（民商法学专业论文）设立中公司民事责任研究.pdf

原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也 不包含为获得内墓直太堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：工丝 指导教师签名： 日 期：塑! ：么：f 壬 日 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将 学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允 许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。 为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后 使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期间导师的同意；若用 于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者名：二丝 指导教师签名： 学位论文作者签名：2 丛 指导教师签名： 日 期：上沮工半 日期： 设立中公司民事责任研究 摘要 现代人权社会中，自然人更加看重权利的有效实现，不难发现，近年来人 权的呼声越来越强烈，人作为社会中的个体，理应享有社会通过法律赋予个体 的权利；而法人作为一种社会上的组织体，由于有相对于自然人的强势地位， 因此法律更加强调的是对社会应当承担的责任。设立中公司是指白公司章程制 定时起至公司登记成立时止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的 具有过渡性特征的前法人实体。设立中公司既不同于自然人又不同于法人，它 是公司法人的雏形，具有过渡的团体性和一定的法人格性等特征，它的地位更 接近于公司法人。因此，研究设立中公司的民事责任承担问题，对于厘清发起 人、设立中公司、成立后公司的关系，以有效保护善意第三人的利益，维护正 常的交易秩序，其意义不言而喻。 本文通过对该问题的研究认为设立中公司本身就是一种重要的法律实体， 有相对独立的民事法律地位，由此在责任承担问题上应根据个案的不同情况， 具体问题具体分析，若让设立中公司承担责任能更好地解决纠纷，则可判决让 设立中公司独立承担责任；若让发起人承担责任，更有利于解决纠纷，则可判 决让发起人承担责任。在以后的立法过程中，可赋予法官更大的自由裁量权， 通过这样的立法，能更好地平衡发起人、第三人、设立中公司及成立后公司的 利益；也才能更好地解决现实生活中的大量纠纷，以统一司法判决，更好的实 现法律效果和社会效果的统一，以有效维护法制的统一性。 本文共分为四个部分。第一部分对设立中公司的涵义及法律性质进行重点 阐述，认为应将设立中公司的性质还原到其本来面貌，即设立中公司本身就是 一种重要的法律实体；第二部分着重分析设立中公司的民事能力问题，认为设 立中公司应有相应的权利能力并能独立承担相应的民事责任；第三部分和第四 部分是本文研究的重点，第三部分重点阐述设立中公司的民事责任分担问题， 将其分为设立成功、设立失败、设立无效及设立过程中等几个阶段分别论述； 第四部分重点分析设立中公司民事责任在我国的立法缺陷及立法完善问题。 关键词：设立中公司，民事责任，立法缺陷，立法完善 i i t h es t u d yo nc i v i ll l a b l i t y o fe s t a b l i s h l n gc o r p o r a t i o n a b s t r a c t i nm o d e mh u m a ns o c i e t y , n a t u r a lp e o p l ea t t a c hi m p o r t a n c et ot h ee f f e c t i v e r e a l i z a t i o no ff i g h t s w ec a ne a s i l yf i n dt h a ts o c i e t yh a sa ni n c r e a s i n g l ys t r o n gv o i c e f o rh u m a nf i g h t sr e c e n t l y p e o p l es h o u l ds h a r es o c i a lf i g h t sc o n f e r r e db yl a wa s i n d i v i d u a l si ns o c i e t y t h el e g a lp e r s o nh a sas t r o n gp o s i t i o na sas o c i e t yb o d y , s o l a ws h o u l de m p h a s i z et h e i rs o c i a lr e s p o n s i b i l i t y t h ee s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o nr e f e r s t ot h eo r g a n i z a t i o nw h i c ho b t a i nl e g a lp e r s o n a l i t yp o s i t i o na st h eg o a l ，b u td o e sn o t o b t a i ny e t ，f r o mt h ea r t i c l e so fc o r p o r a t i o nf o r m u l a t i o nt or e g i s t i n g t h ee s t a b l i s h i n g c o r p o r a t i o ni sd i f f e r e n tf r o mn a t u r a lp e o p l ea n dd i f f e r e n tf r o mt h el e g a lp e r s o n ，i ti s t h ee m b r y o m i cf o r mo fc o r p o r a t e ，w i t ht h et r a n s i t i o ng r o u p sa n dc e r t a i np e r s o n a l i t y c h a r a c t e r i s t i c sa n di t sp o s i t i o ni sc l o s e rt ot h el e g a lp e r s o n t h e r e f o r e ，r e s e a r c h i n g c i v i l l i a b i l i t y o fe s t a b l i s h i n g c o r p o r a t i o n c a n c l a r i f y t h e r e l a t i o n s h i p o f p r o m o t e r s ，e s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o n a n dt h e c o r p o r a t i o ne a s i l y , m o r e o v e r , i t c a n p r o t e c ti n t e r e s t so f t h eg o o di n t e n t i o n st h i r dp e r s o nt om a i n t a i nn o r m a lt r a d eo r d e r t h es t u d ys u g g e s t st h a tt h ee s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o ni t s e l fi sas i g n i f i c a n tl e g a l e n t i t y , i n d e p e n d e n to ft h ec i v i ll e g a ls t a t u s w es h o u l dc o n c r e t eq u e s t i o nc o n c r e t e s t u d yi n t h e r e s p o n s i b i l i t yu n d e r t a k i n g i fl e t t h ee s t a b l i s h i n g c o r p o r a t i o nt o u n d e r t a k et h er e s p o n s i b i l i t yt ob ea b l et os o l v et h ed i s p u t ew e l l ，t h e nm a yd e c i d et o l e tt h ee s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o nt ou n d e r t a k et h er e s p o n s i b i l i t yi n d e p e n d e n t l y ；i fl e t s i i i - - - - - - _ 。 t h es p o n s o ru n d e r t a k et h er e s p o n s i b i l i t yi sm o r ea d v a n t a g e o u st ot h es o l u t i o n d i s p u t e ，t h e nm a y d e c i d et ol e tt h es p o n s o ru n d e r t a k et h er e s p o n s i b i l i t y i nt h el a t e r l e g i s l a t i v ep r o c e s s ，m a ye n t r u s t w i t hj u d g eab i g g e rf r e e d o mt od e c i d ea f t e r d e l i b e r a t i o n t h e p o w e r ，t h r o u g h t h i sl e g i s l a t i o n ，w e m a y b e t t e rb a l a n c e t h es p o n s o r , t h e - t h i r dp e r s o n ，t h ee s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o na n dt h ei n t e r e s t so ft h e c o m p a n y ；a l s ob ea b l et ob e t t e rs o l v i n g al a r g en u m b e ro f d i s p u t e si nr e a ll i f e ，t o u n i f yt h ej u d i c i a ld e c i s i o n sa n d b e t t e ri m p l e m e n t a t i o no fl a w sa n ds o c i a le f f e c to f t h eu n i f o r m ，i no r d e rt oe f f e c t i v e l ys a f e g u a r dt h eu n i t yo ft h el e g a ls y s t e m t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ta n a l y z e st h em e a n i n ga n d t h en a t u r eo fe s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o nw h i c ht h i n kt h a tt h en a t u r eo fe s t a b l i s h i n g c o r p o r a t i o n s h o u l db er e s t o r e dt oi t s o r i g i n a la p p e a r a n c e ，t h ee s t a b l i s h i n g c o r p o r a t i o n i t s e l fi sa s i g n i f i c a n tl e g a le n t i t y ；t h es e c o n dp a r ta n a l y z e s c i v i l c a p a c i t yo fe s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o nw h i c ht h i n k st h a tt h ee s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o n s h o u l dh a v et h ea p p r o p r i t al e g a lc a p a c i t ya n dc a ni n d e p e n d e n t l ya s s u m ec i v i l l i a b i l i t y ；t h et h i r da n df o u r t hp a r ti st h ef o c u so ft h i sp a p e r , t h et h i r dp a r tf o c u s e s o nt h ec i v i ll i a b i l i t yo ft h ee s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o n ，i tw i l lb ed i v i d e di n t os u c c e s s f u l e s t a b l i s h m e n t ，d e f e a te s t a b l i s h m e n t ，s e t t i n g n u l la n d v o i d ，t h ep r o c e s s o f e s t a b l i s h m e n tt od i s c u s s ；t h ef o u r t hp a r ta n a l y z e sc i v i ll i a b i l i t yo nt h ee s t a b l i s h i n g c o r p o r a t i o no fl e g i s l a t i v ed e f e c t sa n dl e g i s l a t i o np r o b l e m si nc h i n a k e y w o r d s ：t h ee s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o n ，c i v i ll i a b i l i t y , l e g i s l a t i v ed i s a p p o i n t m e n t ，t h el e g i s l a t i o nc o n s u m m a t e s i v 目录 引言1 一、设立中公司的法律性质3 ( 一) 公司设立分析。3 ( - - ) 设立中公司的涵义。5 1 设立中公司的概念5 2 设立中公司的特征6 ( 三) 设立中公司的法律性质7 1 大陆法系相关学说7 2 英美法系相关学说9 3 本文对设立中公司法律性质的认识。1 0 二、设立中公司的民事能力分析1 1 ( 一) 设立中公司的民事权利能力分析1 1 ( 二) 设立中公司的民事行为能力分析1 2 ( 三) 设立中公司的民事责任能力分析1 3 三、设立中公司的民事责任分担1 5 ( 一) 承担设立中公司行为后果的主体分析1 5 ( - - ) 公司设立成功时的民事责任承担，。1 5 1 对必要设立行为的民事责任承担分析1 5 2 对非必要设立行为的民事责任承担分析1 6 ( 三) 公司设立失败时的民事责任承担1 9 1 公司设立失败的原因分析1 9 2 公司设立失败时的民事责任承担分析。2 0 ( 四) 公司设立无效时的民事责任承担2 1 1 公司设立无效的原因分析2 1 2 公司设立无效时的民事责任承担2 2 ( 五) 公司设立中的民事责任承担2 3 v 四、设立中公司民事责任在我国的立法缺陷及立法完善一2 4 ( 一) 设立中公司民事责任的立法缺陷2 4 1 公司法对设立中公司的规定2 4 2 各地高院关于设立中公司的司法意见2 4 3 最高人民法院的司法态度一2 7 ( 二) 设立中公司民事责任的立法完善2 8 结语3 0 参考文献3l 致谢3 4 v i 己l 言 丁i 口 我国的公司法经过两次修订，许多制度可以说臻于完善，不失为世界上较先进的公司 法，可以说在我国的公司法发展史上具有里程碑意义。2 0 0 5 年新修订的公司法对我国的公 司设立制度进行了较为全面的修改，但是对设立中公司的民事责任及定性却鲜有涉及，造 成了一些制度上的缺陷，因此也就造成了司法实践中判决的不确定性。下面就以三个案例 引出本文所要着重分析的问题，即对设立中公司应如何承担民事责任进行重点剖析，从而 针对该问题进一步提出自己的建议，以期对完善我国的公司立法尽一点绵薄之力。 案例1 ：福州商贸大厦筹备处案 案情介绍：1 9 9 3 年1 1 月3 0 日，中国工商银行福州市南门支行( 以下简称南门工行) 与福州商贸大厦筹备处签订了一份最高额授信借款合同1 9 9 3 年9 3 0 1 5 号流动资金借款 合同。合同约定：南门工行向筹备处发放6 0 0 0 万元的最高额授信借款，期限自1 9 9 3 年1 1 月3 0 日至1 9 9 8 年1 2 月2 7 日，借款利率为月9 1 5 。南门工行分五次向储备处发放了贷 款，筹备处均以在建工程提供担保，有的贷款中还有担保人提供了担保。由于到案发时该 筹备处还未登记为公司，于是债权人以筹备处为被告提起民事诉讼。福建省高院与最高人 民法院均判决用筹备处名下的在建工程拍卖后偿还银行贷款。1 案例2 ：三门峡银丰集团中心筹建处案 案情介绍：1 9 9 8 年5 月8 日，三门峡银丰集团中心筹建处与市建公司签订“银丰主楼 续建部分”建设工程施工合同。同年5 月1 3 日，双方又签订“锅炉房、仓库续建工程”施 工合同。上述合同签订后，市建公司依约分别进驻工地进行施工。筹建处先后向市建公司 支付工程款8 4 7 2 8 0 8 5 元、8 1 5 1 9 4 9 0 元和提供材料款1 9 4 6 1 7 2 2 元，剩余工程款一直未付。 法院最后认定，该筹建处系工商银行的一个“内设机构 或“临时机构”，因此判决工商银 行承担支付工程款的责任。2 案例3 ：洛阳市华阳广场国际大饭店储备处案 案情介绍：2 0 0 4 年3 月2 6 日，金陵股份有限公司与华阳公司签订了一份合作经营合 同，约定双方共同经营华阳广场国际大饭店有限公司( 应为筹备之中) 。在合同履行过程中， 双方因刻制酒店筹备处公章、任命酒店经理、装修工程进度、广告宣传等问题发生纠纷。 1 ( 2 0 0 5 ) 民二终字第1 4 7 号，原载最高人民法院公报2 0 0 6 年第7 期。 2 河南省高级人民法院民事判决书( 2 0 0 2 ) 豫法民一终字第5 5 1 号。 金陵股份有限公司认为华阳公司单方解除合同违约，给自己造成了损失，于2 0 0 5 年4 月 2 5 日诉至河南高院，请求判令华阳公司支付单方终止合同的补偿金1 0 0 0 万元，赔偿部分 可得利益损失2 2 0 6 7 8 万元。华阳公司反诉请求解除华阳公司与金陵股份有限公司于2 0 0 4 年3 月2 6 日签订的合同。此外，在合同解除前，华阳广场国际大饭店筹备处为准备酒店开 业与洛阳市自由之光酒店管理服务有限公司( 以下简称自由之光公司) 签订娱乐中心承包 经营合同，因华阳公司对该公司承包的区域部分改作了他用，导致合同无法履行。自由之 光公司于2 0 0 5 年1 月1 6 日以华阳公司、金陵股份有限公司等为被告向法院提起诉讼，要 求赔偿违约损失2 6 0 万元，法院一审判决支持了自由之光的诉讼请求。华阳公司和金陵股 份有限公司不服，上诉到省高院。 河南省高院受理两案后，分别作出判决，一审案件中判决华阳公司向金陵股份有限支 付违约补偿金5 0 0 万元。二审案件中判决华阳公司向自由之光公司支付违约金1 6 0 万元。 在上述三个案件中，都明确了筹备处即设立中公司具有民事主体资格和诉讼主体资格， 但是在设立中公司是否应单独承担民事责任上，三个判决所持的观点却完全不同。福建省 高院和最高人民法院在“福州商贸大厦筹备处”一案中判决筹建处以其在建工程单独承担 民事责任，而河南省高院在“洛阳市华阳广场国际大饭店储备处案 这一案件中，判决股 东承担筹建处的民事责任，而在“三门峡银丰集团筹建处案”中，河南省高院更是将筹建 处视为法人的一个分支机构，自然就谈不上让筹建处独立承担民事了。3 因此研究设立中公 司的民事责任承担问题显得尤为必要，本文想通过对该问题的深入研究以其对立法者有所 启示，尽快完善立法或出台相关司法解释以满足司法实践的需要。 2 一、设立中公司的法律性质 ( 一) 公司设立分析 设立中公司是伴随现代公司设立程序日益复杂而出现的一个新概念，其本身与公司的 设立活动联系紧密。因此在对设立中公司的涵义及法律性质进行详细分析前，有必要对公 司设立的有关问题进行详述以便更好理解设立中公司的涵义及其法律性质。 民事主体取得法律人格的方式主要有两种：自然人一出生即取得了法律上的人格，而 法人则需要通过设立行为而取得。法人作为法律上拟制的人，其本质是通过法律的强制使 社会组织取得民事主体资格，享有民事权利能力和民事行为能力，并据以独立承担民事责 任。对公司而言，公司设立是取得公司资格而完成法律要件的一切行为。4 在现代公司法理论中，公司设立是指按照法律规定的条件和程序，发起人为组建公司， 使其取得法律人格必须采取和完成的一系列法律行为的总称。5 公司的设立行为跨越了私法 和公法两大法域，其打破了私法与公法之间的传统界限，实现了私权本位和社会本位的调 和。也就是说，公司设立制度把公司置于中心地位并不仅仅是着眼于包含在公司企业中的 各方当事人利益，而且是着眼于公司企业在社会经济生活中的地位及其兴衰存亡对社会生 活的影响。另外，公司设立融合了实体法和程序法，是具有多种法律关系和法律效果的有 机整体，是一个复杂的过程。6 公司作为社团法人，其设立是法人人格形成的一个完整过程。这一过程包括主客观两 个方面。主观方面是公司的设立人或发起人为设立公司，成为公司股东而彼此之间达成合 意，并对外做出意思表示的过程。客观方面则表现为公司为取得人格、形成实体所进行的 一连串程序：首先是订立章程，建立人格团体组织和活动的基本规则；其次为确定股东， 建立人格团体成员之人的基础；再次要确定股东的出资，形成社团物的基础；最后还要设 置机关，这是团体活动的基础。到此时，公司的实体已经形成，但设立程序却并未完结， 因为为了维护交易的安全，需要到登记机关申请设立登记以最终取得法人人格，并可将公 4 梁字贤，公司法论 m ，三民书局股份有限公司，1 9 8 0 年版，第l o 页。 5 范健，设立中公司及其法律责任研究 j ，载王保树主编，商事法论集第2 卷，法律出版社，1 9 9 7 年第l 版，第 1 3 9 页 6 梁上上，股份有限公司发起人责任研究 j ，载王保树主编，商事法论集第2 卷，法律出版社，1 9 9 7 年第1 版， 第4 6 7 页。 司的设立完成公之于社会以便接受法律的监督。7 长期以来，人们对公司设立这一完整的过程认识存在许多误区，常常将公司设立与公 司成立、公司登记等概念相混淆。其实公司设立与公司成立、公司登记是完全不同的法律 概念。公司设立系指创立公司所必须履行的各种行为之总和，是一连串相对独立的法律行 为的有序的结合体；公司成立是指公司法人人格取得的一种状态，是公司合法身份存在的 一种表现形式；公司登记则是公司法人团体资格确认的一种法律宣告，是种独立完整的 公示和监督行为。公司设立是公司成立的前提条件，公司成立则是公司设立追求的目的和 法律后果，而公司登记是公司设立这一连续行为的最后一个阶段，也是设立中公司走向成 功的转折点。8 从公司法理论中我们很容易得出公司设立是一种兼具民事和行政双重性质的法律行 为。之所以说具有行政性质，是因为如股份发行之批准，公司登记之办理等都体现了国家 强制性和国家意志性，是现代国家对公司设立进行监督管理、对社会经济秩序进行调控的 重要手段。公司设立同时也是一种具有民事性质的法律行为，学者们普遍认为它是公司设 立的核心部分，其通常包括制定章程、确定股东及出资、招股认股、召开创立大会、聘任 董事监事等。9 对于公司设立过程中民事法律行为的性质，公司法学界观点不一，归纳起来， 主要有以下三种： 其一，合伙契约说。这种理论认为，公司发起人协议、公司章程都是建立在合意基础 上，并对当事人有约束力，是当事人彼此之间达成的合伙契约。 其二，单独行为说。此种学说认为公司设立是发起人以组织设立公司为目的所做出的 单独行为。同时又因对发起人结合方式的理解不同，形成了偶合的单独行为说和联合的单 独行为说两种理论。偶合的单独行为说理论认为，公司发起人各有其公司设立的目的，他 们之问在没有共同目的的情况下，以各自独立的行为偶然凑合到一起而成立公司。联合的 单独行为说理论认为，各个不同的公司发起人，起初各自的意思表示并不一样，但是在设 立公司的共同目的下联合起来，通过共同的意思表示而联合设立公司。l o 其三，共同行为说，又称合同行为说。共同行为说很早以前由德国学者盖克所主张， 后来韩国、日本以及我国的大多数学者也紧随其主张。这种观点认为，公司设立行为是公 7 柯芳枝，公司法论 m ，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第5 版，第1 3 1 4 页。 。范健，设立中公司及其法律责任研究 j ，载王保树主编，商事法论集第2 卷，法律出版社，1 9 9 7 年第1 版，第 1 3 9 页。 。施智谋，公司法 m ，台湾三民书局，1 9 9 1 年第1 版，第2 4 - 2 5 页。 ”范健，设立中公司及其法律责任研究 j ，载王保树主编，商事法论集第2 卷，法律出版社，1 9 9 7 年第l 版，第 1 4 1 页。 4 司发起人为同一目的，以多数发起人的意思表示一致所为的行为。1 1 在上述三种学说中，共同行为说为现行之通谎。合伙契约说的缺点是混淆了发起人之 间为设立公司而订立的发起人协议与公司设立行为二者的界限，另外，契约的成立要以要 约和承诺为条件，而公司章程的订立并无对立的要约和承诺之情形所在。因此，不应该认 为章程仅仅是发起人之间所订立的契约，不应该用契约理论说明公司设立之性质。对于单 独行为说，多数学者认为，偶合的单独行为说以偶然的凑合说明公司的设立行为，忽略了 发起人设立公司的共同目的；联合的单独行为说，以一方的行为说明发起人设立公司的联 合的意思表示，不符合一般的逻辑推论。因此这种理论不能很好地解释公司设立的法律性 质。1 2 对于共同行为说，多数学者认为，这种学说虽然与合伙契约说和单独行为说一样承认 发起人意思表示的存在，然而对意思表示合意的存在形式的理解完全不一样。合伙契约说 认为这是一种对立的合意，单独行为说认为这是一种偶然的凑合，而共同行为说认为这是 一种平行的合意。1 3 各当事人之间是一种并立的法律关系，而非对立的法律关系，是以完成 创设新的权利主体为共同目的。因此在以上各种学说中，共同行为说基于对发起人共同意 思表示、共同设立目的、当事人之间的关系及对设立后果地解释，因而更有效地阐释了设 立行为的性质。 ( 二) 设立中公司的涵义 1 设立中公司的概念 ( 1 ) 设立中公司的始期界定 设立中公司始于何时，学者们仁者见仁，智者见智，归纳起来主要有以下几种观点， 一是认为从订立发起人协议时起；二是认为从发起人订立公司章程起；三是认为从发起人 订立公司章程并认购一股以上股份时；四是认为从发起人订立公司章程且第一次发行的股 份总额己到位时起；五是认为从公司名称预先核准时起。 公司的章程是在公司设立过程中产生的重要文件，它是对公司的组织、营运、解散、 公司名称、目的、组织机构以及股东和董事的权利和义务做出明确、肯定和具体规定的法 律文件。1 4 因此公司章程的产生不同于带有浓厚人合性质的发起人协议，而是更加凸显了拟 “武忆舟，公司法论 m ，台湾三民书局，1 9 9 5 年版，第7 5 页。 ”江平等，新编公司法教程 m ，法律出版社，1 9 9 4 年9 月版，第7 9 页。 ”梁宇贤，公司法论 m ，三民书局股份有限公司，1 9 8 0 年版，第5 4 5 5 页。 “张民安，公司法上的利益平衡 m ，北京大学出版社，2 0 0 3 年版，第5 3 页。 5 成立公司的团体性，所以从发起人订立公司章程时起作为认定设立中公司始期的时间较为 妥当。 ( 2 ) 设立中公司的终期界定 设立中公司具有阶段性和过渡性的特点，当其使命完成或没办法完成时，它便因失去 了存在的意义而终止。在公司顺利完成的情形下，当其按照法律规定准备充足了各种要件， 公司即可成立，设立中公司的使命顺利完成，设立中公司此时便顺理成章的消灭。我国公 司法规定的公司成立的标志是营业执照的核发，营业执照核发之日即为公司成立之日。在 公司未能完成设立的情况下，包括客观不能和主观不能两种情形。主观不能主要是指在设 立过程中，由创立大会自己做出决议宣布公司不成立。公司设立的客观不能，主要是指公 司在设立过程中，实质要件或程序要件的准备不符合法律的规定，因而没有获得法定机关 的注册登记。1 5 ( 3 ) 设立中公司的定义 由以上对设立中公司始期、终期界定的分析中，我们很容易得出设立中公司的定义， 所谓设立中公司，是指自公司章程制定时起至公司登记成立时止，以取得法人资格为目的， 但尚未取得法人资格的具有过渡性特征的前法人实体。英美法系国家一般称之为胎儿公司、 萌芽公司，大陆法系国家一般称之为设立中公司。从常人的理解来看，胎儿公司的提法更 为形象贴切。一方面，自然人在出生之前在母体腹中的一段时期称之为胎儿，将其称之为 胎儿公司其形象性不言而喻。但是限于我国法律的大陆法系传统，因此本文一律使用“设 + 立中公司 展开论述。 2 设立中公司的特征 设立中公司是尚未取得法人资格的具有过渡性特征的前法人实体，因此在阐释设立中 公司的特征时，与公司法人进行比较将会使问题更加明了。 第一，设立中公司呈现出过渡的团体性。公司是社团法人的一种，是一种团体组织， 而设立中公司仅具有团体性，呈现出一种过渡的社团状态，它是为达到公司成立目的之过 渡阶段的产物，属于公司正式成立前的预备状态，其存续具有一定的时间性。 第二，设立中公司具有一定的人格性。公司成立之后具有完全的法人格，能够以自己 的名义享有权利、履行义务、承担责任，而设立中公司尚未取得法人资格，但在公司设立 过程中，会出现一些人格要素，如具有一定的财产基础、组织成员和设立中公司名称等。 从这个意义上说，设立中公司具有一定的人格性。 “梁燕婷，设立中公司主体法律问题研究 j ，重庆科技学院学报( 社会科学版) ，2 0 0 9 年第l l 期。 6 第三，设立中公司具有明确的目的性。从实际状态和经济角度观察，设立中公司已具 备了未来公司之形态，但从法律状态上观察，设立中公司还未履行登记手续，还未取得法 人资格。1 6 完成公司的一系列设立行为进而促成公司的成立，从而获得独立参加民商事活动 的法律资格，是设立中公司的出发点和最终归宿。从签订公司章程到认缴股款，从设置拟 成立公司机关到完成公司设立登记，设立中公司所从事的这一系列活动都是为了促成公司 成立，依法获得市场准入资格，从而可以独立参与民商事活动。 ( 三) 设立中公司的法律性质 1 大陆法系相关学说 ( 1 ) 无权利能力社团说 早期的大陆法系学说一般认为，由于设立中公司尚未登记取得法人格，故不得享有权 利能力和行为能力，因此准用民法上关于“无权利社团”的规定。1 8 它直接渊源于德国民 法典第2 2 条的规定：“以营利为目的的社团，如帝国法律无特别规定时，得因邦州的许 可而取得权利能力”。通过此条法律可推知，营利性社团如设立中公司未取得邦州的许可， 则可解释为无权利能力社团。后来，联邦德国股份法第4 1 条第1 款作出了明确舰定， 登记前公司不具有独立人格，只能是无权利能力社团，谁登记前以公司名义进行活动，谁 就个人承担责任，如果几个人进行活动，那么他们则作为连带债务人承担责任。侈“无权 利能力社团说”实际上以法律人格的缺位为由全盘否认了设立中公司的权利能力。但实际 上民法上的“无权矛i 。力社团”是有其特定含义的，它是指社会上既非以营利为目的，又 非以公益为宗旨，而专以会员之间相互之精神及身心之发达为目的之团体，如各种俱乐部 等。此种团体具有多数的团体成员，以多数决之意思，看代表人之行动且具有团体之独立 财产，唯其不具备法律人格。2 0 可见，虽然在不具备法律人格这一点上，设立中公司与无权 利能力社团确实有共同之处，但是从设立中公司的定义可以看出，两者的区别还是显而易 见的。 ( 2 ) 同一体说 由于“无权利能力社团说 不能准确界定设立中公司的性质，后来以德国领衔的学说 。6 杨联明，设立中公司的法律地位研究 j ，河北法学，2 0 0 3 年第5 期，第4 6 - 5 2 页。 ”徐素萍，论设立中公司的法律地位 j ，韶关学院学报，社会科学版，2 0 0 7 年1 月第l 期，第7 8 卷。 ”史尚宽，民法总论 m ，北京，中国政法人学出版社，2 0 0 0 年版，第1 4 8 页一第1 5 2 页。 ”蔡立东，公司人格否认论 j ，载梁慧星主编：民商法论丛( 第2 卷) ，法律i l ：版社1 9 9 4 年版，第3 3 0 - 3 3 1 页。 ”刘得宽，民法诸问题新展望 m ，北京，中国政法大学；l ；版社，2 0 0 2 年版，第5 0 7 页。 7 发展出“同一体说”，认为设立中公司与成立后的公司乃同一法律现象，两者是形成同一团 体的不同发展阶段，设立中公司在必要范围内为公司成立而实施的设立行为的后果应直接 归属于成立后的公司。可见这种学说混淆了设立中公司与成立后公司间严格的法律界限， 若按此说操作，实践活动中无疑会淡化公司法律人格的地位和价值。毕竟，设立中公司还 只是公司在获得法律人格前的过渡性实体，如果处于过渡阶段的组织便已具有本应在登记 成立后才享有的权利能力从而广泛地参与各项民事活动，必将对由独立财产和独立责任支 撑起来的公司法律人格制度造成致命的冲击，设立前后的公司在法律上势必难于严格区分。 因此这种学说走向了一个极端，是不可取的。2 1 ( 3 ) 修正的同一体说 二十世纪五十年代，德国联邦法院放弃绝对同一体浼，改采“修正的同一体说”。此 学说首先也赞成设立中公司与已登记的公司虽然法律性质不同，但都笼罩于同一目的之下， 组织本质相同，因而设立中公司发生的权利义务，原则上毋庸再有继受的法律行为，当然 转由事后成立的法人享有或负担，不须特别转移手续。但是此学说同时认为，这种转移应 受到限制，设立中公司所为筹备必要行为产生的法律关系才能转移。学说强调此时设立中 ? 公司近于具有限制能力，即在法人成立情况下，设立中法人得享有一定权利能力和责任能 力，其机关也享有一定代表权，但局限于筹备所必要的范围。应该说，修正的同一体说明 确了设立中公司与成立后公司的严格界限，维护了公司法律人格制度这一公司法的根基； 另一方面，又在合理、有限的范围内赋予了设立中公司一定的权利能力，使其参与为公司 设立目的所必要的各项民事活动。2 2 ( 4 ) 合伙说 该说认为，设立中公司属于合伙，设立登记是赋予其法人资格的法定要件。设立登记 手续完成后，公司成立，原来的合伙取得法人格，由于该公司在成立前后并非不相关的两 个团体，只是取得了新的资格，设立中公司取得的权利义务，原封不动地归于成立后的公 司，不存在转移问题。2 3 但是该说的弊端也是显而易见的：首先，合伙是由全体出资人就合 伙组织的债务对外承担无限连带责任，而设立中公司是由发起人对外承担无限连带责任， 而非所有出资人。事实上，我国公司法明确区分了发起人和出资人的责任，所以该学说不 能区分设立中有限公司和设立中股份公司。其次，该说混淆了发起人合伙与设立中公司的 界限。设立中公司以章程规定内部成员关系，不同于公司发起人协议，非合伙契约，发起 2 1 张秀芹，设立中公司的性质探析 j ，商场现代化，2 0 0 9 年3 月上旬刊，总第5 6 8 期，第1 1 2 1 1 3 页。 盘张晶，设立中公司的法律性质及责任承担 d ，吉林大学2 0 0 7 年优秀硕士学位论文。 。朱炎生，公司法 m ，厦门大学出版社2 0 0 4 年版，第1 3 8 页。 人与认股人之间的人身信任关系并不重要，任何一个发起人或认股人的变动均不影响设立 中公司本身的稳定性。 ( 5 ) 无因管理说 这是大陆法系学者的观点，该学说认为设立中公司对即将成立的公司所做的一切准备 工作就如同是一个无因管理人所做的工作。也就是说设立中公司没有法定或约定的义务而 代为处理他人事务。该说不能准确地反映出设立中公司与即将成立的公司的关系，不能反 映出两者在时间上的先后承继关系。设立中公司所为的法律后果并不是简单地为即将成立 的公司全部接受。一旦设立中公司的概念被立法所确认，设立中公司所做的一切就是法定 的义务了。 ( 6 ) 代理说 这也是我国大陆学者所持的观点，该学说认为设立中公司对即将成立的公司所做的一 切准备工作就如同一个代理人。也就是设立中公司以即将成立的公司的名义对于第三人为 意思表示，或为即将成立的公司由第三人自己受领意思表示，行为效力归属于该即将成立 的公司的行为。该说也不能很准确地反映出设立中公司与即将成立的公司的关系，不能反 映出两者时间上的承继关系。设立中公司所为的法律后果并不是简单地为即将成立的公司 _ 。 全部接受。 一。 ( 7 ) 有限同一体说 该学说认为设立中公司与发起人及成立后公司有着无法割舍的联系，但三者并不等同。 设立中公司不是完全独立的主体，但在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的法 律人格。设立中公司虽不享有财产权，但是有意思能力和行为能力，有团体性。从实体状 态来看，设立中公司是具有定人格的。设立中公司在法律上能作为一类独立的民商事主 体，从而享有特定的权利，承担特定的义务。 2 英美法系相关学说 英美法系国家针对设立中公司的法律性质的代表性学说认为：设立中公司是一种非法 人团体，即为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人设立规则设立的人之集合体，它 可以享有一定的权利和承担定的义务，其财产受法律保护。2 4 并在其财产范围内对外承担 民事责任。事实上，设立中公司虽然与非法人团体一定程度上具有相似性，但更具差别性。 第一，在依法成立方面：非法人团体在程序上须履行法定的核准登记，而设立中公司无须 履行；第二，在财产或经费方面：非法人团体创设人投入的财产并不转移所有权，但公司 2 范健，蒋大兴：公司法论 m ，上卷，南京大学出版社，1 9 9 7 年版，第1 7 5 页。 9 发起人或认股人对其投入设立中公司的资产都必须转移所有权；非法人团体不得对该团体 的财产所有权进行处置，但设立中公司可以对投入的财产以设立中公司名义进行处置；非 法人团体创设人可随时增加或收回财产，但设立中公司发起人非经严格程序不得变更出资； 非法人团体一般可约定责任分担，而设立中公司不能成立时，发起人通常按出资比例分担 责任，除非发起人具有过错。第三，在民事责任能力方面：一般非法人团体没有独立的财 产和经费，不能独立承担责任，创设人要承担最终的连带责任，而设立中公司的民事责任 承担要复杂的多。2 5 此外非法人团体的法律地位在我国立法中尚不是很明确，这方面的理论 研究亦为薄弱。各国立法对非法人团体的规定亦不相同。若将设立中公司定性为非法人团 体尚缺乏实际操作性。 3 本文对设立中公司法律性质的认识 上