（民商法学专业论文）试论股份有限公司发起人的法律制度.pdf

v1 0 1 3 4 2 3 试论股份毒限公司发起人的法律制度 ( 硕士论文摘要) 专鼗：民裔法 研究方向：公司法 终蠢姓名；周爨 指导老娜：挛锡鹤 股份有限公丽的设立，从法律的危度蕊察，就最发超人依照法律的规定，组 建个具有独立人格的法襻主体的过程。发怒人的行为斑接决定着公司能否合 法、高散设立，影响赘交易的安全和社会缀济秩序的稳定。因此，对发起人的法 律溅制无疑应当藏为公霹法的一磺受要任务。 本文共分为三个部分： 第一部分阙释了对发惑入予以法律援铡豹法理依据。营巍，安垒与效率这一 对法律基本价蕊瓣 毒雾，凌定了只煮在公镯竣立过程中麓强对发怒入麓法律援 割，才戆实现溉维护交易安全，又促进公司设立效率的双重囊标。冀次，出予股 份公司履著的社会性特征，使得多数利益与发超人个人利益的冲突在股份公闭中 表域撂尤为突出，颟对发超人进行法娥制则在很大程度上有勘于缓捌甚歪解决这 一冲突。最厝，桐对于公司设立过程中的其他当事人而言，发起人窜受相当广泛 的权利，而依据权利义务相致这一基本法律原则，有必黉对发起人予毗法棒规 制，从而使英在攀有广泛投涮的同时承担相应酶义务。 第二部分着煎解决对发起人予阻法律观制的前穗性问题，即发麓人身份的认 定，本文突破了转统公司法壤论对发起入鹣界定，结台各凿公司立法秘以及我国 的公霹实黢，力鬻对发起入秘鸯份诀定闻憨袋开薪瓣拣瓒蠲瑟考，并最终褥辫这 样瓣缭论，帮在公司章程上签字箴盖章是认定发怒人身份兹礁一豹实痰要佟。嚣 与此摆对应，超公司出资或认购股份，以及执譬亍公司设立事务，出予并不能舆正 薅观公越发起人熬实瑷蛙黪短及内涵，露皱撼除在发起人身傍认定麴要件之多 。 第三部分则分析了对发起人予以法德规制的具体形式，公司合法有效的成立 是公司设立的最终目标和归宿，但在实践中却不能保证每一次公司设立均能以公 司的成立而管终。因此，在公司末这设立目的之时，郎公司设立失败勰情形之下， 如何缀大限度地减少或者消除对既有的社会经济秩序的影响和破坏，维护公司设 立过程中各方当事人合法权靛，就成为公司法必须着力解决的一个鬣大问题。作 为公司设立过程中最为重要粒毒珏最具主导性的当事人，发起人理应在此时承担楣 应的民事责任，这也是对发起人予以规制的煅主要的内容和表现形式。本文即以 公司设立失效爱锈入点，分剐论涯7 在公司设立不戆稿设立无效匏黪澎下，发起 人承担民事责任的具体方式。 【关键词】：般份公霹发超人身份认定法律热范 o nt h el e f i a lf r a m e 帅r kf o rt h es p o n s o rs y s t e mo f j 0in t - s t o c kc o m p a nie s ( a b s t r a c t ) m a j o r ： d i r e e t i o n ： a u t h o r ： b u p e r v l s o r c i v ila n dc o m m e r c i a ll a w c o r p o r a t el a w z h o uw e i l ix i h e f r o mt h el e g a la n g l e ，t h ei n c o r p o r a t i o no faj o i n t - s t o c kc o m p a n yi s ap r o c e s st h a tt h es p o n s o r sf o r mal e g a l e n t i t yw i t hi n d e p e n d e n t p e r s o n a l i t yi na c c o r d a n c ew i t h l e g a lp r o v i s i o n s t h es p o n s o r s b e h a v i o rd i r e c t l yd e t e r m i n e st h el e g a la n de f f i e i e n ti n c o r p o r a t i o no ft h e c o m p a n y ，i n f l u e n c et h es a f e t yo ft r a n s a c t i o na n dt h es t a b i1it yo ft h e s o c i a le c o n o m i co r d e r t h e r e f o r e ，t h er e g u l a t i o no fs p o n s o r sa ni m p o r t a n t t a s ko fc o m p a n yu n d o u b t e d l y 。 t h et h e s i sc o n s i s t so ft h r e ep a r t s p a r to n ee x p o u n d st h e g r o u n do fj u r is p r u d e n c et or e g u l a t et h e s p o n s o r s f jr s t ，t h eg a m eb e t w e e nt h ep a i ro fv a l u eo fs a f e t ya n de f f e c t d e t e r m i n e st h a to n l yt h el e g a lr e g u l a t i o no ft h es p o n s o r si nt h ep r o c e s s o fi n c o r p o r a t i o no ft h ec o m p a n yc a nm a k et h ed u a lo b j e c to ft r a n s a c t i o n s a f e t ya n di n c o r p o r a t i o ne f f e c tc o m et r u e s e c o n d ，t h ec o n f ii c tb e t w e e n m a j o r i t yi n t e r e s t sa n dt h ei n d i v i d u a li n t e r e s t so ft h es p o n s o r si sv e r y a p p a r e n tb e c a u s eo ft h es i g n i f ic a n tt h ec h a r a c t e ro fs o c i e t yo ft h e j o i n t s t o c kc o m p a n y t h er e g u l a t i o no ft h es p o n s o r si sh e l p f u lt or e l a x a n de v e nr e s o l v et h ec o n f l i c tt oa1 a r g ee x t e n t f i n a l l y ，f o rt h eo t h e r i n t e r e s t e dp e r s o n si nt h ei n c o r p o r a t i o no ft h ec o m p a n y ，t h es p o n s o r sh a v e m o r er i g h t s o nt h eb a s i so ft h ef u n d a m e n t a ll e g a lp r i n c i p l eo ft h e u n a n i m i t yb e t w e e nr i g h t sa n do b li g a t i o n s ，i ti sn e c e s s a r yt or e g u l a t et h e b e h a v i o ro fs p o n s o r st ol e tt h e ma s s u m em o r eo b l i g a t i o n sw h i l et h e ye n j o y m o r er i g h t s 。 p a r tt w os t r e s s e st h es e t t l e m e n to fs o m ep r e r e q u i s i t eq u e s t i o n s i nt h e1 e g a lr e g u l a t i o no ft h es p o n s o r s ，o rt h ei d e n t i t yc o g n i z a n c eo f t h es p o n s o r s t h et h e sisb r e a k st h ed e f in itio no ft h es p o n s o r sint h e t r a d i t i o n a lt h e o r yo fc o m p a n y ，c o m b i n e ss o m ec o u n t r i e s l e g i s l a t i o na n d o u rp r a c t i c e so fc o m p a n ya n dt r yt os t r a i g h t e no u ta n dt h i n ko v e rt h e p r o b 】e mo fi d e n t i t yc o g n i z a n c eo fs p o n s o r sa f r e s ht oa c h i e v es u c ha 3 c o n c l u s i o n ：i ti st h es o l e l ys u b s t a n t i a lc o n d i t i o n o ft h ei d e n t i t y c o g n i z a n c et op r o v i d et h ea s s o c i a t i o no ft h ec o m p a n ya n ds i g no rs e a l i t w h i l et h ei n v e s t m e n t ，s u b s c r i p t i o no fs h a r e sa n d e x e c u t i o no ft h e i n c o r p o r a t i o na f f a i r sa r ee x c l u d e db e c a u s et h e yc a nn o tr e a l yr e f l e c t t h es u b s t a n t i a lc h a r a c t e r sa n dc o n n o t a t i o n ， p a r tt h r e ea n a l y z e st h es p e c i f i cf o r m so ft h et e g a lr e g u l a t i o no f t h es p o n s o r s ，t h el a w f u la n de f f i c i e n te s t a b l i s h m e n ti st h ef i n a lo b j e c t a n ds e t t l i n gp l a c eo fc o m p a n ysi n c o r p o r a t l o n h o w e v e r ，1 np r a c t l c o , w e c a n ta s s u r et h a ti n e o r 蛰o r a t i o no fe v e r yc o m p a n yw i1lr e s u l t i nt h e e s t a b l i s h m e n to fc o m p a n y t h u s ，h o wt or e d u c eo re l i m i n a t et h ei n f l u e n c e s a n dd a m a g e so nt h es o c i a le c o n o m i co r d e rt ot h el a r g e s te x t e n ta n dp r e s e r v e t h el e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t so fe v e r yi n t e r e s t e dp a r t yi nt h ep r o c e s s o fi n c o r p o r a t i o nb e c o m e sas i g n i f i c a n tq u e s t i o nt os e t t l ew h e nt h ec o m p a n y d o e sn o ta c h i e v et h eo b j e c to fi n c o r p o r a t i o n ，o rt h eu n s u c c e s s f u l i n c o r p o r a t i o n ，a st h em o s ti m p o r t a n ta n dd o m i n a n tp a r t y1 nt h ec o r p o r a t l o n o ft h ec o m p a n y t h es p o n s o r ss h o u l du n d e r t a k ec o r r e s p o n d i n gc l v i l l i a b i l i t y ，a n dt h i si st h em o s ti m p o r t a n tc o n t e n ta n df o r mt or e g u l a t e t h es p o n s o r s t h et h e s i sd e t a i l st h es p e c i f i cm o d ef o rt h es p o n s o r st o u n d e r t a k ec i v i l1 i a b i l i t yr e s p e c t i v e l yw i t ht h es t a r r i n gp o i n to f t h e f a i l u r eo fc o m p a n y si n c o r p o r a 乞i o 珏 c o m p a n yc a n tb ei n c o r p o r a t e do r t h e u n d e rt h ec ir c u m s t a n c et h a t t h e i n c o r p o r a t i o ni si n v a l i d k e y w o r d ： j o i n t s t o c k c o m p a n ys p o n s o ri d e n t i t y c o g n i z a n c el e g a lr e g u l a t i o n 4 论文独创性声明 周蔚的擎位论文 试论股份有限公嗣发起入的法律制度 晟我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特剐加以 标注窝致滋嚣逸方辨，不包含其镶久或其它援秘已经发表或撰写过豹矮究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作糟签名： 论文使用授权声鞭 本人完全了勰华东政法学院蠢关保翻、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 豹全部或帮分疼褰，可| 三乏采爰影印、终露或其它笈割手段保存论文，学棱羁对有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密詹遵守诧麓定。 作者豁f 篮翩魏 簪锄刍辩期：豳彤i , i 试论股份有限公司发起人的法律制度 导言 作为现代社会生活中颇为重要的经济主体，公司对于促进财寓刨造、维护社 会秩序发挥着积极作霜。特剐是股份有限公司，由于其强大的集中资本的功能而 被公认是最为重要的企业形式。1 但是公司并不是天然生成的，必须经过个逐 渐生成的设立过程。在这一过程当中，发起入作为最重要的和最其主导性的当事 久，凑以箕嫒援的设立行为促进委在影成中豹社会缝织完成从自然状态肉法律状 态的转变。 骞定了发超人程公司设立中蕊莛要缝豫，连理应在理论 舞突上黠发怒人给予 足够的重视。但遗憾的是，我国公司法学界仅仅将研究的视角局限于有关发起人 法律遣位以及民事责任的承撞等简题上，孺未能校好圭氇解决如簿漆确谈寇发起人 身份等关键问题。反映在立法上，我国现行公司立法对发起人的规定不够完善， 缺乏对发超人民事贵任的系统性规定，以致于难以对发超人进行有效的法棒舰制， 也在银丈程度上限铡了公司自身功携的发撵。 比如，在公司设立过程中存在诸多当辩人，而为什么单单强调要对发起人予 以鞍舞严辏豹法撂艘铡骣? 在交易安全秘经涤效搴豹徐傻缮弈之孛，奁发起人个 人利益与多数利益的冲突之下，在权利义务一致性原则的指导之下，如何寻找到 对发起天予戮法律蕊铜静簸粪澄暇力兹蘧哲学穰援? 又比如，在对发起人的身份认定上，传统公司法理论往往是将其界定为参与 制定公司章程，认购公司股份，并执行公司设立事务的入。但是这一界定是否琵 够准确地反跤发起人这一主体概念所涵盏的实质要件呢? 再比如，虽然公司设立以公司的最终成立为归宿，但在公司不能成功设立的 场会，发怒人应当始露承掇穗应懿法律责薹差疆? 露在对发怒久约法律嫂制上，是 否应当区分不同的情形而分别采取不同的规制方式呢? 本文鬻以对毅份有鞭公司发越久黪法律趣割为主题，麸分撬对发起久予激法 律规制的法理依据入手，进而对发起人身份的认意展开细致的论证，力图寻求认 定发起人身份的实质要件，以解决对发起人予馘法律蕊割静前提饿问题。黼时， 奉文所称公褪，羟无特爨说臻，嚣专撵骏学 骞疆登霜。 l 以公司不能成功设立作为切入点，嶷体区分在公司设立不能和设立无效的情形之 下，如俺分涮对发起人予以不同形式的法律甄制。 第一章股份有限公司发起人制度的理论分析 第一带发起人制度是协调安全和效率的价值目标 安全与效率是法律追求的价值图标之一，公司法也不例外。在公司设立过程 中，发起人始终处予主导缝位，其掰 乍鼹为甚至会影响公司熬前途。换言之，发 起人的特殊地位决定了其行为必然对社会经济生活带来较大的影响，关乎市场的 交易安全与遮作效率，两安全与效率这一霹法律基本徐篷熬薄弈逛决定了法律蓥 须对发起人予以适巍的规定。 一、发起人制度是嶷易安全和经济效率的法律价值取尚的体现 安全佟为法筑慕本债毽取淘，鼹予鞋衾豹令钵帮群体疆言至为重要。2 因为 它既是个体和群体自身存在的内在溪求，又是自由、平等、公平等价值取向得以 持久实瑶豹蓊提。觳露言，安全毽括嚣令漂_ 瑟，是静态层垂熬安全，据大 们希望法律对其既得人身、财产等利益给予法律保护，也就是消极的安全目标； 一怒动态屡蕊上的安全，邵捂人们为实现蝣富的磺值所需的交易安全，这跫一释 积极的安全需求。 由于公司是重甏的市场交易主体，因此，公司法所内涌的安全之价值取向即 主要表现为对交易安全的维护。具体到公司设立阶段，发超人为完成公司设立， 必然与相关主体进行市场交易，而公司法需要就公司设立的条件和程序作出规定， 鼓保薅上逡交曩毒亍为之安全。公司设立裁凌之酝班褥交易安全终为英基本豹l 穷蓬 取向，根源在于公矧自身的特质。酋先，公司是以盈利为根本目的的社会组织； 这一茸酶可能促使公司发怒人身了获翻丽不借牺疆德天合法零l 懿帮社会公共利 益，通过设立公司简实施遗法行为。其次，由于公司在生产或其他经营活动上具 有黼模性、有序性、连续弦的特征，因而焚有更为强大的力量影响和作用于相关 款市场主钵，一旦这精力爨足以侵蚀和损密他人剥箍时，其社会后果可能甚为严 2 羹 e 博氆海默著：法理学一法律哲学与法律方法，琊正来译中图政法犬学出版社1 9 9 9 版，第2 9 2 2 9 3 页。 重，因此，需要从公司设立的层面为其可能产生的负面效应设置预防机制。再次， 公司的资产和行为懿有独立性，公蠲其有确辩自主秘决策税构，公霹对辩繇产生 的民事责任以其财产负担为限。因此为使公司资产能负担对外债务，保护债权人 的合法利盏，法律肖必要在公司设立时设鬻些条件和程序，使栩关交易主体的 权蔻缛到保障，焉发起人作为公司设立进程中最重耍的当攀入，必然成为公司设 立制度所重点关注的对象。 磊榉，散率佟为法豹蒸本徐僮取霆，对经滚分褥法学瞧是菲誊藿要戆。一令 成功的法律制度，必须有利于社会经济效菔的最大化，或者说社会资源的有效配 置。蠢公司设立的效率，戆公司发怒人静缀济理惩与法的蘩零价穰鞭蠢之融台。 众所周知，公司的根本目标在于利润最大化，而这一经济理想在公司设立时也希 望褥到体现，郎公讶设立的成本支疆直接关系到公蠲利润的最大化。越高效设立 公嗣，对发超人的利益也越有好处。面对公司发起人法律规定可能制约着公司设 立的成本及发起人积极性、主动性的发挥，进而影响公司设立的效率。具体而言： 第一，麸公司竣立霉亍为彝戒立惹公司运馋行为鲍相关性土寒器，一方嚣，要 把公司设立行为本身的成本降低到最小，如规定发起人对篇三人应承担损害赔偿 靛逑带责任，寒键缆发超人尽职尽资，敬貔盎公露设立过程中夔渡爨。另一方垂， 要以健全的法人主体资格来促进成立公司的效益增加，尽力避免公司设立无效之 情形的发生，减少公司运体成本，而这一患恰恰愚发起人所整负静主要联爨。 第二，从公司设立过瑕的风险分担来糟，设立公司本嶷是一种风险，必须由 发怒人、认股入、债权人等公司设立过程中的当事人的某一方来承担。法律必颓 选择由其中一方来承担风除。不同媳法德缎则对如倪分配这一风险会产生不同结 果。从经济效率的观点看，法律应该以使设立公司的行为熙有效率为目的采分配 这撼验，嚣达囊邃一基豹一个爨羹l 藏是熬损失分既给链以最 囊残本来陵止或湾 除这种损失风险的方。 综上，获法的蕊本徐德敬自来誊，出予对安全稻效率耱考量，对黢份有限公 司发起人进行具体的法律规定是十分必要的。 二、发起人制度是交易安全与经济效率的平衡点 乍受公霉设立过程孛缳暴主导经懿当誉入，发起a 豹嚣为关乎公司麓未来。 为实现交易安全，必然要求公司设立制度以严格详尽的规定来预防发起人的各种 可能的欺诈。这既包括实体祭件上的严格化，也包括程序制度上的细致化。这些 规寇必然侵蚀经济彀率的价值取向。因为发起入将不得不为公司静 殳立投入更多 的时间和物资上的准备，从而妨碍公司的迅速成立，并大大增加设立成本。同样， 僵硬的设立制度往往使发怒人陷入一种固定不变的模式中，势必扼伟发起人根据 不周瞧特殊悸况，囊由她探索更为蠢效的公司组建方式。耐对于同设立公司有关 的交易主体而言，出于对公司设立法制的确信，往往使其因压力、冒险和不确定 缝懿强素，缺乏应付交晏风殓豹心瑷准荟。致使一里出现设立公司潜在兹法德甄 险，便会措手不及，大大影响社会缀济秩序的稳定。 由诧可觉，公司设立意l 菠逶遵_ l 璧于死馥静怒裂缝寒，会凝涮了发超久在公司 设立过程中根据市场的灵活变化选撵适当行为的机会，削弱了他们对市场变化的 适应性，也意味着发起入赢得和润嫩大他的机会的减少。与赶同口重，僵硬的设立 制度也必然与不断发展的享土会经济生活不期适应。“法是制订于过去、使用于现在、 规划着将来的行为规范，萁本质特点决定其具有稳定性，因此相对凝滞的主观法 与本矮上滚淤蕊窖戏法慈难免发生黻离。具有灵活性豹法镣戆很妻子地髌决这些冲 突，不具有灵活性的法律即为僵硬的法律，将导致各种弊端。”法律对普遍性和 稳定经懿追藩，镬缮法对枣主会关系戆套藏藕整受蚕经害。镄若一囔她坚持法律裁 度的实现，则无疑会损害社会的经济效率。这一点在公司设立制度上表现得尤为 突离。那么，如何缝瑾公司设立中掰面箍的交荔安全与经济效率之阉矛詹聪? 理 性的选择应当是选撵二者之间适当的平衡点，即加强对发越人的法律规制。 当前在我国，一方面，面临着公司设立过程中诚信缺失的严峻简面；另一方 嚣，又迫切露要大爨包括公司在凑的审场主然的存在，因此更加要注重安全与效 率价值的协调统一，既要方便投资者设立公司，又簧防止公司设立中各种欺诈行 为，为残立麓弱公司援蓬运佟羹定慧殪，搜二考著嚣不搏。嚣这些嚣疑都建对发 起人予以规制所要达到的目标。 第二节发起人制度是权利义务相一致原则的具体运用 任何具体的法律制度设计都是围绕着权利和义务这一对命题展开的，同时， 搀为法数摹本嚣理，权零l 黟义务懿一致往要求投列秘义务黪疼容应当在范疆土、 3 藩臻辕著：瓣法基本薮翼l 群释，串蘩致法大学基敝社1 9 9 2 年舨，莓3 2 9 强。 实现方式上、指向对象上都赋有一致性。因此，对公司发起人予以法律规制正是 对篡校利义务遴孬乎蕊翡懿然结果。 一、发越人制度森制手限黟j 其嬲享有特梗 发起人在公司设立中的特殊地豫与像瘸，使其攀蠢一臻特殊的奴利。练双备 困公司法，对发怒人凄享有蛹驭下疆静毅秘一般帮鹱确爝定予戳穗护： 1 现物泓资的权利。骈谓现物出资，是与现垒出资相对而言的，“一般是指 发起火( 设立酶秘会) 或者蓊段徐谈殷入( 新段发行静垮台) 终为股傍懿霹浚掇 供金钱以井靛可转让财产。”4 可觅，凡菲现金出资均可成为现物爨资，在滋代公 司法中，现物融资不是替代黼金出资的代物清偿，不熊褫两金钱融淤的抵缴，而 是一耱与玟金趱资并熨翦狱交遵资方式。发起又可以现物 筝为对徐认购黢狳，是 各菡公司发对发怒火从事公葡设立行为的顼特掰优待，除发超人以外的箕他公 司羧瓷者穆不霉鸯姥瑷投戮。 2 。获彳薅特别刹蕴的优先救。主簧包摄4 项具体投刹：是认购优先毁戏优先 骶殷的投翻；二魑优先分瓢殿崽农红剩瀚投秘：三是耪般织先认瓣牧；霹建裁余 财产优先分配权利。公司解散时，发起人可享有优先分配公司剩余财产的权利。 对予这些登起人艨李有兹税先蔽，一些溪家秘遥嚣约公裁法囊定，可鳞在公霹攀 稷中静相对必袋事项中记载，经过截立大会决议、登记桃关备案镣法定程序后即 具衬法律效力。如日本商法典第1 6 8 条规定：可以在公司章穗中记载相对必 要靛竣立霉颂，毯籍发起大虚接受翦特裂秘盏及接受人赡燕名。5 3 报酬请浓权。发起人肖向成立后舱公司请求支付报酬的权利。发起人的掇 醚憝指发怒人为设立事务霹l 撵供劳务豹代徐，这穆馥戮不毽括在嘏立费爱之中， 缀遮耱擐戮骞可怒过多支墩聪犊害公司豹蜜本充实，戮援废当穆戴磺投剥记载予 公嗣章程。疆本商法典第1 6 8 条撬定，辫程中静糖对搽瑟记载攀矮可数包括关 予发起人应接受报酬数额的内客。对此项权利，甄然大多数国家公词法并无明文 麓定，毽辑毽势麓毖然要鸯鹾援，魏为天经遗义之事。 4 。设烹费爝逐还请求救。公磷设立过程中，器种赞髑大多是缴怒大支静，丽 公司成立届将形成独立于靛越人的法人财产权，发起人对因公司撒立而支付的费 瑟有蔽请求公司返还，遥遮矮费震疆设立公霹之必要梵髓疆。孬楚西磐要甄蠹剖 4c 妊 志村治荧著；现物出资研究，予敏译，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 2 3 页。 5 装建斌主编：藏拳凳鲻注撬范，麟撵毽鞭齄2 0 0 3 舨，第4 l 臻。 5 立大会予以审核。 以上酲稀权利，虽然一觳都是良褶对澎载事项的形式蕊定于公司章程中，僮 由予发起人在制订公司章程中的特殊地位，其所享有的权利必定是广泛的。另一 方耐，发起人作为公司设立过程中最为重黎的当事入，为公司设立作出了畿重要 的受皴，基予公平缀则的考虑，法律对这热权剥均予以保护。我国公司法擞然没 有明确规定这些权利，但实践中是承认的。而加强对发起人的法律规制无疑是对 冀搦有较多缀到兹必然基应。6 二、发起人制度有利于修正其拥有的信息优势 在信息化的时代，利益多元化的存在往往导致信息的非对称僚，因为多元纯 剥懿各方所拥有的信息，无论从量上还是从质上说，都是不一样的。在拥有信息 的墩和质上占优势的一方会明显地得到好处，而他方则居于不利地位。因此，各 方在履嚣义务帮获缮剥蔻方嚣都不可戆是宠全对等豹，有时甚至嚣在羞趋当大的 差异。 觚发怒入帮其继投瓷嚣( 包捂谈黢入、绩权入等) 的关系看，二者在关于公 司设立方面占用的信息就是不均等的。发越人拥有较多的信息，投资者的信息则 稆对匮乏，特别是在发起人募集设立公司的场合，发起人认麓公司股份静一部分， 其余部分通过发行股票两翔社会公开募集。此时，发起人作为设立公司的桃关， 公司的募股申请、发行股祭等行为都是由公司的发起人完成，如招股说明书等许 多熬要文停豹起摹。公司发起人在公司设立过程中，一切信息是完全积充分了解 的。不仅如此，他们可以通过招股说明书控制认股人信息的拥有程度，甚歪利用 信愚优势，翻造一整虔鬏傣惠，舞到润、键零亍对辍攀、致耱文件等，误导、欺骟 认股人，从而使自穗从中获得不当利益。相比之下，投资者则完全处于信息劣势 的缱位，襁们仅仅楚根据公司公布酶招箴说秘书等文件终穗投资决策，并按照设 立中公司要求的时间和方法到指定的地点认购股份，对公间设立中的其他信息是 不了解也无法了解，尤其怒对发起人所制造的一塑虚假信息。社会投资者从发超 人处鼹获季晕敬信息溉不全戴也可能不真实。在此情况下，社会投资者所 乍如的投 资判断有可能是错误的判断，并可能因此而导致巨大损失。显然，这是对发起人 稳对子谈魏天拥有信惠傻势戆一耪平簿，曩王是对发起久予以甄裁懿重要动溷。 6 鬃土二：毅铸公司发起入懿责镊，载法学疆究1 9 9 7 年第6 期。 解决发起人与投资者之间信息不对称的关键在于究管信息公开制度，联邦德 曩黢铪公霹法第3 2 蘩藏褒滗公霉笈超天纛潮痒公蔼设立报告。7 瑟本瓷法繁二缡 第t 8 2 条也舰定发起人须向公司设立全会报告公司创立的相关事项。“这一制度 要撒发起人对于设立中公司的信息必须完全、及时、凇确髋公开，黼时该倍患的 公开还盔翼蕾器餐毪。可觅，邋逮嵇患公嚣，投资蠢麓帮撬会了解副公司翁内部 情况，进而作出理憔的投资判断，避免因自身所掌糖信感的不完备丽遭受损失。 第三繁发起人隶| j 震是稔调个人利益与群体剩益豹粒会要求 现代社会中，法律作为徽要的社会规范，其任务就烂嘏据自身独特的邋辑茅舜 方法，透过对诸多利益豹取念镶整入 3 款行为取囊。因此。从某种意义上来滋， 法律也是秘蘧平衡的工具。9 因此，对发怒久的法律蕊饿毽面临着利益取裔的阕 瑟；躲采强瀵淡越入熬令人裂蕊，在定遐凄悫瞬饕对认购a 等麟体裂熬豹弱 纯；魏果突如对认购人等群体利益麴保护，则在一定瑕壤上意味罄对发起入个人 利蕊粒弱纯，旃对发起天予以娥裁簿鋈静熬楚在这秘嗣蕊冲突中寻求瀑协熬方式， 从撼种意义上说，规制发超人也是平衡这种不同利髓的产物。 、发起入发起设立袋嚣憋爱戆避追求令人骶益 默令人本霞瓣角疫来讲，发起入之艨以发起设立公弼，是基予黠个久测盏鹣 追求。很难想象，个人会单纯地以设立公司、促使公司成立作为自已的行为日 静，蠢获不考惑剿盏缮夫。 值得注意的建，由于“人是其融利理性最大化辫，o 赋予发起人追求个人利 益的缀大自出，往往导致其爨多圭 亟关注个人和益的实现。照然在透常意义二，发 怒入、试致太强殿篌权大黎翻蕊篷致懿，都是获公嚣获取霾蓥，公鞴豹壤凌设 立魑发起人、认股人、债权入所共阊希望的。但不可否认的是，发怒人自身的利 羹并甭总是与羧徐公司、认羧人以及债权人剃益一致。可l 奠说，在设立公瑚豹过 程中，公霞懿愈遨蒸零土楚囊发怒天瓣镯缎活蘑臻灏兔寂接或设寇。，发起太竞金 商可能蠢露英特殊黥逮位，戳个人剩盏为中心，怒个人铡夔敖在第燕，嚣把公 7 卞壤藏主揣：当代辨慝公司法，接替出叛鞋1 9 9 5 每版，第1 2 t 舞。 8 一 耀武主编；鲞代辨簿公司洼，法替氆敝疑1 9 9 5 年鞭，筹6 0 9 燕。 9 张宠显著：- 卜世纪祷方法哲学思潮研究法律出敝社1 9 9 6 年敝，第1 3 0 炎。 ”【荧】理查德a ，波斯纳著：法辩的燎济分析( 上) ，鞯兆康译一中凰走西科全书出版社1 9 9 7 叠# 版，旃 4 爰。 7 司放猩第二位，熬楚将其当做发起人谋取私刹的工具，忽视未来公司的健垒主体 资接瓣培寅。与发起入霾豫，裁立焉蘸叠蔼娃子嚣誊游毯瞧，鞋羲予鲶予骥势逢 位的缴起人很容易利用其谯公司设立中的某贱特权损害公司、认股人、债权人的 利栽。 ：、发超天个天裁簸葛谈魏天等群体鬟蘸裾协调 在“个人利益认购人等群体利益”的总体枢架内，不同的利益魑有不同的 笾输瓣，嚣镀箨秘蕊位蹬麓不鹈，嚣英掰采鼗熬态发巍稼护力菠惑星瓒& 多罄次 缝。阐时，交子不丽个体秘翻懿簸大亿之闯存在冲突和矛震，困i 爵所蠢静个体剥 益最大化不可能同时得至i 实现，部分个体利益的最大化与憋体利益最大他之间往 往发蕊! 冷突。嚣避入2 0 越毙墩泉，法律发展酌趋势帮不再仅仅注意操护个人烈盏。 而是掰益强调保护群体利藏，个人校乖j 的法维精神被代之以法律裢会亿的精享牵。“ 黠黢徐公司瑟骞，它逶过辩多 公开发抒羧巢，囊社会藩集资衾，驮霹鸯效地 把毒主会上的 芎教资金吸收滋寒。蕊任秘人都珂以通过购买敬票豹方式成为段东， 函毙公黉黢末具裔广泛戆裁会激。溺潜，公强黢徐采敬段票这种餐债谖券形式， 使公铡股东的权利随之演化为一种有价证游。由于股票可以在证券商市场自由流 通，这壤褥交易行为瞧其露广泛浆社会蛙，遴蠢馒缮公司黥径会褴特强愈妻g 突赛。 公镯鼹著的社会豫将搓，要求我们毖须站褒社会政策的竣离层面上考虑公司设立 制戍的设计问题。换言之，公司的设立必须关注相关的群体利益乃至熙商朦次的 社会公众襄薤。霸我袋安全利焱、姿遗社嚣剽豢、琢境剥麓、中，l 、竞争灌裂盏等， 从蘩种意义上可以说，公谣设立制度所考虑的更多应是缀济和社会阍惩。 键婕，露群髂鞠盏豹关注荠誉惑睐耋粼粳发麓久豹个人摹l 盏为代镣。发起l 夫 传为设立公司豹主豢霉亍受a ，怒设立公司获褥成功静必要翦提，没有发怒久公司 不可耗成立。蕨这点看，必矮赋予发起入务稀投秘，充分发挥其功畿，使骚份 公斓锝咀成功设立。可见，对发怒人个人利益的尊重是完全必要的。但其前提必 矮蹩对鼗露裁盏黪态分考爨。我稻辩道，令人与鼗葵之阕并不是势亵、对立蕊关 系，侩论秘反，二者之溺怒辩诞统一熬，谜麟决定了个人剃盏与群体利益的兼容 性。个人和群体都不能当做既定因素，强调个人或社会餍于首要位置，都是错误 骜。镶落逡说，个人与釜会魏统袭魏舞个人逸耩与社会强裁魏统一。蓠先，个 漶求爱主缡：法理学寿等教静臻黢糠1 9 9 4 年叛，第1 2 7 荑。 人具有自由性，这种自由是人类的种内在本性，是理性赋予人的定限度的自 由的存在，舆有不可剥夺性。雨这萃孛鸯由就是个人遗求鸯努稠益的祷提。裟次， 社会具有秩序性，这种秩序是社会存在的根本和必要条件，也是社会利益最集中 的体现。社会秩序对于个人来说，凝有不可脊认的强制性，个人的选择是受群体 制约的，离开一定的物质生活条件，个人的自由就只能是无本之术，其对利益的 追求也就丧失了源泉。 第二章股份有限公司发起人身份的认定 对发起人进行浚律规定的翦提怒必须准确认定发起人。具体两言，在公司设 立过程当中，有许多人参与其中，但并非每个参与其中的入都瑕所当然的就是 公裁发莛入。我靛瓣要莰豢定熬拣准彝穗乎，对嬲些a 在骤些滤影之下方可残 为发起人进行准确的判断和认定。只有这样，才能明确发麒人所享有的权利和承 担的义务，方能有针对萑麓对其予戳法律蕊麓。 第一节发起人瘠份认定的必要性和功能分析 公霹设立褰不开发怒入匏参与及箕积羧舒为。甚至可以说，发起人壹接决定 着设立公司的前途。因此，发起人在公司设立中占有十分隧要的地位。依照这种 理熊，各萄在进行公霹立法辩，瑾斑对发怒久身谂静认定佟整明确、详细筑麓定， 只商这样，对发起人的法律规制才能做到有的放矢。然而奇怪的是，对发起人身 份的认定并不如我们想象的那么简单，各圜立法对于发超人的概念，要么避之不 谈，要么谤蔫不详。例如，在向来以法律体系严禁著称，十分重视法律概念的意 义和作用的德国，仅仅是以相当简单的方式规定了发起人之概念。其联邦德国 段份公司法燕2 8 祭规定；“确定窜程的黢东为公司发起入。2 除此之辨，更是 有圜家在公司立法中认为发起人本是众所周知的概念，从而将“公司发起人” 词蕊接拿采往委，穰本不佟定义。翔法国嚣事公嗣法第强条溪定：“章程草 案 圭j 一名成若干名发起人制订、签署并将其样本呈交给公司住所所在地的商业法 “事罐武圭编：德基数傍公司法，嘉红梅、群狰译，漩律 l 鞭社1 9 9 9 年黢，莓1 5 曩； 庭的书记室；发起人应按法令确定的公布招股说明”。”e j 本商法麒中篇1 6 5 条嬲麓定：“设立腔谚公霹，矮奎茨超人潮订章程。” 而在并不淀重法的严谨体系、特别悬法律概念运用的奖国，其示范公司法 修订本第二章中只是以种叙事性的方式规定：“个人或若干人商斓务长官递 交公司羹缓牵穗作麓盔织公髑鳃孛瀵豹可 乍为发怒久”。8 另一方藤，美嚣莛素瑷 判例法闻名的。比较注重沫常在审判中的训造性精神。但法官对畿趣人这一概念 骰乎 亟缺乏了摩海懿理论锚瓣精毒枣，戳致予缀难羲鲻箕对这一援念辨敲熬论证翻 麓释。 如何番褥遮一魏象，骨么源因隧碍了公鸯立法，良炭蘧论赛禳实努器对发怒 人身份的明确认定? 对此，莉学者认为：“因为如果法律对公司发起人作出明确的 怒宠，或者始聚霹法嚣既静溺浯敲趱露礴鹣说翳，戴郡蹙嚣常希黧嫒避笈起天濒 承担的法箨责任的人就会谋小慎微，影响别公司组织的发起和设立。”“1 对于发起人之概念是磷殿该明确，我圆台湾地区学者蒸本上撩鬻定态度。譬 如都玉渡试搀，“发超天载楚滋立露翟之入”，帮“予章程主签名之入。“7 武忆舟 认为：“此种负责订立章程、筹资及为公司设立筹备行为之人，称为发起人。是否 为羧起天，以签名畿耄予章穆，佟麓嚣剐之稼准，”秘势芝鼓为：“羧癸有疆公 露之设立太，谗之发起久依公霉法繁1 2 9 条之麓定，发起久疵强全傣之阕悫 订立章程，疆离盏章，敌凡在章程上签零之人，为缴起久。至予漆实上曾否参 与公司之设立，则非所问。”“可见，我圈台湾地区学尝瞽遍认为：为组建般份有 鼹公霹两在章稷立签名蓑鬻鹃入，舔秀发起人。藤继秘之所以赞瓣并尝试靖发藤 人这一援念予以磷确，均鼹考虑到发起人崧公司设立过程中，主婚地位以及其所 发撵德重簧作塌。 穗对予冀德帮爨经济鼠羧发选戆国家蕊言，京我瀚公司立法审镄磺发起太禳 念的必要性显得更为突出。遮同我国股权分置的发展谶程是息息棚必的，我们知 道，我盈漂零并没骞囊范意义黪股徐公嗣，羧徐公霹建我謦国有垒渣舞菠革试 ”f 耀武主编；当代外国公司法法律出版社1 9 9 5 年版，第1 3 硪。 “璺建斌主编：f l 奉公司法规范，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 9 蕊。 ”卞耀武主编：舞代井臻公司洼，渡律强敝牡1 9 9 5 率敝，第1 3 甄。 ”鼗疑安簧：公磷涤蟊魏禚益半簿，l 哀文学出蔽链2 0 0 3 鞭，鼙撼鬟。 ”郑玉波著：公司法论，台湾i 糙带局1 9 8 0 年敝。第s 5 页。 ”_ j ；忆舟著：公司法论，台湾兰飓档局1 9 8 0 年版，端7 7 页。 ”树舞芝薯；公霹镳论，台湾三避书羼1 9 8 5 年舨，黛1 6 1 夏。 点进程中发展而来的。但问题在于，试点毕竟意味着是在没有任何既有经验和规 剐的清况下来探索，对公司稍度静认识都燕模糊酶，混鬣静。在这一过程中产生 的许多法律关系更是混乱不堪，需要重新审视和整理。其中，法律关系的明确化 具有特别重要的意义。而法律关系的明确他，必然以褶关法律概念的清晰界定为 翦提，特别是在设立公司的过程中，由于其程序特别复杂，极易被发起人滋用， 进而损害公司和投资者的合法权益，因此，将签名溅盖章于公司章程这一骚式行 为俘为谈定发起久赛羚豹标准，不缎有剥予明确发起人数投零j 义务，确定发起大 行为的责任归属问题，也符合商事立法中商行为效力确定上的外观主义原则，2 0 有 和予傈证公蠲合法、蠢效瓣袋立，满足 呆簿交易安全、涅逶经济发震豹罴簧。 之所以强调对发起人进行身份认定的羹要性，是因为这一认定是对发起人予 以斑制的盛黉前提。换言之，身份认定的功能即在于为规翻发超人疆供准确的对 象，否则规制将因为缺乏目标而变褥毫无意义。 般而苦，对法律主体的身份认定，确定合理的认定准则至关踅要的。目前 理论上对予发起人身謦 认定有三耪不阉的学说。 形式说认为，只要在公司章程上签名的人就是发起人。虽实际参与设立但未 签名予公霉章程之上熬大不是发起人。实痰滋谈隽，其要参与公司设立懿策翻， 为公司的设立尽力的人即为发起人，至于是否签名于章程则在所不问，因此为公 司簿措资愈能人、猩公司设立过程中签订必要合同静久、蕊至没有参稚公嗣最耪 组建而后来帮助发行资本的人都是发起人。与此不同，结合说则认为，具备发起 人身份不仅需要在公司章程上签名，而且遥需要有参与设立公司的行为。 形式巍媳优点凌于发怒人责任主体明确，操 乍性强。实质说从实质要件界定 发起人身份，对公众利益保护得较为周全愚其优点，界定标准不够明确，操作性 差楚英疑点。另癸，诖不硝参与程发魏剖设者无羡别建承据攘疑熬发起人爨 壬， 未免有失公允。而结合说则对发起人身份进行了双重限制，导致范围过于狭窄， 敌难为实践掰采纳。 从以上几种关于发起人身份认定的学说中不难看出，发起人身份认定的实质 要件上主要集中予三点：在公司章程上签字或盖章、认购公司股份、执行公司设 立誉务。这三个要传丽言，是同时满足才熊对发起人身份予以认定，还是满足其 扣赵万一著：囊法基奉勰楚研究，法律出版社2 0 0 2 每鹱，鼙了2 一? 3 趸。 中个或两个条件即可? 遗撼的是，我国法学界受公司法第7 8 条、第8 0 条 和第8 3 条兢定的彩响，辩发起人舱赛定通露楚指“绶照公司法纛定翻定公司章程， 认购其应认购的股份，承掇筹办事务，并对公司设立承担责任者。”“显然，这种 对欲起人身份认定要件的简单堆砌，不仅怒奉行传统的中庸之遒而等致的一种极 端的做法，建是一蓍申不负责任的做法。因为，“法律概念可以被视为是用来以一种 简略的方式辨识那魑具有相同或共问要素的典型情形的工作性工具。”2 2 为此，我 】必须鼓诸多有关认定发越人身份黩条箨中，壤辏凄最襞爱浃发超人本质特薤豹 要件来。只有这样，才能实现对发超人身份的准确认定，避而完成对其有效规制。 函往，敞法律壤念鹣功能瞧