（法学理论专业论文）论德国平等权的宪法实践.pdf

论德国平等权的宪法实践中文提要 中文提要 在德国平等权是人们的一种基本权利，同时也是一项直接有效的法律规范， 它可以约束立法、行政和司法。德国的平等权主要是一种防卫权，其主要目的在 于抵御国家公权力对于人们要求平等对待的权利的侵害。此外，德国的平等权还 是一种请求权和参与权，人们基于这一点可以要求平等的受到国家的福利给付， 以及平等的利用公共设施、平等的参与公共活动。在上世纪5 0 年代，德国宪法实 践意义上的平等权的核心意义已经从法律适用的平等转向了制定法律的平等。在 上世纪8 0 年代，德国平等权的含义经历了从恣意公式到合乎比例性原则的发展历 程，但是这两种公式仍然并存于德国平等权的宪法实践中，并且依然发挥着重要 的作用。德国的宪法诉愿制度为真正实现人们平等权提供了坚实的制度保障，只 要人们认为其平等的基本权利受到了公权力的侵害，通过用尽平常的法律途径仍 无法得到救济的情况下，可以直接向联邦宪法法院提起平等权的宪法诉愿。宪法 诉愿可以针对侵害平等权的法院判决、法律规范、立法不作为而提起。德国的平 等权的规范性内容在持续不断地宪法实践中得到了确定，但是这种确定是相对的。 此外，德国平等权的宪法实践，真正的让平等权鲜活了起来，使之具有了真实的 生命。 关键词：德国平等权宪法法院宪法实践 作者：张林 指导老师：周永坤教授 o nt h ec o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c eo fg e r m a ne q u a l i t y a b s t r a c t i ng e r m a n y ，e q u a lr i g h t si sak i n do fb a s i cr i g h t s ，i sa l s oad i r e c te f f e c t i v el a w s ，i t c a i lc o n s t r a i n tl e g i s l a t i v e ，a d m i n i s t r a t i v ea n dj u d i c i a l g e r m a n y 。se q u a lr i g h ti sm a i na k i n do fd e f e n s er i g h t , i t sm a i np u r p o s ei sf o rp e o p l et or e s i s tn a t i o n a lp u b l i cp o w e r d e m a n de q u a lt r e a t m e n tr i g h t sv i o l a t i o n s f u r t h e r m o r e ，g e r m a n y se q u a lr i g h to rac l a i m a n dp a r t i c i p a t e ，a n db a s e do nt h i sp o i i l tm a y r e q u i r ep e o p l eb yt h en a t i o n sw e l f a r ee q u a l p a ya n de q u a lu s eo fp u b l i cf a c i l i t i e s ，e q u a lp a r t i c i p a t i o ni np u b l i ca c t i v i t i e s i nt h e 19 5 0 s ，t h eg e r m a nc o n s t i t u t i o np r a c t i c es e n s eo fe q u a l i t y , f r o mt h ec o r em e a n i n g a l r e a d yt h ee q u a l i t yo fl e g a la p p l i c a t i o nt oe n a c tl a w se q u a l i t y i nt h e 19 8 0 s ，t h e m e a n i n go ft h eg e r m a ne q u a l i t yf r o ma f f a i r s - a r b i t r a r yf o r m u l at oe x p e r i e n c et h e p r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a t ed e v e l o p m e n tc o u r s e ，b u tt h e s et w of o r m u l a s i nt h e c o n s t i t u t i o no fe q u a l i t ys t i l lc o e x i s ti np r a c t i c e ，a n ds t i l lp l a y sa ni m p o r t a n tr o l e t h e g e r m a nc o n s t i t u t i o na p p e a l sf o rt r u ep e o p l e e q u a l i t ys y s t e mp r o v i d e ss o l i ds y s t e m g u a r a n t e e ，嬲l o n ga sp e o p l et h j l l l 【i t se q u a lb a s i cp u b l i cp o w e rr i g h th a sb e e ni n f r i n g e d ， t h r o u g ht h en o r m a ll e g a lw a y su s e di ss t i l ln o ta b l et og e tr e l i e fc i r c u m s t a n c e s ，c a n d i r e c t l yt of e d e r a lc o n s t i t u t i o n a lc o u r tf o re q u a l i t yc o n s t i t u t i o na p p e a l s t h ec o n s t i t u t i o n i nv i o l a t i o no ft h ee q u a lr i g h t sc a l lb ea p p e a l sc o u r tr u l i n g ，l e g a lr e g u l a t i o n , l e g i s l a t i o n n o ta sf i l e d g e r m a n y 。se q u a l i t yi nt h en o r m a t i v ec o n t e n tc o n t i n u o u s l yc o n s t i t u t i o n a l p r a c t i c eb yc e r t a i n ，b u tt h i ss u r ei sr e l a t i v e i na d d i t i o n ，t h ec o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c eo f g e r m a n e q u a l i t yr e a ll e te q u a l i t yf r e s hr i s e ，h a v ear e a ll i f e k e yw o r d s ：g e r m a n ye q u a l i t y c o n s t i t u t i o n a lc o u r tc o n s t i m t i o np r a c t i c e w r i t t e n b y ：z h a n gl i n s u p e r v i s e db y ：z h o uy o n g k u n 论德国平等权的宪法实践引言 引言 本文所言及的平等权是指在德国宪政法治国意义上的平等权。在此意义上， 平等权不仅包含人们在法律适用层面上的平等，同时还包含立法上的平等。立法 上的平等并不是所有人都行使平等的立法权。在宪政法治国的框架之下，虽然只 有少数人有权行使立法权，但是这并不违背我们所说的立法平等。我们所说的立 法平等主要是指立法权的形式应该受到平等原则的约束。平等权对于立法者的约 束，主要通过限制立法者在规定法律事实构成的时候应该遵循平等原则来实现。 在德国，这种约束的具体操作主要由联邦宪法法院承担。平等权在德国具有多重 含义，相对于一般意义上的请求给付的权利而言，平等权是一种防卫权，其目的 在于防卫国家公权力机关对于个人基本权利的侵害。司法的意义上平等权是指法 院在适用法律过程中应对所有的人平等对待。立法意义上的平等权是指立法机关 不应恣意立法，对不同的人进行不合理的区别对待或者平等对待。行政意义上的 平等权是指行政机关应该在执行法律的过程中平等的对待行政相对人。 一、德国平等权的内涵论德国平等权的宪法实践 德国平等权的内涵 ( 一) 平等的基本含义和开放性 正如人们难以描述什么是正义一样，人们也难以准确描述什么是平等。拉德 布鲁赫说过：“平等一直都是针对不平等的抽象。 在这个世界上并不存在两个完 全相同的人，也不存在两件完全相同的事；只有不同的人和不同的事，这些不同 的人和不同的事只有基于一个或多个特定的视角才可以进行比较和分析，因此， 任何一个一般的抽象的法律规范总是会触及平等与不平等的问题。法律上的事实 构成( g e s e t z e s t a t b e s t a n d ) 导致了区别对待的产生，即对符合特定事实构成的情况、 不符合特定事实构成的情况以及符合不同的事实构成的情况进行区别对待。从这 一方面而言，所有的法律都进行了一种区分。 与此同时，法律为符合特定构成事 实的情况规定了相同的法律后果，尽管这些事实构成所称的那些共同特征也是存 在差异的。因此，那种一般性的法律也总会对不同的情况进行同等的对待。 德国基本法第3 条第1 款以精练的语言表述了一条在基本权利体系中或 许是最重要的法律原则法律面前人人 平等。基本法第3 条第1 款所规 定的一般平等原则将上述关于法律上的区分的终极性的思考确立为一项前提，这 种终极性的思考深深地影响了一般平等原则自身特有的规范性特质。一般平等原 则并不是要求那种盲目的、形式上的对一切人的平等的对待。在社会国和法治国 之中，人们在思想层面上也不认为这种观念是成立的。按照一般的正义观念的要 求，人们不仅要在法律适用上要求平等对待，而且在事实构成上也要求平等对待， 这一点被基本法第3 条第l 款确定了下来。 但是这一确定并没有也难以给出 具体的标准。一般而言，法律上对人们的平等对待与区别对待应该符合两个条件： 。r a b r u c h ，r e c h t s p h i l o s o p h i e ，8 a u f l 19 7 3 s12 2 圆e s t e i n k o m m e n t a rz u mg r u n d g e s e t zf n r d i e b u n g d e s r e p u b l i k d e u t s c h l a n d r e i h ea l t e m a t i v k o m m e n t a r e , 3 a u f l 2 0 0 2 a r t - 3 r d n 3 8 o 在魏玛宪法中关于平等权的规定只适用于德国人，而联邦德国基本法中的规定突破了这一限制， 将平等权的适用范围扩展奄所有人。除此之外，两者的表述足完全一致的。这一立法上的变化说明了公民 身份已经不再是享有平等权所必须具备的要求。 鲫s t e m s t a a t s r e c h ti i i 2 2 0 0 6 ，s 18 2 8 f ，18 3 9 f o 在魏玛宪法时代对于要求、f 等对待的基本权利对于立法者的约束最重要的代表者： t r i e p e l g o l d b i l a n z e n v e r o d n u n g e nu n dv o r z u g s a k t i e n 19 2 4 s 2 6 f t k a u f m a n n v 色r 6 f f e n t l i c h u n g e nd e rv e r e i n i g u n g d e u t s c h e ns t a a t s r e c h t l e h r e r3 1 9 2 7 ，2 f t ，l e i b h o l z , d i eg i e i c h h e i t sv o rd e mg e s e t z , 1 9 2 5 。2 a u f l s 3 0 f t 最近的关于 宪法发展的概览可以参见：h e s s e 。a r c h i vd e so f f e n t l i c h e nr e c h t s ，1 0 9 ，1 9 8 4 ，1 7 4 最 2厶 论德国平等权的宪法实践一、德国平等权的内涵 其一，确立“公正的比较标准 ，也即上文提到事实构成的核心特征，这一标准 是用来进行区分不同的人和事的。虽然法律上必然会存在各种各样的区分，但是 这些区分并不意味着不平等。所有人就其共性与特性在法律面前都是平等的，都 受到法律的尊重，也即不得对人的各种特征在法律中进行价值意义上的排序。其 二，上述标准的应用应该是前后一致的，不能因人因事而异。 从上面的论述我们可以得出平等原则作为法律规范的核心的法律难题。作为 正义的基础性规范，它一方面要求合乎人类正义的平等对待，但是另一方面它自 身并未给出任何具体的公正的标准，只是表明了合乎正义性的关联和视角：人们 在相互比较中相互区别。从上述意义上来说，一般平等原则是一项孤立的原则， 因为它在语义学上是空泛的 。其具体的规范性的内容只有依据当时的具体情形才 能确定。对于不同的人们的平等对待或者区别对待是被要求的、允许的、或禁止 的1 在何种程度上基于差异性的一般化的平等对待或是基于可比较性的个别化的 区分是否是合乎人类正义的，这些问题都只能在一般平等原则之外，借助于权衡 来确定。依据这样的评价的具体内容的而定，平等对待可能意味着人人有份，也 可能是其对立面，即各得其所。不存在一个这样或那样的公式包含一项全能的指 导方针，可以适用于所有诉求平等权的案件的裁判。因此，平等权自身具有广泛 的开放性。 一方面是平等的开放性，另一方面由基本法第1 条第3 款明确赋予平等 的基本权利的法律拘束力。这两者共同为不同的平等权教义纲领奠定了基础。同 样，引人注目的司法的发展也为确定明确平等权的法律内涵所奠定的基础。司法 的发展更多的涉及到了司法原则中法律思想的转变，这种转变必需处理好重要的 宪法权利之间的关联 关系，特别是平等的基本权利和自由的基本权利之间的紧密 关联。透过平等权的宪法司法，我们可以窥见平等权的规范性内涵的发展和演变。 ( 二) 从恣意禁止到合乎比例的平等 。在联邦宪法法院判例集第3 卷第5 8 1 3 5 页的判决中有对于平等原则作为正义原则的经典表述：“甲等 原则对于立法者意味着是正义思想的一般指引，即按照事物的特征，相同的事物同等对待，对不同的事物 不同对待。”对其批评可以参阅：r f i f n e r , b o n n e rk o m m e n t a rz u n lg r u n d g e s e t z , a r t 3l ，2 0 0 6 。r n d 2 f t 另外可参 见：b v e r f g e l 0 7 ，2 1 8 ( 2 7 4 ) ：1 0 7 2 5 0 ( 2 7 9 ) ；1 1 0 ，1 4 1 ( 1 6 7 ) 罾k a u f m a n n ，v c r o f f c n t l i c h u n g e nd e rv e r e i n i g u n gd e u t s c h e ns t a a t s r e c h t l e h r e r3 1 9 2 7 ，2 f l ；b v c r f g e1 , 2 0 8 ( 2 3 3 ) ； 6 8 4 ( 9 l 、 曲p o d l e c h g e h a l tu n df u n k t i o n e nd e sa l l g e m e i n e nv e f f a s s u n g s r e c h t l i e h e ng l e i c h h e i t s s a t z e s , 1 9 7 1 s 7 7 f f ； h e n k e l e i n f t l h r u n gi nd i er e c h t s p h i l o s o p h i e 2 a u f l s 3 9 5 i t 妒p a u lk i r c h h o e h a n d b u c hd e ss t a a t r e c h t sv 。2 0 0 0 l2 4 r d n 4 4 8 7 9p a u lk i r c h h o f , h a n d b u c hd e ss t a a t r e c h t sv ，2 0 0 0 1 2 4 r d n 9 3 f f 3 一、德国平等权的内涵论德国平等权的宪法实践 基于平等的开放性和平等权语义学上空泛性，仅仅通过法律文本我们难以确 定平等权的规范性内涵，而德国平等权的宪法司法实践历史为我们打开了了解什 么是平等权的一扇门。其中联邦宪法法院确定平等权是否受到侵害的标准对我们 认识平等权的规范性内涵具有非常重要的意义。联邦宪法法院关于平等权受侵害 的标准经历了从恣意公式到合乎比例性的平等的转变。 1 、恣意公式( w i l l k l l r f o r m e l ) 所谓的恣意公式是指，如果法律上的区别对待或平等对待自身找不出一项合 理的、源自事物本质的或者其他的自明的理由，那么这就构成了对平等权的侵害。 换句话说，这要视一个法律规定是否存在显而易见的、不客观的平等对待或者区 别对待而定。圆在此，显而易见的非正义性和非客观性对于是否构成恣意而言具有 相同的意义。直到1 9 8 0 年德国联邦宪法法院一直都沿用恣意公式( w i l l k t h f o r m e l ) 来解释侵害平等权的前提条件。根据这一公式，立法机关的立法行为应止步于与 正义思想为导向的思考方法相冲突的地方，立法者不应无视在共同体中具有深厚 基础的一般正义观念而任意立法。 一般平等原则对恣意的限制包含了一项职权性权力的安排，这一安排针对一般 平等原则自身所具有的开放性的特点而设计的。据此，就一般平等原则之应用而 言，对其相关的正义性标准的具体化的职权被授予了联邦议会，而法院只被授予 了审查显而易见的不公正的职权行为。这样的一种角色区分，是一项具有争议的 安排。一方面是公权力机关对正义性的直接援引性的使用，另一方面这种使用直 接倒向了自明性，恣意公式在任何时候并不能清晰地说明平等的基本权利同其他 合法的宪法上的基本权利之间的确定的关联。 联邦宪法法院公式化的自我约束，在同不断变化的基本权利的司法实践的强 烈对比之中，日趋不合时宜。合乎比例性的原则( d i eg r u n d s 豆t z ed e r v e r h a l t n i s m 苴b i g k e i t ) 作为宪法法院的自由保护和平等保护之间的桥梁，也开始出 现于平等的基本权利的保护之中。合乎比例性的原则也被称为禁止过当原则( d i e g r u n d s i t z ed e so b e r m a 8 v e r b o t s ) 。 2 、合乎比例性的平等 与恣意公式相对应，联邦宪法法院第一审判庭自1 9 8 0 年开始，通过所谓的“新 b v e r f g e i 1 4 ( 5 2 ) ：联邦宪法法院对这一公式新近的运用参见：b v e r f g e 6 1 ，1 3 8 ( 1 4 7 ) ；6 8 ，2 3 7 ( 2 5 0 ) ；8 9 ，1 3 2 1 1 4 1 ) 圆b v e r f g e l 2 ，3 2 6 ( 3 3 3 ) ；1 4 ，1 4 2 ( 1 5 0 ) ；1 9 ，1 0 1 ( i1 5 ) ；8 9 ，1 3 2 ( 1 4 2 ) 4 论德国平等权的宪法实践一、德国平等权的内涵 的公式作为恣意公式的补充。回根据这一个新的公式，平等的基本权利受到侵犯 主要指的是：当某一规范的适用对象的整体与另一规范的适用对象的整体受到了 区别对待，而这两个整体之间并不存在那。种本质上的区别，而这种区别是可以 被用来证明区别对待的合理性的依据的。因此，对平等权的违反不再被视为是一 个自明性的问题，而是一个宪法法院进行权衡的问题，这是一种进步和高效率的 标志，同时也是平等的基本权利通过对人群区别对待时进行严格的 合乎比例性的 审查以约束立法者的标志。 不论是合乎比例性原则的平等 的观念，还是在一系列的判决中被日渐认同 的、具有特殊意义的自由基本权利对于平等权的权衡，在宪法实践中都已经不是 新鲜的内容。尽管如此，在新的公式下，禁止过当的一般平等原则是否在实际上 已经用于对区别对待是否具有充分理由的审查之中，以及这一原则能否被完整的 应用于其中都存在着争议。过当禁止原则与其警察权上的根源相应，特别是在限 制自由的边界上，呈现出矛盾性。因为其要么是违背一般平等原则的性对性和开 放性，要么要求一个让人生疑的、并存在于一个受限制的保护范围的设计。 平等权利和自由权利的防卫保护两者之间的紧密关联，直观的表现了各种力 量之间自由竞争的市场图景。国家的经济控制总会影响到竞争的自由，同时也会 影响到市场竞争者之间的相互关系。就自由权利的防卫保护而言，它主要针对对 于市场参与者的自由行为的不当限制，也会针对自治的和自私的自我安排之间的 相互关系；平等权利的防卫保护主要针对国家对各种市场参与者之间的关系在内 容方面的不当干预。 严格意义上的合乎比例性处处都要求进行一项关于不同标准、理由、效果之 间比例适当性的整体性权衡。在此，对于合乎比例性原则所适用的范围以及严格 意义上的平等权的权衡而言，不再涉及到目的合理性，而只是涉及到对整体利益 和个人利益的权衡与评价。在一个可以比较的视野之内，这种权衡与比较一方面 涉及到对法律上的区别特征的理由与目的的评估，另一方面涉及到法律上的区别 对待对于相关方所产生的影响。 ob v e r f g e 5 5 7 2 ( 8 8 ) ：联邦宪法法院第一审判庭按照新的公式的判决主要有：b v c r f g e ，8 2 ，1 2 6 ( 1 4 6 ) ：8 4 ，1 3 3 0 5 7 ) ； 8 4 ，1 9 7 ( 1 9 9 ) ；8 4 ，3 4 8 ( 3 5 9 ) ：8 5 ，1 9 1 ( 2 1 0 ) ；8 5 ，2 3 8 ( 2 4 4 ) ；8 5 ，3 6 0 ( 3 8 3 ) ；8 7 , 1 ( 3 6 ) ；8 7 ，2 3 4 ( 2 5 5 ) ；8 8 ，5 ( 1 2 ) ；9 5 ，3 9 ( 4 5 ) ；1 0 2 ，4 1 5 4 ) 。b v e r f g e 8 8 8 7 ( 9 6 ) ：8 9 15 ( 2 2 ) o 关于含乎比例的平等可以对比参阅：p a u l k i r c h h o c h a n d b u c h d e s s t a a t r e e h t s v ，2 0 0 0 1 2 4 r d n 1 6 l 位： ，b v e r f g e 3 7 ，3 8 ( 5 2 ) ：b r t l n i n g j z ，2 0 0 1 6 6 9 f f 锄b v e r l g e 7 4 ，9 ( 2 4 ) ；8 2 1 2 6 ( 1 4 6 ) ；8 8 ，5 【1 2 ) ； 5 一、德国平等权的内涵论德国平等权的宪法实践 这种权衡作为必要的人际间效用比较，是一种带有批判性的和实用性的判定， 它准确的表达了这种权衡不仅可以作为确定对自由限制的界限可资利用的工具， 而且也可以作为查明可替代判断之优先性的通用程序。 此外，在可比较的权衡与跨边界的权衡在理论上的区别，就其实结果而言只 起到很小的作用。任何整体性的权衡的核心困难在于，如何确立足够清晰的对于 宪法权利的权衡标准和优先性的判断是始终存在疑问的。这样的标准和判断允许 一个依据单行法律的优先决定作为一个不充分的权衡，因此这种权衡也需要进行 合宪性评价。 德国的合乎比例性原则首先是从行政法领域发展而来，其目的在于不允许国 家的行为给相对人造成过重的负担，因此也被称之为过当禁止( o b e r m a l 3 v e r b o t ) 。 当平等权的适用涉及人群概念的时候，联邦宪法法院一般会采取合乎比例性原则 来对相关的法律上的区别对待或平等对待进行审查。合乎比例性原则已经经由“三 层次说 发展为“四层次说”，本文在此仅仅介绍现在被广泛应用的“四层次说的 的应用问题。 审查法律上的平等对待或者不平等对待是否合乎比例性原则一般分为以下四 个步骤进行： ( 1 ) 目的性审查 所谓目的性审查是指，必须查明国家采取的手段所追求的目的是否具有合法 性和合宪性。就立法机关而言，必须查明立法机关的立法行为中的平等对待与区 别对待所追求的目的是否具有合法性以及合宪性。就司法机关而言，必须查明司 法机关的司法行为中对有关人或事的平等对待与区别对待所追求的目的是否具有 合法性以及合宪性。就行政机关而言，必须查明行政机关适用法律而采取的手段 追求的目的是否具有合法性以及合宪性。 ( 2 ) 有效性审查 手段的有效性主要是指国家机关使用特定的手段，就平等权而言，主要指的 是法律上的平等对待与区别对待，通常情况下能否实现其所追求的合法目的，就 平等权的适用而言，主要看是否能满足权利人的平等权的诉求。如果某个特定的 手段不能促进平等权的实现，那么该特定手段就不具有有效性，因此该种段不应 被采用。在有效性审查的过程中，一般不需要审查国家机关为了追求其所欲达到 的目的是否采取了效果更好的手段，因为国家机关可以在多个有效的手段之间进 6 论德国平等权的宪法实践一、德国平等权的内涵 行选择。 ( 3 ) 必要性审查 所谓的必要性是指，如果国家机关可以采取其他手段能够对公民平等权利的 实现产生同样效果，即达到其所欲实现的平等权的目的的前提下，却能够使得公 民负担更轻，那么现行的手段就是不具备必要性。立法机关在判断法律规范之中 的平等对待和区别对待可能带来的负担和效果有衡量的空间。必要性的审查在某 种意义上也可以成为效益最大化的审查或者是损害最小化的审查，当然前提是同 样的负担。 ( 4 ) 适当性审查 所谓的适当性审查也被称为狭义的或严格的比例原则，就平等权的适用而言， 主要是权衡查国家机关所采取的区别对待和平等对待的措施的干预强度同合法理 由的紧迫性和重要性，使两者保持在合理的界限之内，以利于公民平等权的实现。 在此要查明的是法律上平等对待与区别对待的措施给相关人员带来的负担程度以 及国家机关采取这些措施所追求的利益。如果相关人所吁求的平等权利的利益更 为重要，那么国家机关就必须采取一些有效但合乎平等的措施。 3 、恣意禁止与合乎比例性原则之关系 随着新的公式的出现，恣意禁止公式并没有退出历史舞台，而只是得到了补 充，基于此一个不断变换其地位的预先性问题呈现出决定性的意义，即在任何前 提之下，人们要判定平等权是否受到侵害，都只是要么期待一个对于恣意的控制， 要么诉求于一个严格的合乎比例性原则审查。关于审查平等权是否受到侵害的两 个互有区别的发端，即一方面纳入了恣意禁止，另一方面纳入了合乎比例性的平 等的规定，表明了平等权的一种新的发展，即一方面体现为两种由事实构所导向 的不同的规范的区别，另一方面体现为在一个不断变动的刻度的范围之内，对于 宪法性权利权衡的不同分级的要求实现了融合。 从一开始，联邦宪法法院第一审判庭便倾向于在恣意禁止与合乎比例性原则 之间进行一种事实构成上的区分。但是这种区分借助于人群的概念转化成事实构 成的尝试被证明并不是成功的。这种转化成果非常值得怀疑的，以及从新创的公 式到一个传统的对客观理由的审查的这样一种陡然的过度在实践上并不能起到很 好的作用。人们应该看到，虽然存在与客观事实相关的区分，但是这种区分导致 了间接地人际间的不平等对待。与此相对应的是人群间的不平等对待，但是这种 7 一、德国平等权的内涵 论德国平等权的宪法实践 区别对待缺乏与人相关的标准。在实践中使用并不清晰的人群的概念必须至少要 注意到两个不同的面向：一个面向是，人权的概念指向法律上的一般化的许可， 原则上说，不是具有典型特征的个体，而只是一个相互关联的、起决定性作用的、 相关的人群对于一部法律是否合乎宪法才具有实际的意义。就这个面向而言，在 实践中并不涉及一个严格的审查。另一个面向是，人群概念的运用涉及到的是已 经由法律文本预先规定的人的保护目，从中可以得出人群观念同涉人的法律特征 与涉事的法律特征两者间的区别之间的紧密联系。涉人的法律特征与涉事的法律 特征之间的区别，也就是有关人的在法律上的平等与有关事的在法律上的平等之 间的区别。 正是基于宪法法院监督的令人信服的指导思想，即人的权利的保护的目的， 与平等原则的追求是一致的。所以显而易见的是，以概念化表述的关于对结果有 决定性影响的审查标准的本质性判断应该排除在外不予考虑。因为很难以一种清 晰明确的方式确实的阐述不同的人之间以及不同的事之间的本质性区别。如果按 照那样一种清晰地表述作为进行法律判断的依据，则必然对造成事实上的不平等。 所以联邦宪法法院的这种区分并不会起到预期的效果。 在宪法法院两个审判庭的新近判决中，平等权审查的两种发端之间的融合是 显而易见的，恣意禁止公式与合乎比性原则的平等的追求两者之间的相互作用促 进了平等权的宪法实践。因此，联邦宪法法院第一审判庭做出了一项开创性的表 述：依据不同的规范对象与这些对象之间的区分特征，从一般平等原则中产生了 针对立法者行为的不同界限，这些界限从单纯的恣意禁止延伸到了严格的合乎比 例性要求的限制。对于区别对待的分层式的要求导源于基本法第3 条第1 款 规定以及与其他宪法规范的关联。 这种一般化的观点经由一些明显带有权衡性特点的视角的集合体而得以补 充，在这些视角的结合体之中，人群的概念呈现出来。随着社会生活的不断变化， 这一概念越来越具有相对性。平等权利与自由权利之间的具有决定性意义的相互 关联，日益受到人们的重视。非常明显的是，如果法律上对人的或对事的不平等 对待对于人们实现基本权利产生不利影响的程度越高，则对于立法者的限制就愈 加严格。 人们如果考虑在合乎比例性原则的权衡内，将审查的强度可以退回到自明性 的审查，那么在基本法第3 条第l 款之内就不存在另外单独进行一项恣意禁 论德国平等权的宪法实践一、德国平等权的内涵 止的审查了。因为两者在实质上是一致的。恣意禁止是法治国家建立的基础，它 在不同的主权承担者之间的效力是不同的，法院在进行监督的过程中进行比较时 所使用的恣意禁止可以独立的从法治国原则之中推导出来。 联邦宪法法院第二审判庭从不参与使用正义对平等审查的不同标准的应用范 围进行清晰得区别，而只是在表述上呈现出更少的教义性，确切的说，具有更多 的实际性。因此，下面这一高级原则长期以来都具有代表性的意义：平等原则并 不是全面的去追求对本质上相同的事物按照其特性平等对待，而更多的是要求对 本质上不同的事物按照其特殊性进行不同的对待。 对于平等原则的实践而言，在某种意义上更多的是立法者的事务。立法者承 担着非常重要的义务：立法者选出那些事实，并将其与特定的法律后果相关联， 在法律意义上将那些事实看成是平等的或相同的。但是，立法者在进行选择的过 程中必须要符合客观情况和实质上的公正。在使用平等原则的过程中，什么是客 观的、恰当的或者不恰当的，并不能进行抽象的一般化的确定，而只能根据具体 的所涉范围的特性来进行调整和确定。 在新近的判决中，法院认为在任何情况之下，法律上的区别对待或平等对待 找不出客观的、清晰明了的理由，那么这便违反了平等原则；另外，一个规范的 适用对象的整体或与规范相关的人或事的整体与其他规范适用对象的整体相比较 被区别对待，尽管这两者所涉及的人或事之间并不存在种类的或本质性的区别， 因此不能证明区别对待的合理性，具体的尺度或标准并不能以抽象的和一般的方 式得以确定，而只能在所涉及的不同的事实与规范领域内才能得以确定。 据此，平等原则的适用可以很清晰的被解释为一种在特定事实与规范的领域 内进行权衡的问题。通过近距离的审视，人们可以发现，事实上在一个领域内， 当下的审查标准和审查密度存在着富有变化的区分，这恰恰也被证明为是联邦宪 法法院两个审判庭的在其法律判决之中所呈现出的重要特征。就总体的趋势而言， 对于平等权的审查密度是日益加强的，平等权的要求的具体化也呈现出非常不同 的轮廓和意义。 ( 三) 平等权作为基本权利 1 、防卫权( a b w e h r r e c h t ) 一般平等原则作为客观法的规范，是要求获得平等对待的主观权利的基础。 首先，平等的基本权利同自由的基本权利一样都是一种可由法院执行的防卫权。 9 一、德国平等权的内涵论德国平等权的宪法实践 其目的在于保障人民的权利免受法律上的侵害，特别是防止国家权力机构对人民 权利的侵害。 在众多法学文献中，关于平等权的防卫功能的看法存在很多的争论。问题主 要集中在平等权是否仅仅起道德上的作用、是否具有实质性的保护对象以及这种 保护对象能否像其他的自由的基本权利的教义一样在“保护范围 和“侵害 中 得到描述，所有这些问题都涉及到平等保护自身所特有的结构的不同方面：平等 权作为一种防卫权，其保护对象存在于权利人请求保障和尊重其社会地位的吁求 之中。所有的人在其所参与中的法律、经济和社会的不同的相互关系之中，都受 到国家法律的保护。自由权利的防卫保护主要指向对权利人所拥有权利的过当限 制和干预，也就是对权利人自主的、自利的展开其各种关系的过当限制和干预。 平等权利的防卫保护主要指向对于社会关系的内容方面的不适当限制和干预，这 种限制和干预通常是通过立法和法律适用的方式进行的。 与特殊的平等保护的请求相适应，合乎比例性的平等的一般规定保持着结果 的开放性，其自身不涉及对于现状的维持和改变。此外，它不仅确立了对于国家 干预行为的道德性约束的基础，同时还确立了对国家干预行为的本质性要求，这 些要求的具体化又确立了平等权利的防卫保护的实际保护对象。平等权利的保护 类型的区分相对于某一法律领域内的法律上的限制而言，起到的作用是有限的。 因为它们对于平等权利的适用的前提条件的确立并不能提供实质性的帮助，对于 立法者进行的合乎比例性的审查也不能给出充分的和清晰的理由。 对事实上和法律上的平等进行严格的区分，对于防卫权保护的平等对待的请 求的内容的描述而言也是无意义的，这种区分更多的意味着一种对片面的特权的 拒绝；这种区分涉及将平等与自由公正的纳入的不同问题；这种区分避开了一个 抽象概念上的一致的回答。 对于平等权的权衡而言，涉及到福利国家原则，特别是涉及到给付和保护请 求的理由。同时，还不仅仅涉及到规范式的，而且还涉及到实际的国家行为的效 果。并不是社会现实本身存在问题，而是法律规定对于社会现实合乎平等的反应 的种类和标准是存在疑问的。 如果将人们之间的相互关系视为合乎比例性的平等对待的基本权利的独立的 保护对象，那么平等作为法律上的平等的说法便是前后一致的，只要这意味着通 过法律来实现实际上的公正的平等对待。此外，从法律上的平等这一概念并不能 l o 论德国平等权的宪法实践 一、德国平等权的内涵 直接推导出法律后果，这一点也是十分明确的。这同样适用于仍然存在争议的“不 法中没有平等 ( k e i n eg l e i c h h e i ti mu n r e c h t ) 的原则。根据这一原则，基本法 第3 条第1 款并没有为一个犯罪人开启如下的异议理由：其他的犯罪人没有被追 究；同样的或程度更高的非正义的行为没有被处罚。同样在税法领域，一个诚实 的纳税人不应该以逃税人没有被迫究而拒绝纳税。 对于法律的执行而言，在所有执行主体自行判定的情况之下，相对人受到法 律的保护免收行政主体无计划执行的侵害平等对待的利益，一方面是可以从其他 方面进行保护，比如信赖保护和竞争保护的视角来论证保护的合理性；另一方面 体系化的违法事件对于权利的伤害乃至整个社会的伤害是巨大的。因此，平等权 利的防卫保护的意义是非常巨大的。 2 、参与权和请求给付权( a n s p r i i c h ea u f t e i l h a b eu n dl e i s t u n g ) 所谓的衍生的参与和给付的权利，如同按照自己的选择、平等地进入高校学 习的请求一样，都直接源自于基本法第3 条第1 款。如果国家提供公共的教 育场所、其他的公共设施、狭义上的社会保险金或者各种补贴，那么就产生了这 样一种平等的请求，即要求国家合乎平等的决定人们进入公共设施和获取给付。 就此，平等原则强化了一般法律对于平等权的地位，比如在地方法上的进入公共 设施的请求权，以一般意义上的及形式意义上对于行政行为进行合理性判断的请 求权。 进入的请求权和给付的请求权在何种程度上是合理的，这一般取决于供给的 容量界限；就个人而言，主要取决于能够实现防卫对于违反平等行为的防卫请求 能否实现。平等原则就其自身而言，并不特别限制立法者在关于给付构成要件上 面形成自由，比如限制、放宽、重设给付的构成要件。对于行政，平等原则导向 具体的给付请求的平等对待；值得注意的是，从基本法第3 条第1 款本身并 不能推导出具体的判断标准。作为社会正义只要求的一项具体内容，平等本身不 能单独确定对特定的利益集团的优待是不符合公正的要求的。不同于司法上的对 于平等的完美追求，立法者的通过制定具有约束力的法律文件来确定对于国家给 付行为的特权。 3 、机会平等的请求( a n s p r t i c h ea u fc h a n c e n g l e i c h h e i t ) 基本法第3 条第1 款经常被用来作为各种机会平等的要求的根据。这些 机会平等的要求有一个共同的特征，即平等原则是这些特殊要求的补充。除了典 一、德国平等权的内涵论德国平等权的宪法实践 型的所谓的法律保护上的平等之外，这里主要涉及到以下领域： ( 1 ) 考试法上的机会平等 由于通过职业考试是进入某而写特定职业的前提条件，它会对人的进一步发 展的可能性产生实质性的影响，因此，“宪法上对于职业选择限制的严格要求也可 以基于平等权的视角来分析。 鉴于应试者作为相互竞争者的地位，在考试程序 的机会平等意味着对应试者严格的平等对待，即考试的成绩作为对待的唯_ 标准。 基本法第3 条第l 款还为考试法上的各种严格的要求奠定了基础，比如基准 日的规定、过渡性规定以及他们的补充严格条款 。总体而言，要求尽可能的 实现考试条件和评判标准合乎宪法的要求。考试法上关于评判空间的规定直接指 向对于机会平等的保护，这种保护是无条件的。 ( 2 ) 政党的机会平等 联邦宪法法院将般平等原则作为政党也享有机会平等的证明依据 。基本 法第2 1 条和3 8 条的规定的目的就在于让不同的政党相互竞争，而第3 条并没 有为政党之间的平等竞争增加额外的内容。就内容上而言，政党的机会平等能也 非常鲜明的要求特别严格的、形式上的平等对待。这服务于基本法第2 l 条所 规定的关于宪法保障的特殊保护目的。联邦宪法法院在政党机会平等方面的判决 促进了平等权在政党领域的司法实践。1 9 5 4 年1 2 月，基民盟、基社盟、自由民主 党组成联合内阁，为了鼓励工商界对政党的捐助，联邦议会经过多数表决通过了 对所得税法和社团法人税法修改，两个法律案规定了凡是对联邦议会各 政党的捐款都可以获得减免税。社会民主党执政的黑森州政府以这两个法案违反 了基本法有关政党机会平等的原则向联邦宪法法院提起宪法诉讼。联邦宪法 法院在1 9 5 8 年做出了“政党捐款免税案”的判决，判决认为，两个法案的实施明 显的有利于能够从企业获得支持和有高收入者资助的政党，但是这不利于由低收 入者支持的政党，从而违反了政党机会平等的原则。因此这两个法案被判定为违 宪。联邦宪法法院在之后的“政党资助案”的判决中对政党获得资助的方式表明 了态度。此外，“巴伐利亚政党案也是基本法规定的政党之间的机会平等的 背书。 ( 3 ) 选举权的机会平等 ob v e r f g e3 73 4 2 ( 3 5 2 f d ；7 9 2 12 ( 218 f 1 ) ；8 4 ，3 4 ( 5 0 f f ) 密b v e r f ge b d a b v c r f o e8 43 4 ( 5 2 ) 1 2 论德国平等权的宪法实践一、德国平等权的内涵 参选人在选举权上的机会平等主要由基本法第3 8 条规定所保障，有的学 者认为基本法第2 1 条也具有保障参选人选举权机会平等的功能。虽然联邦宪 法法院长时间以来将选举权上的平等描述为是一般平等原则的运用，但是近来发 生了很明显的变化，也意识到了选举权机会平等特殊保护的意义。在基本法 第3 8 条的适用范围之外，基本法第3 条也具有维护选举权机会平等的法律理 由的作用。 ( 四) 客观法的保护功能 基本法第3 条规定的一般平等原则如同基本法基本权利章节中的其 他规范一样，都可以作为可诉的主观权利。此外，它还同自由的基本权利和民主、 法治国法人宪法的一般原则，特别是同福利国家原则一起进一步发挥出了客观法 的功能。作为基本法秩序的基本判断，一般平等原则适用于所有的法律领域 包括民法领域。o 社会正义意义上的社会平等作为目的和价值并不仅仅是导源于福利国家原 则，在某种意义上，一般平等原则奠定了追求分配正义的福利国家的基础。 与福 利国家相适应，国家的对社会现实的干预行为应该带有特定的目的，即为所有人 能够享有平等的尊严、价值和平等的自由创立现实的条件。