（民商法学专业论文）集体建设用地使用权流转制度研究(1).pdf

中文摘要 中文摘要 集体建设用地使用权作为长期存在于农村集体土地之上的权利，长久以来未能得到法律 的明确认可，相反现行法律规定还对其流转有较多的限制。这种做法忽视了客观现实的需要， 在现实中产生了很多的问题和纠纷，也引起理论和实务界的一致反思。反思的主要内容集中 在对集体建设用地使用权的界定、如何实现其流转以及如何制定流转具体规则方面，本文就 将主要同绕这些方面进行探讨。 本文内容主要分为四章。第一章中笔者对集体建设用地使用权和流转概念进行界定，理 清了作为不动产用益物权的集体建设用地使用权的内涵、特征、种类及其流转的内涵和具体 类型，为集体建没用地使用权流转提供了理论基础。第二章对集体建设用地使 j 权流转立法 历史、现状以及当前中央和地方政府对集体建设用地使用权政策调整情况进行考察分析，其 中分别选取了安徽省和广东省两个地方，对其具体做法以及值得立法借鉴的地方进行探讨。 依据前两章的分析，在第三章中笔者提出了自己的集体建设用地使用权流转立法设想及其实 现形式，即在国家严格控制之下实行集体建设用地使用权有限流转制度。在第四章，笔者具 体提出自己拟定的集体建设用地使用权流转暂行条例( 立法建议稿) ，并逐节分条款讨论 具体流转法律规则，以期为集体建设用地使用权立法改革提供具体参考。 【关键词】集体建设用地使用权；流转：政策调整：法律制度构建 东南大学硕上学位论文 a b s t r a c t t h eu s u f r u c to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n dh a si n d w e l l e di nt h ec o l l e c t i v el a n df o ral o n g t i m e ，b u th a s n tg o tl e g a la f f i r m a t i o nb yn o w b e s i d e s ，t h ee x i s t i n gl e g a lr e g u l a t i o nr e s t r i c t st h e c i r c u l a t i o no fu s u f r u c to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ，w h i c hi g n o r e st h ee x t e n s i o nr e q u i r e m e n t , b r i n g so u tol o to ft r o u b l e si nr e a l i t ya n da r o u s e sp e o p l e sr e c o n s i d e r a t i o n 1 1 1 ek e yp r o b l e m so f r e c o n s i d e r a t i o na r eh o wt od e f i n et h eu s u f r u c to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o ni a n d h o wt or e a l i z ei t s c i r c u l a t i o na n dh o wt oc o n s t i t u t et h ed e t a i l e dc i r c u l a t i o nr u l e s t h i st h e s i si sm a i n l yg o i n gt o d i s c u s st h e s ep r o b l e m s t h i st h e s i si sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s i no r d e rt op r o v i d eat h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n t h ef i r s t c h a p t e rd e f i n e st h ec o n c e p to fc i r c u l a t i o na n d t h eu s u f r u c to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ，a n a l y z e s t h ec o n t e n t s c h a r a c t e r sa n dt y p e so ft h eu s u f r u c to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d sa n dc i r c u l a t i o n t h ec h a p t e rt w oi sa b o u tt h el e g i s l a t i o nh i s t o r y , s t a t u sq u o t h ec e n t r a lg o v e r n m e n ta n dl o c a l g o v e r n m e m sa d j u s t m e n to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d su s u f r u c t w h i c hc o n t a i n st h ea n a l y s i so f t h er e g u l a t i o n so fa n h u ip r o v i n c ea n dg u a n g d o n gp r o v i n c e i nt h et h i r dc h a p t e r , t h ea u t h o rb r i n g s f o r w a r dt h eo w nl e g i s l a t i o ni m a g i n ea n dr e a l i z a t i o nf o r mo ft h eu s u f r u c to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n l a n d sc i r c u l a t i o n ，t h a ti st oc a r r yo u tt h er e s t r i c t e dc i r c u l a t i o ns y s t e mu n d e rt h eg o v e r n m e n t s s t r i c td o m i n a t e t h ef o u r t hc h a p t e rf o c u s e so nt h ep r o p o s i t i o n a ll e g i s l a t i o nr u l e so ft h eu s u f r u c to f c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d sc i r c u l a t i o nb yt h ea u t h o r , a n dd i s c u s s e st h ec i r c u l a t i o nr u l e sa r t i c l e b ya r t i c l e i no r d e rt op r o v i d ear e f e r e n c et ot h el e g i s l a t i o nr e f o r mo ft h eu s u f r u c to fc o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o nl a n d sc i r c u l a t i o n k e yw o r d s ：u s u f r u c to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ；c i r c u l a t i o n ；g o v e r n m e n t sa d j u s t m e n t ； c o n s t r u c t i o no fl e g a ls y s t e m i i 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：逝日期：三幽 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、 英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电子信息形式刊登) 授权东南大学研 究生院办理。 研究生签名：黝导师签名 日期： 前言 _ i j l - 刚菁 我国按照土地所有权属于国家还是农民集体所有的不同，对于国有建设用地使用权和集 体建设h j 地使用权管理实行双轨制。集体建设用地被严格限定在集体兴办乡镇企业、村民住 宅、集体公共设施和公益事业建设这四种建设范同内，其他建设要使用士地必须申请使片 国 有十地。由此，形成了现行国家葶断十地使用权出让市场，即土地一级市场的制度。此外， 在十地_ 二级市场上，集体建设用地使用权的流转也仅被允许在企业破产、兼并、乡镇企业厂 房抵押等少数情形下发生。但是因为现行法律缺乏可操作性的规定，如对于流转的方式和程 序，流转的期限与对象，流转后十地产权关系的调整等缺乏明确的规定，所以使得集体建设 用地使用权在二级市场上也无法正常流转。 由丁城乡建设用地双轨制对农村集体建设用地使用权的种种限制在现实适用中产生了 一系列现实问题，集体建设用地使用权流转问题已经成为推进集体土地使用权制度改革、建 立完善土地市场面临的主要障碍。 其实集体建设用地使片j 权的私下流转早在2 0 世纪9 0 年代初就已相当普遍，特别是在经 济发达地区的城( 镇) 乡结合部，集体建设用地流转已经由自发、小规模出租房屋、场地等 演变为有组织、大规模、多形式的流转。中央和地方政府也同样意识到现有管理体制的的不 足，一直在进行集体建设用地使用权流转制度的政策调整和试点实践。 然而集体建设用地使用权流转制度的建立是一项系统工程，涉及到法律、经济、社会政 治等一系列的制度冈素，并非一朝一夕就能够实现。而且在法学理论上如何认识集体建设用 地使用权及其流转，如何制定切实可行的具体流转规则是需要深入探讨的。笔者将沿着这一 思路，在下文中逐步展开分析。 东南大学硕十学位论文 第一章集体建设用地使用权流转基础理论简析 第一节集体建设用地使用权概述 一、集体建设用地使用权的概念 依照土地管理法第4 条规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土 地分为农用地、建设用地和未利用地。建设用地是指建造建筑物、构筑物的_ 十地，包括城乡 住宅和公共设施川地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”以及物 权法第1 3 5 条的规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益 的权利，有权利用该十地建造建筑物、构筑物及其附属设施”，所谓“建设用地”是同农用 地和未利用地相对应的，主要用于建造建筑物、构筑物及其附属设施的一类土地。根据我国 土地所有权分属于国家和农民集体的不同，建设用地可以分为国有建设用地和农民集体建设 用地。因此“集体建设用地”是指在农民集体所有的土地上，用于建造建筑物、构筑物及其 附属设施的一类十地。 在物权法施行之前，十地管理法在规制农民集体所有土地用于非农建设的场合， 明确使用了“建设h 】地使用权”的概念，片j 于指称权利人在农民集体建设用地之上进行建造 建筑物、构筑物及其附属i 殳施的权利。川而对于权利人在国有建设用地上，建造建筑物、构 筑物及其附属设施的权利，一直使用“国有土地使用权”的概念。在这一时期，“建设用地 使用权”和“国有土地使用权”是并列的法律概念，分别用来表述在农村和城市土地上进行 非农建设的权利。物权法施行后，对于在国有建设用地上，权利人建造建筑物、构筑物 及其附属设施的权利，已经明确称其为“建设用地使用权”，属于用益物权的一种。然而对 于在农民集体建设用地之上建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利，法律至今并未给出明 确的定义。物权法仅在第1 5 1 条规定：“集体所有的十地作为建设用地的，应当依照士地 管理法等法律规定办理。”因此物权法使得原来仅用来表述对集体建设j j j 地进行利用的 “建设用地使用权”概念，变成了仅用来表述对国家建设片j 地进行利用的概念。这种概念内 涵的平移，产生了现在对集体所有建设用地进行利用时的权利表达方法上的空白。【z 1 对于使用农民集体十地建没用地进行建设的权利如何表述的问题，有学者提出可以称为 “农村建设用地使用权”例，还有的学者认为可以称为“集体土地建设使片j 权”1 4 。笔者认 为，参照物权法对于国有十地之上的“建设用地使用权”的定义，使用“集体建设用地 使用权”的概念更为合适。首先，“集体建设用地使用权”的概念是沿用了“建设用地使用 权”概念的内涵，并将其适用情形限定在集体土地之上，足以满足对表达在农民集体土地建 设用地上建造建筑物等不动产使用者权利的现实需求。其次，“集体建设用地使用权”的概 念明确了此种权利的性质、目的以及权利人所依法享有的主要权利，即为了建造而占有、使 用和收益集体建设用地。【5 l 再次，可以同土地管理法等现行法律的法律概念相承接，对 法律体系的冲击较少。最后，“集体建设用地使用权”的概念更加简洁和准确，便于法律适 参见十地管理法第1 1 条第2 款的规定：“农民集体所有的土地依法用于非农建设的，由县级人 民政府臀记造册，核发证书，确认建设用地使用权”。 “1 孙毅，申建平建设用地使用权宅基地使用权 m 北京：中国法制 版社，2 0 0 7 ：5 b 1 陈小君农村十地法律制度研究f l i 野调金解读 m 北京：中国政法人学出版社，2 0 0 4 ：2 3 8 1 孙毅，申建平建设用地使用权宅基地使用权m 北京：中国法制出版社，2 0 0 7 ：7 8 悔1 王利明物权法研究( 修订版) 下卷 m 北京：中国人民人学出版社，2 0 0 7 ：9 7 2 第一章集体建设用地使用权流转基础理论 用，而“农村”一词在法律上的界定并不明确。不适于加入其他法律概念之中。冈此，“集 体建设用地使用权”是指建设用地使用权人为了利用土地建造建筑物、构筑物及其附属设施， 依法对集体所有的十地享有占有、使用和收益的权利。 集体建设用地使用权的性质 由于集体建设用地使用权这一概念并没有明确规定于现行法律之中，因此有必要对其权 利的性质进行探讨。 首先，集体建设用地使用权是一种不动产物权。 物权，顾名思义，是在物上享有的权利，即将某物| 闩属于某一特定主体，由其对物直接 支配并享受其利益。t 6 物权法第2 条规定：“本法所称物，包括不动产和动产。本法所 称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、片j 益物权和 担保物权。”作为典型的支配权，不动产物权具有排他效力、优先效力、追及效力和物权请 求权效力。集体建设用地使用权是权利人直接支配集体建设片j 地进行占有、使用和收益，并 可以排除其他任何人干涉的权利。冈此，集体建设爿j 地使用权符合不动产物权的定义及特征， 同样也具有不动产物权所共同的排他、优先等物权效力。 其次，集体建设用地使用权是一种定限物权。 定限物权者，乃能于特定限度内，对其标的物支配之物权。定限物权于时于量，皆有一 定之限度，不如所有权内容之丰富。【7 】( 所有权和定限物权) 二者区别之实益，在于以为对 标的物特定范围之支配，一为对标的物之全面支配。定限物权并有限制所有权之作用( 故又 称为限制物权) ，其效力较所有权为强。1 8 j 由于集体建设用地使用权是在农民集体所有建设 用地之上设立的，旨在与其之上建造并保有不动产的权利，因此，从十地所有人的角度约束 了其对所有物的支配力，是对所有权的一种限制。一经设立，对集体建设用地的占有、使用、 收益权能即由集体建设用地使用权人行使。另一方面，集体建设用地使用权本身是一个有限 的物权。集体建设用地使用权人是在一定范围内对集体建设用地享有占有、使用、收益的权 利，其不但受到法律的一般限制，如除法律另有规定和当事人另有约定之外，用益物权在权 能上是没有处分权，而且还要受到所有权人对其内容的限制。 9 1 再次，集体建没用地使用权是一种用益物权。 用益物权，乃以支配物之利用价值为内容之物权。1 1 0 】用益物权人对他人所有的不动产 或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权是同担保物权相对应的一种定限物 权，是从所有权权能或者内容的一部分派生出来的，主要以物的使片j 价值为目的的权利。而 集体建设用地使用权则是典型的用益物权。集体建设用地使用权同样是从集体土地所有权中 派生出来的，并以利用集体士地建造建筑物、构筑物及其附属设施等方式进行占有、使用和 收益为主要内容的，因此属于用益物权。 当然作为不动产用益物权，集体建设用地使用权并不像士地承包经营权、地役权那样， 在现行法律中已有明确规定。物权法仅在第1 5 1 条有所提及。但这应该是将来立法所要 改革的内容，即在用益物权一编中加入集体建设用地使用权一章，因此在理论探讨时将集体 建设用地使用权界定为不动产用益物权并不违背物权法定的原则。 m 1 于泽鉴民法物权( 通则所有权) m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ：l 盯郑玉波民法物权 m 台北：三民书局，2 0 0 3 ：1 5 9 1 谢在令民法物权论( 1 4 册) m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：4 9 扭1 于涌海物权法 m 广州：中山大学出版社，2 0 0 7 ：1 1 7 “们谢在全民法物权论( 上册) m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：5 0 3 东南人学硕士学位论文 集体建设用地使用权的特征 集体建设用地使用权同其他物权相比较，具有如下法律特征： ( 一) 集体建设用地使用权是在农民集体所有士地上设立的一种用益物权 我国十地分属丁：国家所有和农民集体所有。集体建设用地使用权是在农民集体建设用地 上设立的，由集体七地所有权派生出来的一种用益物权，并以集体土地所有权的存在为基础。 以建设为目的使用国家所有的士地，不属于集体建设用地使用权，而是物权法所指的“建 设用地使用权”。 ( 二) 集体建设用地使用权的内容较为广泛 集体建设用地使用权人对农民集体所有的建设用地享有占有、使用和收益的权利。集体 建设刚地使用权人可以以“建设”为核心，利用该士地建造建筑物、构筑物及其附属设施。 所谓建筑物，是指住宅、厂房等房屋。所谓构筑物，是指虽然不适合于居住和生产经营，但 仍然具有特定用途的人工建造物，如桥梁、水塔等。所谓附属设旋，是指为了建筑物、构筑 物的配套服务而修建的设施，如道路、沟渠、庭院等。【l i 】同时，集体建设用地使用权人还 可以处分集体建设用地使用权，将其依法进行转让、抵押、出资、出租等。 ( 三) 集体建设用地使用权可以在地表、地上或者地下分别设立 我国物权法第1 3 6 条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分 别设立。”从罗马法到1 9 世纪工业革命以前，人类对于+ 地的利用主要是以对地表的平面利 用为主。随着科技的匕速发展以及土地资源的日益稀缺，高架铁路、地卜铁道、地下停车场 等建筑物纷纷出现。十地被分为地下、地表和空中三个层次加以利用。于是出现了所谓的“空 间权”，即在空中或地中横切一断层而享有的权利，或者对土地地表上下的一定范围内的空 间的权利。1 12 j 空间权是以空间为客体的权利，其体系包括空间所有权和空间利用权。0 3 1 在 空间所有权的基础上，可以设立空间地上权。因此，集体建设用地使用权也可以在集体建设 用地的地表、地上或者地上分别设立。 对于能否在建筑物上设立集体建设用地使用权，学者之间有争议。有学者认为，由于今 日社会都市十地利用已趋于立体化，故在他人建筑上以建筑为目的而使用其建筑物者，应有 承认得设定类似于地上权之权利的必要。【1 4 j 但多数学者认为，地上权之标的物为土地而不 包括建筑物。笔者也认为，在建筑物之上新建的建筑物实际仍在十地空间三种分层之中，可 以直接适用地上权的有关理论。冈此，对于集体建设用地既有建筑物上建造的新建筑物，没 有再设立新集体建设用地使用权的必要。 ( 四) 集体建设用地使用权是有期限的物权 集体建设j j 地使用权作为一种定限物权，是对土地所有人所有权支配力的限制。然而这 种限制不应当是永续存在的，否者将架空土地所有人的所有权，使得所有权徒有虚名。在国 有十地之上，通过出让方式设立的建设用地使用权都是有期限的物权，而且国有土地出让金 的数额与出让的年限是紧密联系的。i l5 】通过划拨方式取得的建设用地使片j 权并无期限的限 制，但这只是特例。为了防| i 卜随意扩张划拨土地的适用范闱，造成国有资产的流失，物权 法第1 3 7 条明确规定，要严格限制划拨建设用地使用权的范同。同样的，在集体建设用地 之上也存在着无期限使用权的情形，例如宅基地、乡( 镇) 村公共设施、公益事业用地都是 通过无偿拨用的方式经审批直接授予使用权人无期限使用的，但这也仅是特例。除了宅基地、 姚红中华人民共和国物权法精解 m 北京：人民出版社，2 0 0 7 ：2 4 7 ”于涌海物权法 m 广州：中山大学j j 版社，2 0 0 7 ：1 3 7 ”1 梁慧星，陈华彬物权法 m 北京：法律出版社，2 0 0 3 ：1 5 0 川谢神：伞民法物权论( 上册) m 北京：中国政法人学 版社，1 9 9 9 ：3 4 5 川参见城市房地产管理法第1 3 条和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第1 2 条。 4 第一章集体建设用地使用权流转皋础理论 乡( 镇) 村公共设施、公益事业用地之外的集体建设用地之上设立的集体建设用地使用权都 应当是有期限的。期限届满之后，集体土地所有权人有权无偿收回土地的使用权，同复所有 权完整的权能状态。 由丁建设崩地使用权只有具有相对的稳定性，才能鼓励和促进建设用地使用权人投入必 要的资金，从事长期的投资开发经营活动。【l6 j 冈此，集体建设用地使用权的期限应当比较 长，具体可以参照国有十地建设用地使用权的相关规定。 ( 五) 集体建设用地使用权的主体具有一定的社区性 虽然作为所有权人，农民集体有权在集体建设用地上为其他任何不特定的主体设定集体 建设用地使用权。但是由于我国人多地少，土地资源稀缺，土地成为广大农民生产、生活的 最基本资源，具有很强的社会保障功能。因而，现实中集体建设片j 地使用权的主体以农民集 体组织的成员为主，而且有些集体建设用地使用权的主体依法只能是本集体成员，例如非农 民集体成员不能取得宅基地使用权。 四、集体建设用地使用权的种类 依照十地管理法第4 3 条的规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必 须依法申请使用国有十地：但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济 组织农比集体所有的土地的，或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民 集体所有的土地的除外”，第5 9 条的规定：“乡镇企业、乡( 镇) 村公共设施、公益事业、 农村村民住宅等乡( 镇) 村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套设 施”，我国目前集体建设用地主要分为乡镇企业建设用地、宅基地和乡( 镇) 村公共设施、 公益事业用地。由于三类十地的使用主体、使用目的和使用方式存在差异，因此现行的集体 建设用地使用权依照客体的不同，可以相应分为乡镇企业建设用地使用权、村民宅基地使用 权和乡( 镇) 村公共设施、公益事业建设用地使用权三类。 ( 一) 乡镇企业建设用地使用权 乡镇企业建设用地使j j 权，是指农村集体经济组织举办的乡( 镇) 村企业，依法取得的 在集体所有的十地上建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。【l7 】也有学者称其为“乡村 企业建设用地使用权”。i i 列 乡镇企业建设用地使用权的主体只能限定在具有集体性质的乡镇企业。所谓乡镇企业， 是指以农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇( 包括所辖村) 举办的承担支援义务的 各类企业。i l9 j 乡镇企业建设用地使用权设立的目的是为了乡镇企业的生产经营活动而使用 本集体的土地。我国土地管理法第4 4 条和6 0 条对于乡镇企业建设脚地使用权的取得程 序有明确的规定，但对该权利的内容没有规定。从理论上讲，乡镇企业建设用地使用权应包 括对乡镇企业建设用地进行占有、使用和收益的权能。 ( 二) 宅基地使j j 权 宅基地使用权，是指宅基地使用权人为建造住宅及其附属设施，依法对集体所有的土地 享有的占有、使用和收益的权利。宅基地使用权是我国特有的一种用益物权形式，带有社会 福利的性质，是农民基于集体成员身份通过无偿拨用而享有的一种集体建设用地使用权。 宅基地使用权的特征主要有： 第一，权利主体具有特殊性。宅基地使用权的权利主体具有身份上的要求，原则上只能 引f 利明物权法研究( 修订版) 下卷 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 1 0 0 王利明物权法研究( 修订版) 下卷 m 北京：中国人民大学出版社2 0 0 7 ：1 7 1 町江平中国十地立法研究 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：2 8 8 鲫参见乡镇企业法第2 条 5 东南人学硕一1 ：学位论文 是本农民集体组织的成员，并且只能是自然人而不能是法人。因为宅基地使用权是具有福利 性质的一种权利，仅限于本农民集体组织的成员才能享有。这种身份上的特殊性就排除了集 体组织之外的单位和个人取得宅基地使用权的可能。 第二，权利客体具有特殊性。新中国成立以后，我国在相当长的时期内还保留了城镇居 民宅基地使用权，但土地管理法颁布之后，城镇居民宅基地使用权已逐渐消失，取而代 之的是建设用地使用权。1 2 0 j 冈此，宅基地使用权的客体只能是集体所有的，被明确规划为 宅基地用途的建没用地。 第三，权利的内容具有特殊性。宅基地使用权原则上只能用于建造住宅及其附属设施。 所谓住宅，是指建造住房。所谓附属设施，是指附属于住宅的水井、地窖等为了正常利用住 宅而修建的配套设施。通说认为，以保有建筑物为目的而设定地上权，于其建筑周围种植花 草果蔬，予以耕作收获，可视为居住之附属行为，既不违背设定地上权之目的，自不得认为 超出地上权之范围。1 2 i j 因而宅基地使用权人也可以在宅基地上进行一定的附属行为。但是 由于宅基地主要是作为生活资料无偿提供的，权利设定的目的很明确，因此权利人不能将宅 基地纯粹作为生产资料使用，例如不得将宅基地投资建厂或者改为鱼塘等。 第四，权利取得的特殊性。宅基地使用权是通过申请、审批的拨用程序无偿或者支付较 低的代价取得，原则上不需要支付土地对价。农民能够廉价获得宅基地，从而保证最基本的 生活条件，是农村居民同城市居民相比较享有的最低限度的福利，也是农民作为集体组织的 成员享有集体十地所有权的具体表现。 第五，权利的长期性。我国物权法、十地管理法等法律并未规定宅基地使用权的 期限。因此，一般认为宅基地使用权是没有期限的。所以，也有学者将宅基地使用权定义为， 经过依法审批由农村集体经济组织分配给其成员用于建造住宅的没有使用期限限制的集体 土地使用权。1 2 z j 但是宅基地使用权不是绝对无期限的。例如冈为国家建设需要征用土地， 或者村镇规划需要改变土地用途，或者居民个人的宅基地实际过多，远远超过了当地规定的 标准，可以经过法定程序，进行合理的调剂或重新安排。1 2 3 1 ( 三) 乡( 镇) 村公共设施、公益事业建设用地使用权 乡( 镇) 村公共设施、公益事业建设用地使用权是指为了兴建乡( 镇) 村公共设施、公 益事业而依法取得的对集体所有的七地享有的占有、使用和收益的权利。 乡( 镇) 村公共设施、公益事业建设用地使用权的设立目的具有特定性，即仅限为了兴 建乡( 镇) 村公共设施如修路、修桥、供排水设施等，和兴办乡( 镇) 村公益事业如建学校、 养老院和公共医疗机构等，对土地的利用也必须围绕其公益目的展开。该权利的主体具有多 样性。公共设施用地使用权主体多为一定范围内的农民群众，而公益事业建设用地使用权主 体多为具体使用十地的单位，如学校、医院等。 2 4 1 由于乡( 镇) 村公共设施、公益事业建 设用地使用权的公益性性质，该权利的取得同宅基地使用权一样，也是通过申请、审批的程 序无偿取得，通常也没有期限的限制。现实中，乡( 镇) 村公共设施、公益事业建设用地在 农村建设用地中的比重较小，法律针对其作出明确规定的条文也很少，但对这种建设用地的 合理高效利用确是农民生产、生活和农村发展的必要条件，事关每个农民的切身利益，因此 应当加强对这类集体建设用地使用权的法律调控。 啪1 房绍坤物权法用益物权编 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 ：2 2 6 他”谢径全民泫物权论( 上册) m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：3 4 6 馏1 土卫困，千广华中国七地权利指南 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ：1 8 8 1 刘利集体所有制下的宅基地使用权研究 j 安徽农学通报2 0 0 7 ( 1 3 ) 1 陈小君农村十地法律制度研究田野调查解读 m 北京：中国政法大学出版社。2 0 0 4 ：2 4 1 6 第一章集体建设用地使用权流转基础理论 第二节集体建设用地使用权流转概述 一、集体建设用地使用权流转的概念 一方面，集体建设用地使用权作为从农民集体土地所有权中派生出来的种不动产用益 物权，在使用权人角度看来，具有独立的财产属性，集体建设用地使用权的需要实现其自身 的优化组合，冈而，本身流转就具有了理论上的充分条件。按照科斯定理，权利的可让渡性 是实现财产最人化效用的手段，在存在交易费用的情况下，“财富最大化原则就要求把权利 初始授给那些最珍视这些权利的人，以此来使交易费用最小化。”【2 5 l 资源的优化配置是一个 动态的过程，在权利人取得建设用地使用权之后，需要通过权利的不断流转，最人限度地发 挥建设用地使刚权人的价值，实现权利人的利益的最大化，促进物尽其用。1 2 6 另一方面， 由于我国十地所有权只能门属于国家和农民集体，并且在两者之间只能通过十地征收的方式 将农民集体十地转为国有七地，因此就不存在土地所有权的市场化流转。“在我国只存在土 地使用权进入市场流转的情况，十地使用权是地产市场的唯一权利载体，具有实现土地民事 流转的功能。”【27 j 所以，集体建设用地使用权的流转也就具备了现实上的必要条件。因此， 集体建设用地使用权的流转是具有理论和现实基础，是社会发展的大势所趋。 土地使用权的流转，从本质上说，是土地使用权的拥有者将十地使用权无形财产来进行 交换，是在所有权同使用权分离的基础上，经过法定程序赋予使用权人依法享有占有、使用、 收益的权利。但是对丁流转概念的具体内涵，立法和理论上有不同的观点。 第一种观点认为，流转是对r 七地进行利 j 的权利在士地所有人和使用权人之间以及使用 权人之间发生的转移。例如广东省集体建设用地使用权流转管理办法第2 条规定：“集 体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法。”义如2 0 0 4 年国务院关 于深化改革严格土地管理的决定中规定：“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土 地用于非农业建设。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有的建设用 地使川权可以依法流转。”因此，土地使用权的流转包括了权利在土地所有人和使用权人之 间以及使用权人之间发生的转移，也包括了出让等发生或可能发生物权变动的方式以及出租 等仅发生债权性利用权的利用方式。 第二种观点认为，流转仅是十地使用权人之间发生的权利转移。例如农村七地承包法 第3 2 条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让 或者其他方式流转。”因此，土地使用权的流转同样包括了互换、转让等发生物权变动的方 式以及出租等仅发生债权性利用权的方式，但是已经不包括土地所有权人和使用权人之间发 生的权利转移，例如承包。 第三种观点认为，流转仅是在土地使用权人之间发生或可能发生物权变动的权利转移。 例如千利明教授认为，“流转的性质为权利处分行为，与建设 j 地使用权出让不同，建设用 地使用权的转移是物权变动的行为，而非物权的设定行为。其具体方式包括转让、互换、出 资、赠与等。由于流转将发生物权的变动，因此属于物权变动的范畴，应当适用物权法 关于物权变动的规则。”附1 笔者认为，综合以上观点以及我国集体建设用地使用权流转的现实，流转概念的核心是 权利的转移，关注的重点是对土地进行利用的权利在不同主体之间的流动。从这个意义上讲， 2 引( 美) 波斯纳正义司法的经济学 m 苏立译，北京：中国政法大学h 版社，2 0 0 2 ：6 1 州t 利明物权法研究( 修订版) 下卷 m 北京：中国人民人学i i j 版社，2 0 0 7 ：1 4 8 圳：f l j 国中国十地权利研究 m 北京：中国政法人学i j j 版社，1 9 9 7 ：1 5 0 圳王利明物权法研究( 修订版) 下卷 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 ：1 4 9 - - 1 5 0 7 东南大学硕上学位论文 集体建设用地使用权的流转不应仅仅限定于转让等发生物权变动的情形。以出租，转租等方 式流转虽然仅能产生租赁权，但是结果同样使得对土地利用的权利主体发生了改变，也应当 属r 流转的范畴。王泽鉴教授也认为，“关于土地的利用，除设定用益物权外，尚得成立债 权的利用权( 尤其是土地租赁) ，而发生所谓土地利用的二元体系。” 2 9 1 另一方面，法律上 将建设用地使用权和十地承包经营权在土地所有权人同使用权人之间发生的转移分别表述 为“建设用地使用权设立”和“土地承包经营权发包”，目的在于使之同使用权人之间发生 的权利流转相区别，对前者规定更为具体和严格。但是七地所有权人同使用权人之间发生的 权利流转与使用权人之间发生的权利流转在本质上并无差异，都是十地使用权的转移。 冈此，笔者认为，“集体建设用地使用权流转”的概念应当界定为，“集体建设用地使用 权人依照法定程序，通过出让、拨用、转让、出租、转租、抵押等方式将对土地利用的权利 进行转移的行为。” 二、集体建设用地使用权流转的分类 第一，按照权利流转有无对价的不同，集体建设用地使用权流转可以分为有偿流转和无 偿流转。 集体建设用地使用权可以分为工商业用地使用权( 亦即乡镇企业建设用地使用权) 、宅 基地使用权和乡( 镇) 村公共设施、公益事业建设片j 地使用权。后两者由于其权利设定的福 利性和公益性，都是以申请、审批的程序无偿拨用取得的。然而随着乡镇企业改革的深化， 乡镇企业成为不同于农民集体的独立法人主体。因此，乡镇企业建设用地使用权的取得，实 质上是农民集体土地所有权人将建设用地的使用权流转给了乡镇企业用于生产经营，换取的 对价是享受企业出资人的权利，因此是以有偿的方式进行的。 两者区分的实益在于，无偿方式取得集体建设用地使用权要严格受到权利设定目的的限 制，因此在权利流转条件方面应较为严格。而有偿方式取得的集体建设用地使用权的流转条 件则相对宽松。而且随着将来集体建设用地使用权流转的发展，有偿方式的流转应当成为流 转的主要方式。而无偿流转仅限于宅基地和公共设施、公益事业用地的场合。 第二，按照权利源泉的不同，即以权利转让人是否是所有权人为标准，土地使用权的流 转又可以划分为初次流转和再次流转。1 3 0 j 而集体建设用地使用权的流转也相应的包括初次 流转和再次流转两部分。 集体建设j j 地使用权的初次流转，是指集体土地所有者将集体建设用地使用权让渡给其 他单位或个人使用。在这个层次上，集体建设用地使用权由集体土地所有者流转到使用者， 是集体建设用地使用权的设定，对应于国有建设用地之上的建设用地使用权出让和划拨。初 次流转的典型方式有：出让、出租。再次流转是依法取得集体非农建设用地使用权的单位和 个人，在法定或约定的十地使用期限内，将余期- 十地使用权让渡给其他单位或个人使用，并 取得相应土地收益的行为。再次流转的典型方式有：转让、转租。 两者区分的实益在于，集体建设用地使用权的初次流转一方当事人是由许许多多村民个 体组成的农民集体组织，因此在流转的过程中必然会涉及农民集体组织内部对流转事项的民 主决策问题，土地流转收益在集体和村民个人之间如何分配利用的问题，以及流转程序的公 开等问题。而且集体建设用地使用权的流转是对农民土地利用方式的重大变革，还可能发生 农用地转为建设辟 地的情况，因此涉及到十地规划管理和农用地保护等一系列法律制度。基 于我国“十分珍惜、合理利用十地和切实保护耕地”的基本国策，集体建设用地使用权的初 次流转就成为法律规制集体建设用地利用的重中之重。而集体建设用地使用权的再次流转双 驯手泽鉴民法物权( 用益物权占有) m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ：1 5 圳孙佑海土地流转制度研究 m 北京：中国久地出版社。2 0 0 1 ：1 2 8 第一章集体建设用地使用权流转基础理论 方当事人都是普通的使用权人，流转的土地也已规划为建设用地，因此当事人间原则上可以 自由流转，法律干预较少。 第三，按照权利流转形式的不同，集体建设用地使用权的流转可以分为物权方式的流转 和债权方式的流转。 集体建设用地使用权的物权流转，是指发生或者可能发生集体建设用地使用权物权变动 的流转。典型的方式有：拨用、出让、转让和抵押。以集体建设用地使用权作价入股( 出资) ， 与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，由于集体建设用地使用权已经成为企业的财产， 冈此视同集体建设用地使用权出让或者转让。集体建设用地使用权的债权流转，是指仅发生 对集体建设用地使用权债权性利用权的流转。所谓债权性利用权是指基于租赁，借用等债权 合同关系而对他人的物进行占有、使用和收益的权利。p l j 典型的方式有：出租，转租。 二者区分的实益在于，物权方式流转产生的是物权在不同主体之间变动的结果，因此， 应当适用物权法有关物权变动规则的规定，方能产生物权变动的效力。而债权方式流转 产生的债权性利用权在不同主体之间变动的结果，因此，其法律关系通常是由合同法等 法律来进行规范。l j 纠 1 于效贤夏建三用益物权制度研究 m 北京：法律f l 版社。2 0 0 6 ：1 2 李淑明民法物权 m 台北：元照出版社，2 0 0 5 ：1 2 5 9 东南大学硕上学位论文 第二章集体建设用地使用权流转历史、现状及政策调整 第一节集体建设用地使用权流转历史 一、1 9 9 8 年土地管理法修订之前的立法状况 改革开放之前，我国集体建设用地基本上由集体队社自行管理。由于我国实行的是计划 经济，对于集体建设用地实行集体所有、集体统一经营，建设用地的流转局限于所有权人之 间且完全依靠行政权力进行划拨和平调。1 3 3 j 因此，在严格的行政管理体制之下，集体土地 建设用地的利用主要是通过行政权力实现，还无建设片j 地流转市场可言。 改革开放之初，为了促进乡镇企业的发展，法律在集体建设用地管理上相对宽松。具体 体现在：l ，在立法上，1 9 8 6 年以及1 9 8 8 年修订的土地管理法中，依照宪法的精 神将国有十地和集体十地并立规制，将“国有建设用地”和“乡村建设用地”分别用两节来 规定，并明确规定国有十地和集体所有的土地的使用权都可以依法转让，授权国务院另行规 定。2 ，在法律适用上，依照当时各地做法，乡( 镇) 村建设用地的批准权主要在县级以及 县级以f 。农村村氏住宅，乡( 镇) 村企业、公益事业等建设，只要符合乡( 镇) 村建设规 划，就可进行。如果使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地进行建设，只需乡级人民政 府批准，只是在使用耕地时才需报县级人民政府批准：农民建住宅，也只原则性地提出不得 超过省、自治区、直辖市规定的标准，并未强调对宅基地使用面积的限制。对于乡镇企业建 设剧地，由县级人民政府土地管理部门批准，而县级以上政府也只是规定了一个不同企业规 模的用地标准而已，现实操作性不强。乡( 镇) 村公共设施、公益事业建设用地，则是经乡 级人民政府审核，向县级人民政府土地管理部fj 提出申请。 因此，在当时大力提倡发展乡镇工业的人法律政策环境下，乡村建设用地审批权主要在 县乡两级，对农村集体建设用地的使用规定、尤其是乡镇企业发展用地的管理还是有利于农 民利用集体- 十地发展经济的。【3 4 j 然而，1 9 9 0 年国务院出台的城镇国有土地使用权出让和 转让暂行条例只解决了国有土地使用权转让问题，而没有解决集体十地转让问题。因此， 在相当长的一段时期，集体十地的出让、出租等商业化利用行为相当普遍，但缺失法律规制， 造成集体十地利用混乱，农用地，尤其是基本农田的面积逐年锐减，极大地威胁到国家农用 地管理秩序和农业安全。为此，1 9 9 7 年4 月1 5 日中共中央、国务院关于进一步加强土地 管理切实保护耕地的通知发布，要求加强七地的宏观管理，进一步严格管理建设用地的审 批，严格控制城市建设用地规模，加强农村集体土地的管理等。这些直接导致了1 9 9 8 年土 地管理法第_ 二次修订时，全面禁止集体土地使用权流转，也导致现行国家垄断建设用地出 让市场制度的形成。p ) j 二、1 9 9 8 年土地管理法修订之后的立法状况 1 9 9 8 年以及现行十地管理法的修订，是对原1 9 8 8 年十地管理法的全面修改，