制度正义的选择和建构，使 他的两个正义原则代替现行功利主义成为制度正义的优先性原则，从而将正义论 发展到一个新的阶段。 2 2 3 传统契约论与新契约论的比较 一、时代背景不同 以洛克、卢梭为代表的社会契约论是盛行于近代启蒙运动时一种理论主张， 中世纪后期，伴随着文艺复兴、宗教改革运动、商品经济的发展，一个以商品生 产和商品交换为职业的市民阶级j 下在逐渐成长壮大，他们不仅要求摆脱宗教奴役， 追求精神上的独立自由，打破封建壁垒，建立统一的市场体系，而且还要求从根 本上变革旧的封建制度，建立起有利于人的自由平等发展的社会制度。与其相对 立的是强大的宗教神权和封建等级特权构成的双重统治极力地镇压正在崛起中的 新兴势力，以洛克、卢梭等为代表的启蒙思想家高举“自然法”和“自然权利” 的旗帜，参与到资产阶级推翻封建统治的伟大斗争中。因此，社会契约论在中世 纪是一种与正统社会不相认同的革命性、反叛性思想，它的目的在于推翻封建势 力，以争取资产阶级自由民主权力的实现。在这样一个社会背景下，以洛克、卢 梭为代表的社会契约论者融启蒙与革命于一炉，发出了时代的最强音。因此这一 时期的社会契约论体现了弱者对强者的“革命性”，其所倡导的自由主义、个人主 。 美 罗尔斯：正义论，何怀宏等译，北京，中国社会科学出版社，1 9 8 8 年，第1 3 l 贞。 尉上，第l o 页。 1 4 上海师范人学硕士学位论文第二章罗尔斯的程序正义思想 义和法治精神已经深深根植于西方人的价值观念中，并积淀成西方社会的政治文 化传统，为新自然法的重新构建奠定了坚实的基础。 罗尔斯的新契约论蕴酿于二十世纪五六十年代，正是美国社会传统价值分崩 离析、社会焦躁动荡不安的时代，当时美国社会内忧外患，面临着一系列严重的 社会问题。国内，经济倒退，阶级矛盾尖锐，贫富差距极度悬殊。同时，还有激 烈的民权运动和黑人的抗暴斗争，青少年运动加剧。在国外，大国之间的竞争更 加激烈，冷战、朝鲜战争、越南战争和古巴危机等接踵而至。可以说，整个美国 社会所谓的民主和自由社会的典范之邦，正处在一种危机之中，多元价值的社会 关系处在一个亟须调整的关口。在这种情况下，美国统治阶级特别需要一种新的 理论来缓解这种危机，而罗尔斯的契约正义论所探讨的平等自由、公正机会、分 配份额、差别原则等问题，旨在通过批判、改良现存的社会制度的基础上建立一 套道德原则或正义原则，以一种虚拟或抽象的方式提出了一些解决问题的建议和 希望，从而在一定程度上缓和了美国社会的矛盾，达到巩固资产阶级统治的根本 目的，并为资产阶级的统治提供了一种理论上的支持。正如罗尔斯所说：“我们并 不把原初契约设想为一种要进入一种特殊社会或建立一种特殊政体的契约，毋宁 说我们要把握这样一条指导线索：适用于社会基本结构的正义原则正是原初契约 的目标。这些原则是那些想促进他们自己的利益的自由和有理性的人们将在一种 平等的最初状态中接受的，以此来确定他们联合的基本条件。” 二、价值理念不同 传统契约论和罗尔斯的新契约论由于身处的时代和社会背景的不同，二者所 追求的价值理念也不尽相同。以洛克、卢梭为代表的启蒙思想家们更倾向于将“自 由”作为一生奔走呐喊的主题，而罗尔斯则力图协调自由与平等二者的关系，不 过他的总体倾向是突出平等的。卢梭所处的时代，是商品经济迅速发展，市民阶 级不断扩大的历史时期，这一时期，传统的自然经济结构逐渐瓦解，伴随着西欧 各国的殖民扩张，全球贸易的进行，资本主义经济迅速成长状大，并为即将到来 的近代工业化社会提供了必要的前提和条件。随着经济上的迅速发展，封建等级 特权统治和教会神权统治越来越不适应生产力的发展，新兴的资产阶级已不再满 足已经取得的经济地位，他们急需扫清一切阻碍资本主义发展的障碍，并取得最 大限度的自由权利，他们要求