（法学理论专业论文）论杨鸿烈对“中华法系”的学术建构.pdf

内容提要 本文是针对20 世纪一位典型的中华法系研究者一一杨鸿烈所 作的一次思想侦察，旨在探寻他从事中华法系研究的个人意图，获 得对其学术行为的透彻理解。 在导言部分，作者简要回顾了整个2o 世纪中华法系研究的历 程，并勾勒出了杨鸿烈在2 0 世纪中华法系研究中的位置，其目的既 在于展示本文的论题背景，又在于提示本文可能具有的理论意义。 作者通过诠释“法系”理论在近代兴起的历史原因，指出“法系” 这个名词的出现，是近代民族国家意识觉醒的表征，同时也意味着 近代中国国际地位的急剧下降；并分三个阶段简要分析了2 0 世纪中 华法系研究者的现实关怀，回答了“2 0 世纪的中国学者们何以要关 注中华法系”这个问题。 在正文的第一部分，作者根据杨鸿烈的三部法律史著作的顺序， 分七个方面梳理了杨鸿烈对中华法系的学术建构工作，展示了他所 建构起来的中华法系理论的全貌，并贴近杨鸿烈的写作背景和他本 人在书中表露出来的态度，对他的建构过程呈现出来的特点作出解 释。作者认为，杨鸿烈对中华法系的学术建构，处处透露着一股科 学精神，整体表现为一种“追求历史真实”的纯科学的历史梳理工 作，也即是有关中国传统法律制度的国故整理工作。其所受影响主 要来自三方面：一是从西方引进的包括历史法学派在内的大陆法系 法学知识观；二是清末以来的疑古思潮和来自西方的实证主义史学 理论以及历史进化论；三是“五四”以后的“整理国故”思潮。 在正文第二部分，作者集中分析了杨鸿烈建构中华法系学术理 论的意图。杨鸿烈对中国传统法律制度的这种“整理国故”工作的 意图，源自于这场学术运动之“再造文明”的旨趣，实质上包含了 两层意思：一是恢复中国文化在世界文化中的光荣地位；二是建设 兼呆中西文化之长的新中华法系，也即是中国本位的新法系。杨鸿 烈一方面借回顾中国法律的辉煌历史，以为中国传统法律制度与文 化地位进行辩护，另一方面搜罗中华法系的“优点”，为建设“中 国本位的新法系”寻找传统资源。 在正文第三部分，作者进一步指出，杨鸿烈为达到“恢复民族 自尊和保守传统文化的意图”所采取的路径存在着内在困境：明知 中华法系已经无可挽回地衰败下去了，但又竭力为其世界地位进行 勉为其难的辩护；明知中国传统法律必须进行改革，却又苦心孤诣 地要为在新的法制建设中保守传统成分而铺路搭桥。产生这种思想 困境的根源在于：杨鸿烈深受强烈的自欺心理和狭隘的民族虚荣心 的束缚，以及错误地将文化的民族特色和独立性等同于民族尊严。 关键词：法系中华法系学术建构个人意图 a b s t r a c t t h i sd i s s e r t a t i o ni sar e c o n n a i s s a n c eo ft h et h o u g h to fy a n g h o n g l i e w h oi sat y p i c a ls c h o l a ri nt h es t u d yo nt h ef a m i l yo f c h i n e s el a wi nt h e2 0 t hc e n t u r y i tt r i e st of i n do u tt h ep u r p o s e b e h i n d s y a n g ss t u d y o ft h e f a m i l yo fc h i n e s el a w ，a n d c o m p l e t e l yp e r c e i v e sy a n 9 7 sa c a d e m i cw o r k t h e r ea r ef o u rp a r t s i nt h ed i s s e r t a t i o n , i n c l u d i n ga ni n t r o d u c t i o na n dt h r e ec h a p t e r s o ft h em a i n b o d y i nt h ei n t r o d u c t i o n , t h ea u t h o rp r o d u c e sa s i m p l er e v i e wo n t h e2 0 t hc e n t u r ys t u d yo ft h ef a m i l yo fc h i n e s el a w ，a n dd e s c r i b e s w h a tp o s i t i o ny a n gh o n g - l i es t o o da ti nt h i ss t u d yf i e l d a t f i r s t , t h ea u t h o re x p l a i n sw h yt h es t u d yo nt h ef a m i l yo fc h i n e s e l a wa r o s ei nm o d e m t i m e s ，a n dt h e na n a l y s e sw h a tt h es c h o l a r s c o n c e r n e di nt h r e e s t a g e s a tl a s t , t h e a l l t h o rt e l l st h e c h a r a c t e r i s t i co fw h a ty a n g ss t u d yp a i da t t e n t i o nt o ，a m o n gt h e c o m m o nc o n c e r no ft h es c h o l a r s i nt h ef i r s tc h a p t e ro ft h em a i n b o d y ，t h ea l l t h o rr e t e l l sh o w y a n gh o n g i i ec o n s t r u c t e dh i sf a m i l yo fc h i n e s e ，a n dd i v i d e si t i n t os e v e np a r t sa c c o r d i n gt oh i st h r e eh i s t o r i cw o r k so nc h i n e s e a n c i e n tl a wa n di n s t i t u t i o n a tt h es a m et i m e ，t h ea u t h o r i n t e r p r e t st h ef e a t u r eo fy a n g sc o n s t r u c t i o nw o r k ，o nt h eb a s i so f h i sa t t i t u d ei nt h et h r e ew o r k sa n dw h a th a p p e n e dw h e nh e w r o t et h e m i nt h es e c o n d c h a p t e r o ft h em a i nb o d y ，t h ea u t h o r c o n c e n t r a t e sa t t e n t i o no na n a l y z i n gy a n gh o n g - l i e 7 si n d i v i d u a l p u r p o s ei nh i sc o n s t r u c t i o nw o r ko ft h ef a m i l yo fc h i n e s el a w f i r s t l y | t h ea u t h o ra n s w e r sw h a ty a n g sp u r p o s ew a s fa n dt h e n m a k e so u tw h a tt h ep u r p o s em e a n t l a s t l y , t h ea u t h o rd e e p l y e l a b o r a t e st h ew a vt h a ty a n 9 7 sp u r p o s et o o ki nh i sc o n s t r u c t i o n w o r k i nt h el a s tc h a p t e ro ft h em a i nb o d y ，t h ea u t h o rc o n t i n u e st o r e v e a l t h e i l l o g i c a l i t y i ny a n gh o n g - l i e jsi n d i v i d u a l p u r p o s e | w h i c hw a st r y i n gt or e c o v e rd i g n i t yo fc h i n e s en a t i o na n d c o n s e r v et h eo l dc u l t u r eo fc h i n a t h ea u t h o ra l s op o i n t so u tt h e k e y t ot h ei l l o g i c a l i t yo fy a n g h o n g - l i ei st h a ty a n gh o n g l i ew a s n o to n l yi m p r i s o n e d b y a s 行o n ga n dh u m i l i a t i n g s e n s eo f s e l f - d e c e p t i o na n dn a t i o n a lv a n i t y ，b u ta l s oc o n f u s e di nm i n dt h e n a t i o n a lc h a r a c t e r i s t i co fc h i n e s ec u l t u r ea n dt h e d i g n i t y o f c h i n e s en a t i o n k e yw o r d s ：t h ef a m i l yo fl a w ，t h ef a m i l yo fc h i n e s el a w ， a c a d e m i cc o n s t r u c t i o n , i n d i v i d u a lp u r p o s e 导言：一个具有代表性的中华法系研究者 ( 一) 。法系”：民族国家意识觉醒时代的新名词 “法系”通常被学者们用来对世界e 形形色色的法律制度进行类型划 分，以便将此地之法制区别于彼地之法制，进而研究每一种法制的文化根 源和历史演变。这其实向人们昭示了一种有关法律制度的时空意识：这个 世界并非只存在一套具有普适性的法律制度，世界生活秩序是由多种彼此 相异的法律制度共同建构起来的；它们使用不同的法律术语，采用不同的 编纂体例，恪守不同的价值标准；这种不同法律制度并存的状况，直至所 谓“走向全球北”的当代，仍然不可能被彻底改变。但这样一种“世界范 围下的时空意识”却并非自古有之，而是近代以后才得以苏醒和成长起来 的。 最早提出链系”这概念的是1 9 世纪末日本学者一穗积陈重。他 于明治十七年( 清光绪十年，即1 8 8 4 年) 发表了法律五大族之说，首 次提出“法族”( o e n e a l o g yo fl a w ，f a m il yo fl a w ) 概念，并将世界各 国法律制度划分为五大法族：印度法族、中国法族、回回法族、英国法族、 罗马法族。其所使用的“法族”一词，就是现在人们通常使用的“法系” 概念。“法系”这概念随后传至欧美，为西方学界所接受并被广：口雏邑用， 2 0 世纪初西方学术界即有柯勒尔、温格尔、韦格穆尔等学者关于世界法系 划分的著作问世，。“中国法系”( 即中华法系) 一词频频出现于他们关于 各种法系划分的著述之中。中国学者使用“法系”一词较早的是梁启超， 他1 9 0 4 年撰写的( 中国法理学发达史论一文就1 女凋了“法系”这个概念， 。但学界真正重视呻国( 华) 法系”概念并基于此而建构起理论学说，则 是始于2 0 世纪2 0 年代。 穗积陈重何以要提出“法系”这个概念? 历史告诉我们，1 8 8 4 年前后 正值日本天皇政权决定向西方学习，大力推行政治经济改革的明治维新时 。这篇文章的全文内容，笔者迄今为止都未见到。今天的法律史学者们虽然在频繁引用这篇论文，但是 一直都没有人提供此文的中译稿来源。杨鸿烈在中国法律对东亚诸国之影响第一章“注释”中的说 明是。“现收入穗积陈重遗文集第一集第2 9 2 页至3 0 7 页”，但来说明出版社和出版时间。参见杨 鸿烈：中国法律对东亚诸国之影响，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第1 9 页。 o 参见杨鸪烈；中国法律对东啦诸国之影响，第2 - 3 页。 o 参见粱启超：粱启超法学文集，范忠信选编，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第6 9 页。 1 期。在此之前，武力强大、文化繁荣的中华帝国一直是日本羡慕的唯一对 象。自从情朝开始，日本历代的当朝者皆以模仿中国的文物制度为要务， 中国在他们眼中是世界的中心，中国的文化也是世界上最先进的文化。但 到了1 9 世纪，西方列强对亚洲不可阻挡的殖民入侵以及中国的悲惨遭遇， 迫使日本知识分子开始用全新的眼光去打量眼下的这个世界。他们意识到， 原来这个世界e 还有比强大的中国更为强大的国家，还有比中国文化更加 先进的文化。为了谋求已然改变的世界椭下日本民族的生存，日本朝野 达成了? 脱亚入欧”。的改革共识，走上了向西方学习的维新之路。 此外，当时的世界局势还催生了一种不容置疑的逻辑，即强大的国家 必然伴随着先进的文明。1 9 世纪的欧美知识界，广为流行一种“物竟天择， 适者生存”的社会达尔文主义，“进化论一思维支配着人们对国家民族生 存发展的看法。在这种“强权即公理”的世道下，民族生存的唯一出路便 是迅速实现军事、经济上的强大受这种世界思潮的影响，日本的当权者 及知识分子一致认识到：欲求得日本在这个国家林立、弱肉强食时代的生 存和发展，必须变法图强，积极效法西方政教制度，而毫不犹豫地抛弃对 中国的依濑。 这就意味着在日本人眼里，中国的政教制度已经不再先进，其地位已 降至落后之列。那么，在政治法律制度建设上，日本人必然会把目光从中 华法系上移开，而向其他法系尤其是欧美强国所属的那些法系投去。而为 了选择最好的法律制度以供日本借鉴，在学术上也就必须对世界上其他的 法系进行全面研究。穗积陈重身处明治维新时代，他提出“法系”概念及 其理论，恰当其时。它是近代日本人迫切要求脱离中国、走向世界、实现 民族救亡图存的愿望，在法律研究领域的一种具体表现。“法系”理论告 诉他们，中国法系之外还有其它四大法系与之平列，日本的政教制度的改 革又有了新的选择。 由此可见，穗积陈重提出“法系”概念并不是个偶然事件这一概念 的出现乃是日本知识人民族国家意识觉醒的一种表征，也是日本知识人化 解民族危机之诉求的必然产物 o1 8 8 5 年，日本近代启蒙思想家福泽谕吉发表了著名的脱噩论，全面地阐述了。脱亚入欧”的主张。 他的主张得到了日本政府的高度认同，在此后的1 0 0 多年问，几乎历届日本政府都将“脱亚入欧”作为 基本国策。参见福泽谕吉：脱亚论，时事新报1 8 8 5 年( 明治1 8 年) 3 月1 6 日，林思云译， h t t p ：p a o w a n g c o m n e w s 3 2 0 0 6 - 1 0 1 7 2 0 0 6 1 0 1 7 2 3 5 1 2 5 h t m l 2 ( 二) 2 0 世纪中华法系研究者的现实关怀 穗积陈重提出j 去系”这概念之后不久，中国又兴起了呻华法系” 研究热。在过去的百余年里，代又代的中国学者对“中华法系”进行 了不懈的研究。相比日本知识人因民族国家意识觉醒而关注“法系”，2 0 世纪的中国知识人又为何要研究呻华法系”? 现在法律史学界对2 0 世纪的中华法系研究有一种代表性的阶段划分 2 0 世纪前二十年的发韧期，2 0 世纪2 0 至4 0 年代的兴盛期，2 0 世纪5 0 至 7 0 年代的曲折期，2 0 世纪8 0 年代以来的复盛期。若根据研究特色来划分， 2 0 世纪的中华法系研究其实只有三个阶段，即以梁启超的“救亡图存”论 为代表的第一阶段，以2 0 世纪2 0 年代至4 0 年代的建立中国本位的新法 系”主张为代表的第二阶段，及8 0 年代以来的以“重塑中华法系”主张为 代表的第三阶段。具体阐述如下 梁启超对中华法系的研究，主要体现在1 9 0 4 年发表的中国法理学发 达史论和论中国成文法编制之沿革得失两篇文章中。尽管他在这两 篇文章中没有用到“中华法系”这一 既念，但文章的内容表明，他着手研 究的正是中华法系的“法理”和成文法”。那么，他研究中华法系意在 何为? 从中国法理学发达史论中，他一方面意识到，逮于今日，万 国比邻，物竟逾剧，非于内部有整齐严肃之治，万不能壹其力以对外。法 治主义，为今日救时唯一之主义”，“自今以往，实我国法系一大革新时 代也”；另一方面又认为，“法律者，非创造的而发达的也。固不可不采 人之长补我之短，又不可不深察吾国民之i 心理，而惟适是求”。可见，他 研究中华法系的目的是：通过研究中国古代的法理，为当时之立法事业寻 找传统资源，进而服务于中华民族的救亡图存事业。梁启超的研究目的表 明，中华法系研究在中国，一开始就与当时面临的民族危机以及救亡图存 的历史使命联系在起。 梁启超在中国法理学发达史论后附上了论中国成文法编制之沿 革得失一文之后，便结束了对中华法系的研究。不过，他所开辟的这块 研究领域并没有随之荒芜。2 0 世纪2 0 至4 0 年代，中国学界又掀起了一阵 。参见俞荣根等： 中国传统法学述论基于国学视角，北京：北京大学出版杜，2 0 0 5 年版，第1 7 页。另参见徐忠明：中华法系研究的再思。南京大学法律评论，1 9 9 9 年春季号。 。参见粱启超：粱启超法学论文集，第7 1 、1 2 0 页。 。同上书。第7 l 页。 3 中华法系研究热，坤华法系”这包含民族国家观念和民族主义情绪的 名词，再次在学界响亮起来这一时期先后出现了一批研究中华法系的学 者，如程树德、杨鸿烈、居正、陈顾远、丁元普、薛祀光、蒋澧泉、马存 坤、张天权、孟之英、周祺等等。居正在1 9 3 5 年还倡导成立了“中华法 学会”，不定期出版份名为( ( 中华法学杂志的刊物。这份刊物以“恢 复中国本位新法系”为宗旨。这一时期的研究已经明显地把中华法系看成 一个实体，学者们热衷于探讨中华法系的起源、时限、发展阶段、特征、 根本精神和命运走向。大多数学者笔端饱含对中华法系的赞美之情，极力 搜罗证据证明中华法系在世界法系中的显赫地位，并为此而自豪。那么， 他们为何对中华法系的昔日辉煌如此看重? 他们为何如此不厌其烦地在每 _ 篇讨论中华法系的文章中，都要对它倾尽赞美之辞? 这种疑惑或许可以从中国在这一时期的遭遇中得到解答。随着一战结 束，中国暂时从西方列强的重压中喘息过来，但马上又面临被日本军国主 义政权征服的危机。从1 9 1 9 年日本在巴黎和会上要求接管德国在山东的势 力范围开始，到1 9 3 1 年仇一八r ”事变，再到1 9 3 7 年抗日战争爆发， 日本对中国的侵略愈益加剧，中国的民族危机空前升级。清末以来的亡国 灭种的危机意识，以及实现民族复兴、恢复民族尊严的渴望再次被点燃。 在中国，2 0 世纪2 0 至4 0 年代是一个“民族主义”情绪高涨的时期，相应 地在学术界也出现了一种“以学术研究促进民族复兴”的思潮。相当一部 分学者的做法是，一面用近代科学方法整理中国传统文化资源，一面在其 中有意识地贯注一种民族自尊意识，希望借学术作品传播民族主义思想， 提升民族自信，激发人们的爱国心。这一时期的中华法系研究者们之所以 对中华法系大加赞美，原因大盖也在于此，亦即想通过研究传统法制，宏 扬其光荣地位，来增强民族自信，配合全民族抗击外来侵略。 但是，即将被日本军国主义政权征服的民族危机，仅能解释其中的民 族主义情绪，却不能解释这一时期中华法系研究的全貌。这一时期研究中 华法系的文章，除了充满着民族情绪之外，还表现出一种共同的呼声：新 。程树德于1 9 2 5 年出版九朝律考，杨鸿烈三部法律史著作出版于1 9 3 0 一1 9 3 7 年问，居正于1 9 4 6 年出版为什么要重建中国法系，陈顾远于1 9 3 4 年出版中国法制史，周棋于1 9 3 7 前发表中国 法制史讲义此外陈顾远、丁元普，薛祀光、蒋澧泉、马存坤、张天权、孟之英这几位于2 0 世纪三十 年代均在中华法学杂志发表过关于中华法系的文章。 o 参见陈顾远：中国文化与中国法系髂顾远法律史论集 。范忠信等编校，北京：中国政法大 学出版社，2 0 0 6 年版，第5 5 3 页。 o 参见郑大华；民国思想史论，北京：社会科学文献出版社，2 0 0 6 年版，第2 5 6 2 7 3 页。 4 时期的法制建设，除了要向欧美学 - 3 ，还应该注意保存国粹，建设中国本 位的新法系这种呼声与这一时期中国知识界兴起的徽中国本位文化” 主张是一致的，俨然是其在法律史研究方面的具体表现。“中国本位文化 建设”主张的要旨在于：新时代的中国文化建设，既要采纳西方资源，也 要吸收中国传统文化资源，从而既跟上世界的节拍又不失民族个性。那么 新时代的法制建设，在模仿欧美法制的同时，自然也要嵌入传统法制中有 价值的东西。因此，这一时期的中华法系研究者们在模仿西方法制( 尤其 是以大陆法系) ，推进中国法制建设的同时，又力求使新的法制保持本民 族的特色。其典型做法就是，对中国传统法制进行筛选，挑出一些在他们 看来是中华法系优点的立法原则和具体制度。在他们看来，这些f 尤点” 既是中华法系伟大的证明，又是应该加以继承的。可见，这一时期的中华 法系研究，又另含一种力保新的法律制度具有民族特色”的意图。 随着抗战和内战的结束，“借研究传统法制来增强民族自信”的目的， 在后来的中华法系研究中全面淡化。但“建设中国本位的新法系”主张， 随着“复兴中国传统文化”的理想仍然保留在台湾学者( 以陈顾远为典型 代表) 的中华法系研究中国。台湾学界当时还成立了一个“中华文化复兴委 员会”，其心迹可见一斑。 大陆的中华法系研究，虽然5 0 年代至7 0 年代度中断，但在8 0 年代 重新出现时就接上了四十年之前的研究基调。典型的中华法系研究者如张 晋藩，他在大陆法史学界首先明确提出了“重塑中华法系”的口号。，并把 。这一主张集中地出现于刊载在中华法学杂志、法律评论( 1 9 2 3 年。首都朝阳大学法律评论社 创办) 上的一批研究中华法系的论文当中，如陈顾远的儒家法学与中国固有法系之关系( 中华法 学杂志1 9 3 6 年第1 卷第3 期) 、张天权的论中华法系( 中华法学杂志1 9 4 5 年第4 卷第8 期) 、 丁元普的中华法系与民族之复兴( 中华法学杂志1 9 3 7 年新编第1 卷第7 期) ，蒋澧泉的中华 法系立法之演进( 中华法学杂志1 9 3 7 年第6 卷第7 期) 、马存坤的建树新中华法系( 法律 评论1 9 3 0 年第7 卷第3 9 期) ，这些文章中都直接表达了这种主张，具体内容恕不摘录。此外，同期的 一些法史专著中也反映出类似的思想倾向，也可见于杨鸿烈中国法律对东亚诸国之影响中所引周祺 的中国法制史讲义和薛祀光的中国法系的特征及其将来中的文字片段，参见杨鸿烈： 中国法 律对东亚诸国之影响，第5 6 ，5 4 3 页。 o 从时人的著述来看，所谓“特色”，既包括根据当时中国的社会需要以及对西方法律思潮的批判而提 出的“社会本位主义”，也包括在新的法制建设中加入中国传统法制的因素，如家族制度。这时期对 于保存传统家族制度的必要性，最先丈概是孙中山在讲“民族主义”时提出来的，但他之所以说家族制 度的好话，是出于将一盘散沙的中国国民团结起来一致对外的斗争策略，而不是说家族制度就应当保留 在国家的法律制度中，可是像陈顾远这样的学者却没有认真体会其中的意思，只是一味地附和权威，也 跟着说家族制度有优点值得保存。参见孙中山；孙中山选集j ，北京：人民出版社，1 9 5 6 年版，第6 7 4 - 6 7 7 页。参见陈顾远：家族制度与中国固有法系之关系，中华法学杂志，1 9 3 7 年第1 卷第7 期。 o 参见陈顾远： 中国文化与中国法系陈顾远法律史论集，第3 2 - 3 3 页。 o | 张晋藩：重塑中华法系的几点思考。南京大学法律评论 ，1 9 9 9 年总第1 l 期。 5 它的学术价值定位于镰避中华民族复兴”上在他看来，传统文化的 继承是民族复兴的重要组成部分，呻国传统法律文化的传承与改造就 成为中华民族文化复兴的重要支点，而传统法律文化的再生集中体现在重 塑中华法系p 。也就是说，中华法系的重塑服务于“民族文化复兴”乃 至坤华民族复兴”这样一个政治使命。这跟2 0 世纪2 0 年代至，4 0 年代的 中华法系研究的基调一样，都包含着“民族复兴”的民族主义情绪，并且 都强调要继承传统法律文化。实际上8 0 年代以来的法史学界，一直都保持 着“必须继承传统法律文化的精华”的立场。这种立场背后的问题意识是： 在清末至今的西化浪潮中，中国的法制如何才能保持自己的民族特色而不 至全盘西化? g o 年代以来的中华法系研究著述所给出的答案仍然是：从传 统法律文化中寻找资源。当今法史学界的具有现实关怀的绝大部分努力， 都是用在认识中国传统法律的特征和总结其优点上。中华法系研究的大部 分著述也主要集中于描述和争论中华法系的特点，探讨其成因，总结其利 弊。这仍然不脱保持中国法制的民族特色”的主观色彩。 回顾2 0 世纪中华法系研究的历程，我们发现这样一个事实：中华法系 研究乃是近代中国民族危机引发的一项学术事业，这项事业自始至终都贯 穿着追求政治上民族独立富强的价值诉求，同时在法制建设方面带有保 持法制的民族特色”的“文化保守”色彩。梁启超面对中国的危难时局， 清醒地认识到法治主义，为今日救时唯一之主义。立法事业，为今日存 国最急之事业”，“自今以往，实我国法系一大革新时代也”。新时期的 立法“固不可不采人之长补我之短，又不可不深察吾国民之心理，而惟适 是求”。他的中华法系研究使命就在于为立法寻找传统资源，从而实现镦 亡图存”的政治目标。2 0 世纪2 0 至4 0 年代，围绕在“三民主义”政治纲 领周围的那批中华法系研究者，同样将中华法系复兴与民族复兴的政治使 命联系在一起，在法制方面力求建立“中国本位的新法系”，使之具有相 对于西方法制的优越性和民族独立j 陛。新中国成立以后台湾的学者以及2 0 世纪8 0 年代以来的大陆学者，依然在追求传统法律文化的复兴与当代传承， 以达到保持文化民族特色和促进中华民族的强大复兴的目标。从他们的事 业中，我们都可以看到一股文化民族主义情绪，即不愿中国文化全盘西化 而失去自己的民族个性，极力寻求文化上的独立和身份上的民族认同。这 。参见张晋藩：重塑中华法系与中华民族的伟大复兴，政法评论2 0 0 1 年卷 o 粱启超；粱启超法学文集，第7 1 页。 种文化独立意识和身份意识，在他们看来是民族独立的精神支柱，中国政 治上的独立与它们互为表里 ( 三) 杨鸿烈与2 0 世纪之中华法系研究 诚如上面所论，各个时期的中华法系研究者们都有一个共同的潜在抱 负：保持法制的民族特色或独立性，拒绝全盘西化但他们却又同中有异， 从他们那里我们可以看到四种不同的直接诉求 其中，第一阶段，梁启超的直接诉求是“应对民族危机”，即从传统 法律思想寻找救亡图存最急之事业一一立法事业的理论资源，这一理论就 是梁启超所概括的法家的砝治主义”。第三阶段，以张晋藩为代表的论 者们的直接诉求是：“重塑中华法系”，即对传统法律文化进行当代传承。 由于他们的前提是法制现代化( 也即西方化) ，他们致力于在“法制现代 化”中纳入中国传统法律文化资源这在本质上是一种“西体中用”的路 数。 尤其值得注意的是第二阶段，这一时期的中华法系研究的共同理想， 是重构中国本位的法律制度，亦即新中华法系。但笔者认为，这一理想下 面却存在着两种性质根本不同的诉求。第一种诉求以“三民主义”为最高 纲领的中华法系研究者( 简称“三民主义”派) 为代表，他们根据当时思 想界权威对西方社会形势的悲观判断。，乐观地认为：世界文化的中国时代 已经来临，三民主义是超越了中国古代家族主义和西方个人主义的最佳立 法方案，因而中国人有可能建立起一个更具包容陛也更具普适性的世界文 干匕。在此乐观情绪的鼓舞下，他们以西方法制为参照物，极力鼓吹中华法 系的优越性，历数传统法律文化当中有“时代合理性的制度和“普适性” 的精神遗产这些工作的直接诉求就是建立一个以中国的民族文化为主体， 兼采西方文化资源，从而是世界上最优秀的新中华法系。至少从表面上说， o 参见梁启超：粱启超法学文集，第7 1 ，9 6 1 1 9 页 o 如梁启超在欧游心影录中，以为西方文明的代表物质文明破产了，而等待中国文明去超拔西 方人，呼吁人们。向东走! ”。又如粱漱溟认为，“对西洋的文化要根本改过，对于中国文化要重 新拿出来，并说世界未来的文化就是中国文化的复兴”参见郭湛波： 近五十年中国思想史。 上海：上海古籍出版社，2 0 0 5 年版，第2 2 8 页。 o 这种观点在当时有关中华法系的论文中很常见，典型例子可参阅杨鸿烈 - - j 故也”。这句话包含了他对穗积陈重的法系理论之本色的认识，也包 含了他对西方学界的法系研究赖以为前提的法律观的判断。除了作这种宏 观的判断，他还直接指出了穗积陈重的法系理论的根据，“( 穗积陈重) 分世界之法系为印度法族、中国法族、回回法族、英国法族、罗马法族 五种，其着眼点在民族苟不相同，则法律亦生差异，其立说最精当不移， 简而扼要者也”。这两处都表明法系的划分标准在法系论者那里是“民族”， 即民族不同，法系也不同。因此，杨鸿烈顺理成章地说，“我们中国的法 律自然也是中国民族固有的产物”。这即是说，法系的形态要从民族生活 中去观察，而民族本身是历史发展过程中形成的生活方式相同的固定社会 群体，那么中华法系的形态也得从中华民族的历史中去考察。在这样的理 论前提下，中华法系的建构就是一个历史回顾与总结的工作，其任务也就 首先落在历史学者身上。 对于中华法系的建构，2 0 世纪的研究者们用功各有深浅，探讨的问题 点的多少也不一样。因此他们所描绘出来的中华法系，在丰满程度和洞察 深度上存在很大差别。但是综观他们的学术成果，他们对中华法系的学术 建构还是有着大体相似的进路，主要从时间界限、阶段划分、内容沿革、 基本精神、空间范围和世界地位这几方面来构建，杨鸿烈在其建构中华法 系过程中，对这几个主要方面都是涉及到了的这归因于他是2 0 世纪第一 位真正自觉探讨中华法系问题的法史学者，因为他自陈其全部的法律史研 究都是在回答什么是中华法系”这一问题。我们可以在其最后一本中华 法系著作即中国法律对东亚诸国之影响中，看到他这种求真的心迹。 他说： o 杨鸿烈：中国法律对东亚诸国之影响，第1 页 o 同上书，第2 页。 o 杨鸿烈：中国法律发达史，第1 页 o 实际上。清末民初中国最早兴起的近代意义上社会科学就是历史学。此时的中国史学的明显特点是 引进了西方的实证主义史学理论以及历史进化论这也给中华法系研究刻上了鲜明的时代烙印。 1 1 ( 我) 民国二十三年秋东渡留学，常在东京市东洋文库、上野帝国图 书馆、东方文化研究所、国际文化振兴会、帝国大学图书馆、史料编纂所 等处阅书，因得不少为国内所难以搜集之材料，积j 午涂之久遂成此文，虽 犹感不备，然中国法律于东亚诸国听发生之影响，盖已纲举目张，若与旧 作合观，则世界五大法系中之中国法系，其全貌已可毕观。窃不自量，颇 欲以长久岁月完成“中国法系究为如伺r ，之使：命也，海内外贤达尚乞进而 教之，则幸甚。母 可见复原中华法系的面貌在他心目中，已经上升到了学术使命的自觉 高度。那么接下来，让我们看看他所建构起来的中华法系究为如何。 ( 一) 中华洁系的时限与系统性 时限在2 0 世纪几乎所有的中华法系著述里，坤华法系”都被理解 为清末法律变革之前全部的中国传统法律制度，以区别于变革以来披上大 陆法系色彩的中国现代法律制度。民国初期学者们的“建设中国本位的新 法系”主张，其新”也是相对变革以前的中国法律制度之“旧”而言的。 由此可以推知，中华法系的时问下限，即是清朝末年光绪帝在位时期。光 绪二十七年( 即1 9 0 1 ) ，两江总督刘坤一与两湖总督张之洞一道首次会奏 变法事宜，建勘埘清朝刑律的严酷形象进行改造。紧接着，光绪二十八年， 沈家本又有( ( 删除律例内重法折，也建议根据中外交往日渐密切的新形 势，修改刑律，减少重法，以让中外都能接受。此后清朝向西方学习的法 律修订活动十分频繁，新颁定出来的法律，不管是名称、体系、术语，还 是内容，均焕然一新，全面仿效欧美法律。尽管中国法律的根本精神和指 导原则，亦即以三纲五常为核心的儒家意识形态，清朝直至被推翻也没有 将其抛弃，但中国法律在形式和具体内容上已然全面革新，成了中国人前 所未闻、异域文化色浓厚的新法律。昔日那个纯粹的中华法系在清末已经 走到了命运的终点这种判断在杨鸿烈的著作中虽未直接表达出来，但仍 然清晰可见。 首先，杨鸿烈对中国法律史的分期就包含了这种判断。杨鸿烈在最早 的一本法律史著作( ( 中国法律发达史中，把中国法律史分为：上古至秦 。杨鸿烈：中国法律对东亚诸国之影响，第1 1 页。 。参见杨鸿烈； 中国法律思想史，第2 7 3 - 2 8 0 页。 1 2 为胚胎时期，西汉至明朝为成长时期，清至民国为欧美法入侵时期。在其 第二部法律史著作中国法律思想史中，他则将中国法律思想史划分为 四个时代：殷周萌芽时代，周末春秋战国之儒墨道法诸家对立时代，西汉 至清末之儒家独霸时代，清末欧美法系入侵时代。虽然两书对法律中阶段 的划分略有差别，但大体上是一致的，都认为清朝是欧美法系这一外来法 系入侵之转折点。从世界近代史上各大文明之间的冲突与碰撞，以及中国 在跟西方国家打交道过程中受到的震撼来看，“欧美法系入侵”这说法 绝非指不同文化之间的和平的交流。中华法系这次受到的影响，既不同于 史学家们所考证出的早期中土对苗族法系的继受，亦不同于历次异族入主 中原后其文化被中原儒家文化吸收。欧美法系入侵”意指的是中华法系 命运的转折点，即中华法系从自主的更新，走向被动的变革，甚至被别种 法系替代，古老而纯粹的中华法系已经一去不复返。 其次，杨鸿烈还对中华法系的命运作了与这一判断相差无多的描述。 他在中国法律发达史第二十六章中说道： 中国法系到了清代中叶，就呈现出动日露 f 顷覆的预兆。这样实在因为自 隋唐完成中国法律的体构，经过宋元到了明代益j i n 发展得完满结实，足为 东方各国家的冠晃但因为地苈和历史的关系，没有与自己文化相等或文 化比较优越国家来交换影响，就不能不，( 千年来都离群索居，惟以同化邻 近西北东北的野蛮游牧民族为最大能事；这样各种制度学术，只能希望其 不为外来的野蛮氏族所摧毁消灭就于愿巳足，而进步缓隧就可不言而喻了。 现以刑名而论，隋軎破天荒的 i t ：a y - 为“笞”，p 、“徒 、 “流，、 “歹p 五种，各朝者阱日沿未改，惟宋又有“凌i f ，元明清也鄱援用，并 有“戮尸”等无理之刑，j 黪4 乾隆中年欧美各帝国主义者欲占领此广峡大 商场，就强迫我国与之周旋，于是此近世爱最进步的罗马法系和英关法系 的国家就与东方怍卜的中国法系起了直接的接触，很露出不安的状态。 “动摇”、f 顷覆”显然是在说，中华法系在清朝正走向终结。另外 他在( ( 中国法律思想史中也说： 溯自前清光绪升八年，政府派吕海寰、盛宣怀在上海修订各国商约， 英、日、美三国椭允许中国法律和外国致时就取消领事裁判权，于是 中国法系就发生根本动摇。 o 杨鸿烈；中国法律发达史，第8 6 9 页 o 杨鸿烈：中国法律思想史，第1 0 页。 又说： 中国，i 千年以来法律思想演进的情形已如前述。这样既有悠久的历史 又能独立自成一系统，所以在欧美帝国主义未东来以前，确能支配朝鲜、 日本、琉球、安南等东亚各国的司法界。但自清朝道光时鸦片战争以来， 荚关各国在华的领事裁判权确立，于是中国法系的本身就发生空前未有的 打击! 何况自与欧美通商，沿江海带的工商业团体应时兴起，社会 经涕壅渐发达，旧日比寝简单的法制实不逞应付新环境。 以上情况表明，杨鸿烈所建构的中华法系的时间下限是清朝，中华法 系随着清王朝的瓦解而瓦解当然杨鸿烈同时代的研究者中也有人认为， 中华法系在清末的变革中并未走向终结，反而是复兴；。今天的少数学者甚 至还提出，应该把社会主义下的中国法制也纳入中华法系的概念当中。这 当然有别于近代学者们要反思的那个中华法系了。 至于中华法系的时间上限，杨鸿烈把它定为商代。相形之下，其他的 很多学者则把中华法系的时间上限，追溯至华夏文明源头更远处的不同时 期。最早的为伏羲时期，如居正所提出。；次之为唐虞时期，如丁元普，张 天权，蒋澧泉，周祺。他们的根据一般来自于古代的典籍一一如易经、 ( 尚书一一中关于上古时期刑罚的记载。他们认为，中国最早的法律是 “刑”法，因此凡是典籍中载有刑罚名称或制定刑法的事件，其对应的时 代都必定有法律。由于这些时代的人事在传说中发生于中原，也即华夏文 明的根据地，所以这些时代的法律就理所当然成了中华法系的起点。这就 是他们确定中华法系时间上限的逻辑。 这种尽信典籍的做法在当时的学术氛围下出现，十分令 奇怪。因为 对于许多古代典籍在历史事实方面的证明力，早在清末的经学研究中就受 到了质疑。而且这种疑古思潮更进一步延伸到了清末民初的新史学研究中， 它与西方传入的考古学相结合，形成了历史学领域的一种实证主义方法 o 同上书，第2 7 3 页。 o 如丁元普说。中华法系复兴之动机，则在清季”，“中华法系之复兴。要惟以三民主义的立法，始 克告厥成功。”参见丁元普：中华法系与民族之复兴，中华法学杂志1 9 3 7 年，第1 卷第7 期。 o 参见陈朝壁：中华法系特点初探，法学研究1 9 8 0 年第l 期。 o 参见居正发表于1 9 4 6 年的为什么要重建中国法系一文。罗福惠、萧怡编： 居正文集，武汉： 华中师范大学出版社，1 9 8 9 年版，第4 7 1 页 o 参见丁元普：中华法系与民族之复兴，中华法学杂志1 9 3 7 年，第1 卷第7 期；张天权： 论 中华法系，中华法学杂志1 9 4 5 年第4 卷第8 期；蒋澧泉：中华法系立法之演进，中华法学 杂志1 9 3 7 年第6 卷第7 期；周祺中国法制史讲义，参见杨鸿烈：中国法律对东亚诸国之影响。 第5 页。 1 4 这种方法在当时学界被公认为是一种科学的治学方法，其典型就是王国维 提出的“二重证据法”，即对史实的证明，不仅要有历史文本的记载，而 且还要有地下挖掘出来的古代文物作证据，否则就不能确定是真实。在当 时的考古发现中，时间标志最早的文物就是商代的甲骨文，它表明中国最 早的文字只能暂定为出现于商代，有关更早时期之事件的历史记载就要存 疑了。因为，在文字尚未出现之前发生的事情，必定不可能由当时的人记 载，而后人的记载都难免失真。 杨鸿烈与其他研究者的不同之处，就在于他受到了这种实证主义史学 方法的影响。他之所以确定商代为中华法系的时间上限，就因为他认为商 代才是可信的中国历史开端。他说，“中国的信史自殷周以前犹是漆黑一 团，经过千余年学者的辨伪工夫，直到如今，都还没有实现拔云雾见青天 的志愿”。他对商代法制状况的整理，使用的便是“二重证据法”。在中 国法律发达史中他说： 我这书以中国法律；造源于殷代，可惜殷代真实史料太过于缺乏，所以 只根据现已出土的一些甲骨文和王国维先生考证殷周制度与及章太炎记 “法蔓? 、开j 名”的文字，参酌般文化学原理加以解玩。 除此之外，杨鸿烈还通过对那些尽信书的学者进行批评，来论证他所 确定的中华法系时间上限的科学性。例如他曾对民国法史学者周祺的著作 中国法制史讲义进行批评： 周氏因过信古籍，故以唐尧、虞舜之传说为事实，夫中国法律虽起源 甚至旱，然茂文法! 迭在文字发生以后，近教十年中外考古学家研究之结果， 均以河南殷墟出土之龟甲兽骨所刻之文为吾国最古之文字，是以拙作中 国法律发达史，即就甲骨文字中有关法制者列举实例以穷究其演进之情 形，则中国之威文法必产生于殷周之际，盖无可疑。回 系统性杨鸿烈既已知道穗积陈重是按“民族”来划分法系的，那么 中华法系与哪个民族相挂勾呢? 在杨鸿烈那里，我们看到这个民族不是抽 象笼统的“中华民族”，而是具体的汉族。他以汉族为主轴，给我们勾画 出了一个非常具有民族封闭性的中华法系。他说： 。参见陈国庆主编： 晚清社会与文化，北京：社会科学文献出版社，2 0 0 5 年版，第3 6 1 3 6 2 页。 。杨鸿烈；中国法律发达史，第1 9 页 o 同上书，第1 4 页。 。转引自杨鸿烈：中国法律对东亚诸国之影响第6 7 页 1 5 实则关于“中华法系”，拙作( 即中国法律发达史) 曾谓中国法 律为中国民族固有之产物，起自殷周，历g r 4 ：、战国、秦、汉、三国、南 朝、隋唐、宋、明，皆汉族| 一系弄嘴循孛进展，中间虽屡有北方民族之侵 入，如五胡、北朝、辽、金、元、清等，但皆被同化，而于编纂法典，传 播法律撕只，尤襁努力。 根据前面杨鸿烈对中华法系时限的界定，以及此处所勾勒出的民族封 闭性，我们可以归纳说：中华法系是过去几千年里汉族生活区域内一脉相 承的一种法系，是一种包含了绂展的连续性”和“民族封闭性”这两方 面的具有系绕陛的法系。由此，我们就可以理解，为什么他这样描述中华 法系：“中国法律绵延四千年才不至中断，在世界五大法系中一一罗马法 系