（法学理论专业论文）立法与利益衡量——公共选择理论的视角.pdf

北方：r ：业大学硕士学位论文 摘要 随着社会的不断发展，社会的利益结构也在不断的变迁，多元利益共同存在、 共同争夺着稀缺的资源，面对各种利益间的相互冲突，原有的立法调整利益的方 法不能达到兼顾各方利益、促进社会发展的目的。利益衡量理论作为一种法解释 的方法论就给我们提供了有效的方法。利益衡量理论存在于立法、执法、司法的 动态的过程中，对于立法这一过程而言利益衡量是使立法得以协调社会各方利 益，从而起到兼顾各方利益的作用。社会的发展使得立法者在利益选择时已经无 法诉诸于一个先在的利益位阶，而只能通过正当的利益衡量过程寻求利益平衡， 这种平衡取决于特定的情景与场合。这也决定了现代立法的利益衡量只能是具体 的、动态的过程。因此，现代法律调整机制也只能是一个复杂而富有弹性的利益 选择机制。本文在对立法中利益衡量的基本理论建构之基础上，着重从实证分析、 价值分析及规范分析三个层面上对现代立法中的利益衡量过程进行了解析，并运 用公共选择理论中的方法论上的个人主义、经济人假设、政治即交易这三个分析 要素分析立法中利益衡量的动态过程，借助公共选择的基本理论和研究进路，着 力分析立法过程中的各个利益集团是如何参与和博弈的，这样方可以避免现阶 段立法过程中存在的种种弊端，以实现社会利益的均衡。 关键词立法利益衡量公共选择理论 北方工业大学硕士学位论文 t h el e 酉s l 撕o na n dt h eb a l 锄c i l l go fi n t e 蛐 一f r o mt h ep e 瑙p e c 晰eo ft h ep i l b cc h o i c et h e o r y a b s t r a c t w i t l lt l l ec o n 石n u 0 1 l sd e 、，e l o p m 踟to f s 0 i c i e t y f h ei i i t e r e s t so f l l l ec 0 啪m l m i t ys 们购h e i sc o n s t 肌t l ve h 锄g i n g c o e x i s t e l l c 圮o fd i v e r s ei r l t a e s t s ，c 0 i n m 彻f b rn l es c a r c ek = s i d l l | c e s m l ef h c eo ft 1 1 em u t i 】a li i l t e r e s t so fm ev a 矗0 1 j sc ( m n i c t s ，l eo r i g i l l a ll e g i s l a t i v ei i l 觚t s o ft h em e t h o do fa d i u s 仃i l e n tc a l ln o tb ea c l l i e v o d t a k ei n t oa c c o u n tm ei 1 1 t c 骶港t so fa l l p 枷e s 觚dp 1 o m o t es o c i a ld e v e l o p m e l l t a sam e i l l o d o l o g y 1 eb a l a n c eo fi r i t e r e s t 1 e o r y 西v e su s 锄e 1 t i v ew a vt oe x p l a i l lt 1 1 el a w b a l 锄c eo fi 1 1 t e r e s te x i s t si l ll e g i s l a t i o l l ，l a w e n r i r i 舳a l t 觚di u d i c i a ld e v e l o p m e n t si nt 1 1 ep r o c e s so ft l l e1 e g i s l a t i v e 1 nt a n 塔o fm e i m e r e s t so f l el e g i s l a t i v em e a s u r e ，i ti st o 删i i l a t es o c i a ln e r e s t so f a l lp 枷e s ，s oa st o t a l ( i n gi n t oa c c o u | 1 tt 1 1 ei i l t e l e s t so f a l lp a n i e s p l a yar o l e t h ed e v e l o p r n e l l to f s o c i e t ym l e i i l t a e s t so f m a l ( i n gac h o i c e ，l e 西s l a l d r sh a v e b e e nu n a ：b l et or e s o r tt oa 丘r s ti l l 廿1 ei 1 1 t e r e s t s o fb a r l d s ，b 眦0 1 1 1 vt 1 1 r o u 曲1 e g i 缸a t ei n t e r e s ti 1 1s e e k j j l gab a l a n c eo fi 1 1 t e r e s t st om e a s u r e 1 ep r o c e s s ，n l i sb a l 锄c ed e p e n d s 伽l es 1 ) e c i 6 cs c e i l 撕o s 孤1 do a 。a s i o n s i ta l s od o d d e d t l l ei n t e r e s t so fam o d e ml e g i s l a t i v em e 嬲l h ec a l l0 1 1 1 yb es p e c i f i c ，d v n a m j cp r o c e s s t h e r e f o r 岛t h em o d 锄l a wc a no l l l vb eac o m p l e xa i l dn e x i b l ec h o i c eo fa d j u s 仰e r l t me c _ h a n i s m h lt l l i sp a 眠t h el e g i s l a t i v em 饯l s 啊ei 1 1n l ei n t e f i 。s t so f l eb a s i ct 1 1 e o r yo f b u i l d i n go nt h eb a s i so ff o c u s m go ne 1 1 1 p i r i c a la 1 1 a l y s i s ，v a i u ea n a l y s i s 觚dn o h n so f 1 e m r e el e v e l so fm o d e ml e g i s l a t i o nmm ei n t e r e s t so fm e 锄a l 矾i c a lm e a s u r e m e n tp r o c e s s 锄dm eu s eo fp u b l i cc h o i c et h e o r yi 1 1m em 酬d o l o g y 砌i v i d u a l i s m ，p e o p l ea s s u m em a t e c o n o m j c 锄dp o l i t i c a l 胁s a c t i o n sm a t 也e 】口。e ee l e l l l e n t so fl e g i s l a n o no fi n t e r e s tt o m e a s u r e l ed v n 锄i cp r o c e s s w i mp u b l i cc h o i c et l l e o wa n dt h eb a s i cr e s e a r c ha p 邺a c h ， t 1 1 ef o c u so ft l l el e g i s l a d v ep 】c e s si l l l ev a r i o u si i 埔e r e ：s t 田唧s 锄d1 1 0 wt op a n i c i p a t ei i l m e 蜀l m e s ot 1 1 el e 西s l a t i o nc a nb ea v o i ( i o da tt h i s 咖留e 证t h ec o i 璐eo f 也em a r i yd e l l 宅c ：t s i l lo r d e ft 0a c ：h i e v e 1 eb a l a i l c o di i l t a ，e s t so f l ec o n h n u n j t v k e yw o r d sl e 孚s l a 缅n ；b a l 舳倪o fi n t e n s t j s ；p u b h cc h o i c em r y 2 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得j 量友王些太堂或其他 教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：刮、色 签字日期：。醢皓月f ；日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解三i 友王些太堂有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权j 匕友王些太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：占1 次 签字日期：踔明1 ) 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 杰聋汩 一 j 、i￥i， 、 扎对 9 名 期 签 日 师 字 导 签 北方工业大学硕士学位论文 引言 “现代立法其实质是一个利益识别、利益冲突、利益选择、利益协调、利益 整合及利益表达的交涉过程，这个过程是以求得共识、达成合意为目的的。，【l 】法 律的功能就在于调节社会上各种冲突的利益来满足人们最大的利益要求，现代立 法的这一功能决定了利益衡量在现代法中的重要意义。本文拟通过对当今社会中 典型案例的分析来揭示社会中不同利益群体之间利益的相互冲突和对抗，运用公 共选择理论的研究思路来分析立法者及利益体团在立法过程中的所扮演的角色 和起到的作用，并用城市拆迁的典型案例来实证分析城市拆迁立法所存在的问题 和公共选择理论给与的指引。 随着社会的不断发展，新的利益群体不断涌现，现有的法律已经不能时刻都 起到调和利益冲突与矛盾的作用，例如城市拆迁过程中所体现的拆迁人和被拆迁 人之间的矛盾冲突、日常生活中的消费者与商家之间的利益对抗、医疗关系中的 医生与患者之间的权利与责任的问题都是近年来社会所关注的焦点问题。某一社 会问题的出现，不但说明其具有代表性，同时也说明具有普遍性，这时国家就要 通过法律来进行利益的调和，从而达到社会利益均衡的状态。 社会不断发展的一个侧面表现为利益不断分化的过程，人类可利用的资源相 对于需要满足的利益是永远处于稀缺的状态的。因此，利益冲突是人类社会始终 无法回避的现实，不仅有个体利益之间的矛盾，更有个体利益与公共利益的冲突。 存在利益冲突就不可避免地要通过利益选择予以化解，法律正是产生于“定纷止 争”的现实需要之中。“立法作为一种公共选择，是具有强制力和普遍性的社会 规范，其基本功能就是实现对多元利益冲突的权威性选择。 f 2 】不同的社会历史 时期，社会主体对利益有着不同的诉求，法对利益的调控方式也就不同。在处于 身份社会阶段的前资本主义社会，社会各阶层因身份不同，其利益诉求有着相对 固定的顺位，存在优劣和先后之分，利益格局呈现为纵向结构，处于上位阶的利 益永远高于处于下位阶的利益，而得以优先满足，只是为了使自己得到更充分的 实现，才可能在特定场合一时地让位于后者。在这种社会中，化解利益冲突的利 【l 】张斌现代赢法中利益衡量基本理论初论国家检察官学院学报，2 0 0 4 ，1 2 【2 】张斌现代立法中的利益衡量以个体主义方法论为研究视角：【博士学位论文】吉林长春：吉林大学， 2 0 0 5 年 北方工业大学硕士学位论文 益选择机制是简单而僵硬的。1 3 】近、现代社会较以往传统社会的一个重要特点是 多元利益共存于同一场域，价值相对主义又使这多元利益都可以找到各自的正当 性基础，利益格局呈现为平向结构。个体利益之间、个体利益与公共利益之间呈 现相互竞争的态势，各种利益之问不存在一个绝对的顺位，利益选择的正当性无 法诉诸于一个先在的利益位阶，而只能通过正当的利益衡量过程获得。这也决定 了现代社会的利益平衡只能是具体的、动态的，并且平衡取决于特定的情景与场 合。西方法学家认为国家通过立法可以在复杂的利益纷争中建立起某种利益平衡 秩序，如庞德就把立法作为一种高度专门化的社会控制手段，并指出国家“根本 上必须在合作本能与利己本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于使我们有可 能建立和保持这种平衡，而在一个发达社会中法就是社会控制的最终有效的工 具。”【4 】 立法何以实现利益平衡却是一个迄今人们仍在不断探索的现实课题。这就要 求立法者善待各种利益，并以利益衡量的方法来调和各种利益之间的矛盾、限制 和尊重社会各个阶层的各种利益，通过不断的调适选出最佳的利益分配与调整方 案，以消除利益冲突与矛盾，达到立法与社会的和谐发展的目的。“法律之所以 存在，因为人们继续不断地评价和重新评估利益，因为他们希望利益调和，因为 他们希望保障他们本身的利益和承认尊重他人利益的正当。这种相互的权利义务 观念是建设政治社会的基石”。【5 】这既为现代立法中的利益衡量提供了可能，也 使利益衡量成为必要。“以此反观我国的立法、司法和执法实践，特定利益优位 主义、利益位阶固定化等僵化观念仍然大行其道，操持利益选择权柄者不愿意承 认利益位阶的相对性，对利益衡量的诉求仍十分有限，他们往往认为是手中的权 力赋予了其决定的利益选择的正当性，而并未自觉把利益衡量的正当过程视为利 益选择的正当性基础。，【6 】立法关于民事法律行为不得违反法律的规定、强盗式 【3 】参见张斌现代立法中的利益衡量以个体主义方法论为研究视角：【博士学位论文】吉林长春：吉林大 学，2 0 0 5 年 【4 美】庞德通过法律的社会控制法律的任务( 中译本) 北京：商务印书馆1 9 8 4 年第8 9 页 【5 】【英】萨柏恩，许派德近代国家观念( 中译本) 北京：商务印书馆1 9 5 7 年( 克拉勃) 英译者序，第4 8 - 4 9 、 5 7 页他们还写道：一切利益都是社会和个人的，每个团体必须调配它的共同利益及其成员的其他利益，还 必须调配与其他团体的共同利益和非成员的各种利益。调和利益的方法是估价，法律正是对利益的这种估 价。它“应当处理一个社会内的许多人类利益，应当代表有关这些利益的价值的坚定的判断，因而它的目 的在于尽力保障各种利益，不但对于利益的数目，并且对于它们的实际重要性给予应有的注意”。参见萨柏 恩、许派德：近代国家观念) 英译者序，第5 4 页 【6 】张减现代立法中的利益衡量一以个体主义方法论为研究视角：【博十学位论如吉林长春：吉林大学，2 0 晒年 2 北方工业大学硕士学位论文 的强制拆迁制度就是明证，中国人也自己的实际行动证明了这种利益选择机制的 无效性。本文认为，现代立法其实质是一个利益识别、利益选择、利益整合及利 益表达的交涉过程，【7 】利益衡量贯穿于整个立法的全部过程，离开了利益衡量立 法者将寸步难行，特别是在当代中国构建和谐社会的伟大历程中，利益衡量对于 当代立法者完成其构建和谐社会的立法使命显得尤为重要。 本文拟采用公共选择理论的研究视角为利益衡量的过程提供一个方法论意 义上的指引作用，旨在解决现实中利益的不均衡状态。公共选择理论认为：在经 济行为中人是理性的、自私的，是考虑自身利益最大化的“经济人 ，那么同样 的人在政治领域中同样是自私自利的，不可能因为身份角色的转变而变得大公无 私。正如经济学与法律从波斯纳岛后现代主义一书中所说“作为理性的 动物，人在与他人的关系中总有一种计算，经过多次博弈后，他会发现合作博弈 对自己更为有利，并能产生稳定的结果。当足够的人意识到这一点后，他们就会 达成一致，共同签定一个契约，建立国家并遵守共同的规则”。【8 】因此由不同的 个体组成的立法机构来讲，立法的合意是不同的利益群体在交锋中公共选择的结 果，清醒地意识到立法机构是由一群理性的个人组成的、他们之间并没有没有统 一意志，在选择利益的同时也会存在着利益“寻租”的现象，这样才有助于我们 及时防范在利益估价过程和利益选择过程中产生的不合理的现象。 【7 】张斌现代立法中利益衡量摹本理论初论国家检察官学院学报，2 0 0 4 ，1 2 【8 】尼古拉斯麦考罗经济学与法律从波斯纳岛后现代主义吴晓露译北京：法律i h 版社，2 0 0 5 年 3 北方： 业大学硕士学位论文 1 公共选择理论与立法 立法其实质就是公共选择的过程，立法者通过对利益的识别与衡量而有效地 配置社会资源，达成一致与妥协，使社会利益处于均衡状态。 1 1 公共选择理论概要 对同一问题采取不同的研究视角往往可能会得出不同的研究结论，在经济学 中就存在着一种不同的研究方法或路径，即公共选择理论的研究方法。 公共选择理论产生于二十世纪四十年代末，六十年代末七十年代初形成学术 思潮。“公共选择理论的特色在于用经济学的方法( 包括经济人假设和市场模型) 来研究集体选择( 或说非市场决策) 这类传统上属于政治学和法学领域的主题。 因此，处于经济学与政治学、法学的交叉领域。【9 】公共选择理论在研究方法和研 究视角上被公共选择理论领袖人物詹姆斯麦吉尔布坎南( j 锄e s m b u c h a n a n ) 归纳为三大基本要素：这三大基本要素决定了整个公共选择理论的根本特征，而 且它们比公共选择其他具体论点更为人所熟知，便于讨论。因此，本文将对公共 选择理论方法的探讨集中于以布坎南为代表的理论，尤其是其归纳的公共选择理 论三大基本要素，即：【1 o 】 1 1 1 方法论上的个人主义( m e t h o d o l o 醉c a li n d i v i d u a k s m ，也有译作方法论上的 个体主义) 即以个体而不是组织为基本分析单位研究人类的行为，根据个人来解释集 体、组织与社会，而不是根据集体、组织或社会来解释个人。作为一种研究立场 的个体主义方法论，是一种立足于个人视角研究学科问题的方法体系，它以个人 为分析问题的基点，通过对个人行为、动机、目的、偏好等方面的分析，来展现 社会发展的基本脉络。就个体主义方法论所排斥的对象而言，它不承认所谓群体 结构能够用来解释社会理论的基本命题与个体主义方法论相对应，整体主义方法 论则系指以整体作为研究的基点，通过群体行为的分析来说明该学科的基本立场 【9 】丹尼斯缪勒公共选择理论冲文版北京：中国社会科学出版社，1 9 9 9 年4 月 【l o 】金自宁公共选择方法论限度探析型坠垒q i i 垫：g 盟篮 4 北方工业大学硕士学位论文 与基本内容的方法体系有关利益衡量问题上的争议也更多地可以归结为以上两 种方法论的差异，本文的研究方法采取个体主义的方法论，因此，有必要对个体 主义方法论进行进一步的探讨。个体主义方法论的核心在于：其将“个人”作为 分析问题的前提或出发点，主张社会现象与社会行为只有在个人的框架内才有可 能被赋予某种具体的意义。【1 1 】 1 1 2 经济人假设 经济人假设即政治人被认为与经济人一样是自利的、理性的效用最大化者； 经济人假设在公共选择学派的研究中历来占据十分重要的位置，它认为同一个人， 如果在经济领域是自私自利的，那么，他也不可能在治领域发生彻底地改变，不可 能仅仅因为他的政治角色而变得大公无私，其逻辑起点就是“经济人”的概念。 通过这个逻辑起点，认为政府机构不再是具有强烈独立倾向的集体，而是由一个一 个的经济人组成的，无论是作为个体的人还是组织，都有自己的利益，都需要与他 人或与其他组织发生联系与利益的碰撞，为此也要通过选择以求得最大利益的实 现。 1 1 3 作为交易规则的市场模型 交易的市场模型即政治市场与经济市场一样，其行为的基础是利益的互换 ( 政治即交易) ；这种交易最重要的含义是基于个人自愿同意，而不是强制。公共 选择理论提出政治即交易正是为了与传统经济学政治即权力的命题相对称 根据公共选择的政治观，政治并非权力，而是交易。政治不是权力，是指在政治 领域，和理想的市场中一样，禁止牺牲他人的效用以增加自己的效用。政治即交 易，意味了政治领域中决策也最终也要得到相关个人的同意。这不是说，包括社 会制度在内的公共选择都是个人的“人为设计”的结果，只是说，公共选择最终 要得到每个个人同意一一反映在投票规则上就是一致同意规则。这种“交易”的 另一层含义是，交易本身使得交易各方同时得利。每个人都是自己利益的判断者， 【1 l 】金自宁公共选择方法论限度探析竖盟坠捌i 靼：艘望饥 5 北方工业大学硕士学位论文 自愿达成交易本身就说明他们从交易中获利而不是受损。【1 2 】 1 2 公共选择理论视域中的立法 “公共选择理论的“经济人 分支试图建立一个有逻辑的、实证的、稳固的 理论，从而把个人行为与集体行为联系起来。该理论分支试图解释政治过程 如政治结构、官僚运行规则和宪法条款事实上是如何运行的。即该理论试图 通过研究来理解和解释在当前的或其他的政治规则下，由立法和官僚决策参与者 的理性行为产生的立法的和官僚的结果。，【1 3 】 1 2 1 公共选择理论视角下的立法机构 公共选择视域中的立法机构是“他们 ，而不是“它 。即立法机构中的每一 个人都是理性的人，在其所参与的活动中都追求自身利益的最大化，所以立法机 构内部并不是一个和谐一致的统一体，也没有一个统一的“意志”，因此，不能 将其拟人化为一个“立法人 。从这个意义上来讲，我们国家的立法机关中的各 个群体都代表着自身的利益，他们对于利益的判断标准和衡量标准都是各不相同 的，由于每个群体都希望在利益选择的时候能够实现自己的利益，而抑制向对方 的利益，这样才可以实现自己利益的最大化。“关于集体理性和集体行动以及投 票问题的理论中我们可以推知：由若干立法者组成的立法集体所进行的立法活动 在逻辑上有一些无法避免的问题。但立法者本身对这些问题是不会察觉的，因为 他们是在一定的制度结构中运作的，这种结构通过牺牲一致性或普遍性统一使立 法活动的结果得以均衡和稳定。”【i 叫 1 2 2 公共选择理论视角下的政治过程交易 “从布坎南所提出的“作为交易的政治”这一角度，可以把立法活动视为 供方立法者和需方一公民个人、企业和利益集团之间的一种交易。需方通 过院外活动来游说立法者以使某项立法通过或不通过，其出价方式是选票( 合法) 【1 2 】林海论法律经济学的经济学理论缺陷一评公共选择理论的“经济人”假说与交易费用理论经济学 研究，2 0 0 5 ，1 1 【1 3 】金自宁公共选择方法论限度探析丛翌燮坠垒蓟i 麴：g q 丛n 【1 4 】祝新佳公共选择理论：框架、局限及启示工会论坛，2 0 0 7 ，9 【1 5 】祝新佳公共选择理论：框架、局限及启示工会论坛，2 0 0 7 ，9 6 北方工业大学硕士学位论文 或贿赂( 非法) 。”f 1 5 】“寻租理论 【1 6 】很好地说明了需方的行为动机：他们投 入不到一块钱的非生产性成本，而想从社会福利的再分配中获得超过一块钱的份 额。 1 1 7 】需注意的是，作为立法的需方是不特定的多个，它们的所需求的利益并 不一致，他们之间的关系可能是竞争性的，也可能是相平行的。“供方是一定制 度结构内生产立法的一群人，他们同需方中的不同集团发生关系，他们之间 的竞争性关系为制度结构所消解，而成为一种妥协式的合作关系。在供方和需方 之间有一群中介人，他们是政客、官僚和其他政治活动者。这样通过的特殊利益 立法如何获得其持久性昵? 对此，兰德斯和博斯纳从独立的司法系统这一角度给 出了解释。终身任职的法官从不轻易宣布某项特殊利益立法无效。实际上，法官 们倾向于根据制定法律时立法者明示的意图来解决纠纷。独立的司法系统的这种 行为方式增加了立法者和利益集团交易的净收益。这样，在有立法机构、利益集 团、行政机构( 官僚机构) 和司法机关参与的合作博弈中，便会得到一个偏离社 会福利曲线的均衡解。 【1 8 】 根据公共选择理论得知：首先，一部制定的完美无缺的法律是不存在的，一 个相当于上帝的伟大立法者只能存在于想象中，在现代民主社会，立法者是一群 追求自身利益的理性的个人，他们虽然被视为是人民的代表，但在现实生活中， 由于每个人在不同场合、不同时间对事物的看法都会不同，所以我们推知人的意 志和偏好是无法被代表的；同时公共选择理论还向我们指出，“立法者们的个人 理性也无法汇总为集体理性”，【l9 】这样，法律所体现的往往是特殊利益，而不是 普遍的公共利益；其次，由马克思主义哲学的原理得知：意识形态是根源于上层 建筑的，因此法律本身又具有滞后性的特点，每一位立法者都不可能是先知先觉 的，即使对某一件事物有所预见，意欲在立法中有所体现也不能脱离社会物质生 【1 6 】布坎南的寻租定义：“只要资源的所有者想多得而不愿少得，他们大概就要去寻求租金，寻求租金无非 是寻求利润的另一说法。关于社会相互作用的传统经济模式足以一种假定为根据的，即人们都力图使预期 的收入的当前价值极大化；而且，经济理论的重要论证涉及这种个人寻求利润与向往的社会结果之间的关 系。由于哑当斯密的缘故，我们得知屠夫与面包师傅寻求利润的活动保证了对伞体社会成员都有利的结果。 只有通过这种活动，市场才能使资源在不同的用途之间有效地进行配置，才能组织生产和分配，才能把价 格作为比较价值的标准加以确立。在理想化的市场秩序模式中，寻求利润作为一种活动所产生的后果，是 任何单个参加者既小能预见到，也不能理解的，但足，把它们作为秩序本身的特点来评价却是好的。所 以，在这方面，寻求利润在有秩序的市场结构中会造成外部经济：用庇古的术语来说，寻求利润的社会边 际产品超过私人的边际产品。” 【1 7 】【美】道格拉斯g 拜尔，罗伯特h 格特纳，兰德尔c 皮克法律的博弈分析北京：法律出版社，2 0 0 6 【1 8 】【美】道格拉斯g 拜尔，罗伯特h 格特纳，兰德尔c 皮克法律的博弈分析_ 匕京：法律出版社，2 0 0 6 【1 9 】郑戈法治的可能性及其限度一个“公共选择理论”的分析模型吉林大学法律理论研究中心网站 7 北方工业大学硕+ 学位论文 活条件，再者每一部法律在制定后也并不存在全知全能的法律解释和实施者，也 没有完备的解释理论，法律解释和实施是具体情境下各个参与者交互作用的结 果。“因此，法律更近似于一种动态的关系网络，而不是一种静态的规则结构； 【2 0 】最后，法律在制定的过程中没有被动的接受者，立法者希望并通过采取实际 行动来影响法律，所以法律总是在各种交互作用下寻求着某种平衡，即法律不是 立法机关的单方面决定，而是社会各方面经过理性协调达成一致的结果。 【2 0 】张斌现代立法中的利益衡量以个体主义方法论为研究视角：【博士学位论文】吉林长春：吉林大学， 2 0 0 5 8 北方工业大学硕士学位论文 2 立法中的利益衡量公共选择理论的基础视角 从立法本身看，立法实际上是一个利益衡量的过程。我们知道，社会是一个 矛盾的复杂体也是一个利益的复杂体。自从法律产生以来，就一直与利益有着极 为密切的关系。立法的目的就在于公平合理地分配与调节社会利益、不同群体的 利益和个人利益以协调社会正常秩序，促进各种不同利益各得其所，各安其位， 避免相互冲突，做到相互协调，从而促进社会的进步和发展。因此立法机关制定 法律要充分考虑社会各方面的需要，要使各方面利益得到法律的确认和保护。可 以说，法律不再是立法机关的单方面决定，而是社会各方面经过理性协调而达成 的合意。 2 1 立法中利益衡量之理论前提 现代立法中的利益衡量问题是一个非常复杂的问题。为了避免研究视域的庞 杂，从而保证论证的有效性，我们需要确立一个理论前提： 2 1 1“经济人假设 本文认为，“经济人”是立足于自身利益、能够在自己所处的环境中进行有 限的理性分析、具有选择利益最大化倾向( 偏好) 的行为人。其内涵包括以下几 个方面：1 、“经济人 具有自利性。即“经济人”具有维护自身利益的倾向， 追求自身利益是“经济人 行为的基本出发点和落脚点。“经济人 的自利性， 不同于自私性，“经济人”不是完全的利己主义者，“经济人 在追求自利的同 时，并不排斥他人的自利，而是尊重他人自利的基础上的自利。“经济人的自 利性，也不同于自我性，而是尊重平等，主张互利。我们并不排除“经济人”的 某些可以表现出利他主义的行为，但正如西蒙所指出的：“这种利他实际上意味 着明智的利己 。【2 1 】马克思、恩格斯对源于德国唯物主义的利己主义学说是持 肯定态度的，“正是自然的必然性、人的特性( 不管他们表现为怎样的异化形 式) 、利益把市民社会的成员彼此连接起来他们不是神类的利己主义，而是 利己主义的人。 c 2 2 】经济人”是具有选择利益最大化倾向( 偏好) 的行为人。 【2 l 】张斌现代立法中的利益衡量以个体主义方法论为研究视角：【博士学位论文】吉林长春：吉林大学， 2 0 0 5 年 【2 2 】马克思恩格斯全集第2 卷人民出版社，1 9 6 0 ，1 5 4 9 北方工业大学硕士学位论文 由于“经济人”的理性是有限理性，“经济人”所追求的目标不再是单纯的经济 利益，而是多元的综合利益，因此，“经济人”是具有选择利益最大化倾向( 偏 好) 的行为人，其现实的选择往往是“满意解”。从个体主义方法论立场分析， “经济人”的一切行为，不论是经济行为还是政治行为，其结果都应从人类个体 的角度去寻找原因，其行为的基础都是利益的互换，追求利益与个人效用的满意 解是其最基本的行为动机。当然，“经济人所追求的“利益 已超越了古典“经 济人”理论中的经济利益，而包括经济利益、政治利益及文化利益等。【2 3 】 2 1 2 “资源稀缺 假设 利益的冲突反映了社会资源的稀缺与匮乏，在利益需要与利益被满足之间表 现为人们通过各种资源创造有益于各自实现财富的条件，供人们享用，使需要得 以满足。因此，利益的基础是对资源的占用，利益的实现必须依托于资源的占有。 利益的享有意味着对某种满足人的需要的资源的占有。稀缺是指资源与人们的需 求相比较而言呈现出的匮乏或缺失的状态。人类历史就是克服资源稀缺性的历 史，但到目前为止，资源的稀缺程度非但没有减轻，相反呈现出日趋严重与紧张 的趋势，这已成为不争的事实。人类可持续发展战略的提出正是为了应对这一危 机。 本文认为，资源稀缺假设的内涵还应当包括以下几点： 第一，资源的稀缺就暗示着对占有资源的群体的选择。既然社会中利益资源 相对于需求而言是稀缺的，那么人们就不得不将有限的资源有目的地配置到某些 方面，这样既可以满足需求方的利益，也可以促进社会的良性发展。 第二，资源的稀缺意味着在利益选择过程中要受到一定条件的限制。每个人 必须在一定的约束条件下进行利益选择，这种约束条件既可能是物质的，也可能 是制度的。每个人的选择不仅要考虑自己的选择，而且还必须考虑他人的选择。 面对资源的稀缺性，人们不得不做出选择，而且选择的过程也是在各种约束条件 下，对各种备选项的成本及收益进行分析的过程。 第三，资源的稀缺意味着需要达到资源的优化配置。既然利益资源是稀缺的， 人类必须合理地配置利益资源，提高资源的利用效率，在资源配置上尽量考虑效 率价值。实践证明，市场机制就是最有效的资源配置机制，在此基础上，为了克 【2 3 】张斌现代立法中的利益衡量以个体主义方法论为研究视角：【博士学位论文】吉林长春：吉林大学， 2 0 0 5 年 1 0 北方工业人学硕士学位论文 服外部性，尚需法律规制。【2 4 】 2 2 利益衡量理论初探 2 2 1 利益衡量理论的起源与概念辨析 利益衡量理论源于德意志的自由法学及在此基础上发展的利益法学，并受到 美国现实主义法学的强烈影响，但其作为一种法解释的方法论，则是在2 0 世纪 6 0 年代日本学者加藤一郎与星野英一教授将其体系化后形成的。【2 5 】 对于利益衡量理论中的“利益衡量 ，学者们常从不同角度和意义上进行解 释，德国著名法学家卡尔拉伦茨将其称为“法益衡量，日本学者加藤一郎与 星野英一教授则分别将其称为“利益衡量”和“利益考量”。比较这三个概念， 卡尔拉伦茨更强调其衡量的对象是“法益”，强调利益衡量要忠实于法律，即 根据法规基础中立法者的利益评价，来解决具体实践中的利益冲突；加藤一郎、 星野英一则摆脱了法规的束缚，他们均认为“在判断中理论构成乃至法规之前， 实质的判断先行一步 ，【2 6 】并强调“在利益衡量中否定法律家的权威，尊重一般 人的常识，强调以实质性使得一般人信服”。【2 7 】不同的是，加藤一郎将这种“实 质的判断”称为“利益衡量”，他强调“衡量 一词有英语中b a l a l l c i n g o f i n t e r e s t 的含义，认为其与“考量”一词相比，更能体现出对利益进行估量的含义。而星 野英一教授则将这种“实质的判断”称为“利益考量”，他追求的是比利益衡量范围 更大的价值判断，学界一般将其称为广义利益衡量论。【2 8 】“我国学者梁慧星教 授在2 0 世纪9 0 年代将利益衡量理论介绍进国内时，用了“利益衡量”一语，此后 国内学者在论述该理论时，也大都使用“利益衡量”的词汇。需要说明的是，尽管 卡尔拉伦茨、加藤一郎与星野英一对利益衡量理论的阐释在侧重点上有所不同， 但他们都认为，这种“利益衡量”是指在法律所确认的权利或利益之间发生相互冲 【2 4 】参见张斌现代立法中的利益衡量以个体主义方法论为研究视角：【博士学位论文】吉林长春：吉林 大学，2 0 0 5 年 【2 5 】李军利益衡量论山东大学学报，2 0 0 3 ，4 ：9 0 【2 6 】德国的利益法学方法强调法益概念和利益平等，以及业已隐含于既定法律秩序中的立法者之利益评判。 参见陈林林方法论上之盲目飞行浙江社会科学，2 0 0 4 ，5 ：6 4 【2 7 】利益衡量理论若干问题的思考和探讨载于北大法律信息网。转引自段匡日本的民法解释学( 五) 梁 慧星：民商法论从第2 0 卷，合桥文化出版( 香港) 有限公司2 0 0 1 年版，第3 6 l 页 f 2 8 】李军刑益衡量论山东大学学报，2 0 0 3 ，4 ：9 0 北方工业大学硕士学位论文 突时，由法官对冲突的权利或利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。 【2 9 】由 此，我们可以归纳出利益衡量的两个基本特征：第一，利益衡量具有个案性。在 立法过程中，由于每一部法律所要规制的社会群体不同，所要保护的利益群体也 是各不相同的，因此每部法律在制定过程中都具有个案性。它是立法机构中的“立 法人们识别利益、选择利益的一种思考方法，其主体是这些“各个群体利益的 代表者”，其对象是针对特定历史时期的社会现象。而且并不是多有法律的制定 过程中利益衡量多得以具体的显现，例如在公法领域中的刑法，其衡量利益的时 候可能只涉及到社会中弱势群体的保护，如妇女、儿童，其他一些条款的制定就 都需要某些法律的准则和公理性的标准。但在民商事立法及行政立法过程中，由 于当事人之间存在多种不同的利益要求或权利主张，且每一种利益要求或权利主 张在法律上均具有其价值，而法律上又未确定某种利益要求或权利主张具有优先 性，所以这就要求立法者通过利益衡量来确定这些不同利益要求或权利主张之间 的位阶，并根据其位阶高低来确定保护何种利益要求或权利主张。第二，利益衡 量具有判断性。“利益衡量理论与概念法学不同。概念法学否定司法权的能动性， 认为裁判官自己不需要价值判断或利益衡量，而应规规矩矩地接受法规的拘束， 从法规中引导出唯一的j 下确的结论，所起的只是一种类似自动售货机的作用。 f 3 0 】利益衡量理论认为在立法过程中不存在特定的利益顺位，每个历史时期的利 益定位都是不同的，因此需要立法者在立法过程中要考虑当事人的实际利益，进 行实质判断。 2 2 2 现代立法中利益衡量的范围 “立法中利益衡量的范围指在立法过程中哪些利益可以或应当进行衡 量。”【3 l 】所谓利益，“就是能够使社会主体的需要获得某种满足的生活资源，而这 种资源满足的程度是以客观规律、社会环境和社会制度所认可的范围为限度的。 【3 2 】立法中利益衡量范围的界定，主要取决于利益本身是否有必要进行衡量。法 通常只选择和确认利益体系中的基本的和重要的并且与社会生活具有关联性的 利益作为法律利益。一般说，生命资源、财产资源、自由资源、安全资源、国家 【2 9 】李军利益衡量论山东大学学报，2 0 0 3 ，4 ：9 0 【3 0 】高家伟论证据法商的利益衡量原则现代法学，2 0 0 4 ，8 ：l “ 【3 1 】张斌现代立法中的利益衡量以个体主义方法论为研究视角：【博士学位论文】吉林长春：吉林大学， 2 0 0 5 年 【3 2 捌、国华，黄金华论法律上的利益选择法律科学，1 9 9 5 ，4 1 2 北方工业大学硕士学位论文 制度和社会制度资源，以及使这些资源的价值得以发挥的参与国家生活和社会生 活的机会资源等，这些利益都是有必要采取法律权利的形式，亦即转化为法律利 益的。“法律发现这些利益迫切要求获得保障，它就把他们加以分类并或多或 少地加以承认。”【3 3 】把这些需求和可以形成法律利益的利益法定化，使其能以法 律权利的形式存在和实现其价值，这是以法的形式调整利益冲突或利益关系的前 提和基础。另有许多利益，则不需要或不可能转化为法律利益。比如，爱情关系 中的利益是不需要转化为法律利益的，因为这种利益需要由高妙的社会规范，比 如道德或正义之类来规制，而法所调整的是基本的起码的社会关系，正如“法 律是道德的底线”。因而，在立法中没必要对这些利益进行衡量。界定立法中利 益衡量的范围，首先要求全面、客观、真实地来识别立法所要调整的相关利益关 系。立法者在立法过程中应当把有关利益事实全面地收集起来，这样方能进行全 面的利益评价与分析，并做出是否由法律调整及何以调整的立法决策。“我们完 全可以这样说，必须将这一范畴中的每个项目和许多别的项目摆在一起来加以估 量，而不能允许其中任何一个项目达到最充分的程度，不然就会损及整个范畴。 益衡量范围的确定首先是考虑在什么样的限度内要竭力保障这样被选定的一 些利益，但同时也要考虑到其他已被承认的利益和通过司法或行政过程来有效地 保障它们的可能性。 2 2 3 利益衡量的主要方法 如上所述，利益衡量的难题在于法律所保护且存在冲突的不同利益之间，如 何进行权衡与选择，这涉及到权衡与选择的标准问题。对于这一标准，学者们从 不同角度提出了许多不同的判断方法。具体而言，主要有三大类： 第一，常识判断。即认为不同利益之间没有固定的位阶，立法者在对利益的 权衡与选择之时，除了遵循特定的利益位阶之外，还需以常识做出实质判断。日 本学者加藤一郎和星野英一均持这一观点。加藤认为，“法的判断既不受常识的 束缚，也不应是反常识的”；“实质性利益何者为重的价值判断与选择( 法律家) 的做法与外行作的判断不会有质的差异”；【3 5 】因此，“在最初的判断过程中，有 【3 3 】张斌现代立法中的利益衡量以个体主义方法论为研究视角：【博士学位论文】吉林长春：吉林大学， 2 0 0 5 年 【3 4 】张斌现代立法中的利益衡量以个体主义方法论为研究视角：【博士学位论文】吉林长春：吉林大学， 2 0 0 5 年 【3 5 】陈锋论司法中的利益衡量吉林大学法律理论研究中心网站 1 3 北方工业大学硕士学位论文 意识地将既存的法规排除在外，首先以全部白纸的状态对这一事件应该如何处理 加以考虑”。【3 6 】而星野英一亦强调，“如何来实现对立的各种价值、各种利益、 各种要求的调和，以及在什么层次上进行价值判断呢? 这只需要常识来加以判断 就可以了 ，【3 7 】并认为“在利益考量或价值判断中，法律家并不具有什么特殊的 权威。法律家的权威在于法律技术方面，例如，逻辑的进行以及概念、制度沿革 的意义等理论构成的侧面。而有关利益考量、价值判断方面，法律家只是作为一 个市民、一个人就可以了 【3 8 】。需要指出的是，虽然常识判断的方法简单易行， 但因其过于主观，故极易导致利益衡量的恣意。因此，在利益衡量中，应当慎重 采取常识判断方法。 第二，价值权衡。即认为立法者在对不同利益的权衡与选择时，应依据一定 的价值作为标准。这种作为利益衡量标准的价值，主要有以下几类：a 、“立法宗 旨 。即立法者在制定法律时要衡量各种利益，进行取舍。b 、“社会需求 。即要 求立法者按照社会民众对利益调整的要求来确定不同利益之间的位阶，并进行权 衡与选择。这种作为利益衡量标准的社会需求，主要包括公共舆论、社会价值观 念和社会效果等方面内容。c 、“自然法观念”。即要求在进行利益衡量时，应当 以自然正义与理性等自然法观念作为价值判断标准，对利益进行权衡与选择。“正 义观念乃是实施法律的指导原则之一，而且其意义不只局限于要求把法律规则和 规范性标准公正地适用于所有属于它们调整范围之内的案件 ，“在某些案件中， 有必要摈弃法律中的词语，有必要遵循理性和j 下义所要求的东西，并为此目的实 现衡平。【3 9 】值得注意的是，在不同的立法过程中，“立法宗旨 、“社会需求” 以及“自然法观念，可能都会影响着立法者们的价值判断与衡量。立法者们在 进行价值衡量平衡利益冲突时，不应拘泥于某种固定的单一的价值标准或价值顺 位，而应根据实际情况确定利益衡量的