（民商法学专业论文）我国物权概念研究.pdf

中文摘要 中文摘要 物权是财产权的基石，通过物权制度保护私人财产权可谓现代法治国家的必要手段。物 权概念义是物权制度的基础，对物权概念的认识的不同，必然导致物权制度的不同，如英美 法系和人陆法系物权制度即存在较大差别，而人陆法系内部的德日模式与法意模式也有不 同。冈此欲了解国之物权制度必先研究其物权概念。我国物权法以法律的形式对我国 的物权制度作出了正式的规定，在其第二条对我国的物权概念进行了较为全面深入的界定， 文章即以该条为主要研究对象，结合法史上和比较法上的研究对我国的物权概念进行研究。 文章土要分为四个部分。 第一部分采用的研究方法主要是文献法，对我国的物权概念发展历史做了网顾和研究。 并对我国物权概念发展缓慢、曲折的原冈做了总结。文章指出在我国古代，自给自足的自然 经济、封建专制政体、封建主流思想和家族主义观念是我国物权概念难以顺利产生的主要原 冈。新中国成立后，我国物权概念发展缓慢的主要原因有经济、政治、思想和法制环境等一 系列原因。 第二部分用比较分析的方法对我国的物权概念进行了全面的分析与评价。首先回顾了立 法过样中的对物权概念的若干争议，结合物权法的规定进行了反思和再认识。而后通过 与国外部分典硝地区的比较，对我国物权概念从主体、客体等方面指出了我国物权概念的先 进与不足之处。 第三部分在前两部分认识的基础上对我国物权概念的意义作出了深入的思考。文章从物 权法学上的意义、法律价值上的意义、宪政意义以及社会意义四个方面进行总结。并结合我 国的法治实践中的不足对部分内容提出了完善措施。 第四部分是对我国物权概念的展望及结论。对我国正在制定的民法典关于物权概念部分 的内容提出了立法建议。同时，文章提议对我国的一些以前同避使用物权概念的法律进行一 些整理，引入物权概念。 【关键词l 物权；物；物权法 东南人学硕i j 学位论文 a b s t r a c t r e a lf i g h ti st h ef o u n d a t i o ns t o n eo fp r o p e r t y r i g h t r e a lr i g h ts y s t e mi sa l la b s o l u t e l y n e c e s s a r ym e t h o dt op r o t e c tp r i v a t ep r o p e r t yo fm o d e mn o m o c r a c yc o u n t r y t h ec o n c e p t i o no f t e a if i g h ti st h eb a s eo fr e a l f i g h ts y s t e m ，d i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n go fr e a lr i g h tw i l ll e a dt od i f f e r e n t s y s t e mo fr e a lr i g h t f o re x a m p l e ，t h e r ea r em a n ys u c hd i f f e r e n c e sb e t w e e nt h ea n g l o a m e r i c a n i a ws y s t e ma n dt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e m e v e ni nt h es a m el a ws y s t e mt h e r ea r ea l s om a n y d i f f e r e n c e sb e t w e e nt h eg e r m a n y - j a p a n e s em o d ea n dt h ef r a n c e i t a l ym o d e s os t u d y i n gt h e c o n c e p t i o ni st h ef i r s ts t e pt ok n o wi t ss y s t e m t h er e a lr i g h tl a wo fp r cp r e s c r i b e st h er e a lr i g h t s y s t e mo fo u rc o u n t r y t h es e c o n da r t i c l ec o m p r e h e n s i v e l yd e f i n e st h ec o n c e p t i o no fr e a lr i g h t t h ea r t i c l em a i n l ys t u d i e st h i sl a w , u s i n gt h eh i s t o r i c a lm e t h o da n dc o m p a r i s o nm e t h o d 1 n l e a r t i c l ec a nb ed i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ts t u d i e st h ed o c u m e n to fo u rc o u n t r y , r e v i e wa n dr e s e a r c ht h ed e v e l o p m e n to f r e a lr i g h tc o n c e p t i o n t h e ns u m su pt h er e a s o no ft h es l o w l ya n dt h ed e v i o u s l yd e v e l o p t h i sp a r t p o i n t so u tt h a ti nt h ea n c i e n t ，t h e r ea r ef o u rr e a s o n s ：t h es e l f - s u f f i c i e n tn a t u r a ie c o n o m y , t h e c e n t r a l i z e df e u d a l - a u t a r c h yr e g i m e ，t h ef e u d a li d e o l o g y , a n dt h ef a m i l yd e s p o t i s mn o t i o n a f t e rt h e b o mo fn e wc h i n a , t h er e a s o nm a i n l yl i e si ne c o n o m y , p o l i t i c s ，i d e o l o g ya n dl a wc i r c u m s t a n c e t h es e c o n dp a r ta n a l y s e sa n da p p r a i s e st h er e a l r i g h tc o n c e p t i o no fo u rc o u n t r y f i r s t l yi t r e t r o s p e c t st h ed i s p u t e sd u r i n gt h ed r a f t i n g t h e nb yc o m p a r i n gw i t hs o m ef o r e i g nc o u n t r y , t h e a r t i c l ep o i n t so u tt h ea d v a n c e m e n ta n ds h o r t a g eo ft h es u b j e c t ，o b j e c ta n do t h e rf a c t o ro fr e a lr i g h t o nt h eb a s eo ft h ea b o v ep a r t s ，t h et h i r dp a r tc o n c e n t r a t e so nt h es i g n i f i c a t i o no fr e a l r i g h t c o n c e p t i o n o fc h i n a t h ea r t i c l es t u d i e s ：t h er e a l r i g h tl a ws c i e n c e ，t h el e g a lv a l u e ，t h e c o n s t i t u t i o n a lv a l u e ，a n dt h es o c i a lv a l u e a st h e r ea r e m a n ys h o r t a g e so fr e a lr i g h ts y s t e m a p p e a r i n gi no u rc o u n t r y , t h ea r t i c l em a k e sm a n yr e c o m m e n d a t i o n sa n dm e a s u r e st op e r f e c tt h e m t h ef o r t hp a r ti st h ee x p e c t a t i o na n dc o n c l u s i o no ft h er e a lr i g h tc o n c e p t i o no fo u rc o u n t r y t h ea r t i c l em a k e sm a n yr e c o m m e n d a t i o n sf o rt h ec i v i ll a wo fp r c m e a n w h i l e t h ea r t i c l es u g g e s t t h a tt h ef o r m e rl a wo fo u rc o u n t r ys h o u l db ec o o r d i n a t e d 。r e a lr i g h tc o n c e p t i o ns h o u l db ea d o p t e d k e yw o r d s ：r e a lr i g h t ；r e s ；r e a lr i g h tl a w 1 1 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：互量立e t 期： 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、 英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电子信息形式刊登) 授权东南大学研 究生院办理。 研究生签名：芝丝童导师签名 抛i v 0 一年 引苦 引言 物权是氏法上最为重要的概念之一，其与债权共同构成了现代财产权的基础。物权概念 究竟何时产生是物权法的基本问题，但对这一问题历来有着不同的认识，有学者认为其产生 于古罗马时代，“现代民法的研究成果表明了人类之真正的物权观念，大抵肇始于古罗马法 时代。o 有学者认为其始于德国民法典，也有学者认为1 8 l1 年奥地利民法典确立 了物权概念。本文认为，物权概念包括形式上的物权概念和实质上的物权概念，形式上的物 权概念是指明确使用“物权”一词，并用该词涵盖所有权、用益物权以及其他物权形式的概 念。实质上的物权概念是指虽然没有明确使用“物权”，但却有所有权、用益物权、担保物 权或其他物权形式，也就是实际上存在现代物权概念所涵盖的内容。本文所指称和研究的物 权概念包括形式上和实质上两个方面。 通过对我国民法史的研究可以发现，我国民事法律一直没有形成独立的法律部f j ，对民 事权利的确认人多依据行政命令或家族习惯，对比事权利的保护则大多是依靠刑事罚则。物 权的情况也是如此。但也正如胡长清先生所言“所谓产役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法 也，谓我国自古无形式民法则可，谓无实际的民法则厚诬矣。”罾因此通过对我国古代较为散 乱的物权制度的研究，我们可以总结出我国古代物权概念的一些特点，我国古代实质上的物 权概念是存在的，只是极不成熟且发展缓慢。但究竟是哪些冈素导致我国古代物权概念的缓 慢产生和发展呢? 在认真研究和思考的基础上本文将尝试解答。至清末，我国封建法律开始 了近代化和现代化进程，这一时期大量的引进移植两方先进的法律制度，我国物权也有了较 大的发展，形式上的物权也正式产生。新中国成立后的一段时间，由于种种原因，我国的物 权概念几乎消失。民事法律的发展也遭受挫折，这也就引出了另外的一个问题：建国后我国 物权概念挫折发展的原冈是什么? 本文也将对之进行一些探讨。 经过长达十三年的立法过程，我国物权法终于颁行，在该法的第二条对物权的概念 进行了较为明确的表述，所采取的主要是德、日民法典的理论。回顾立法过程，在该条款上 的争议颇多，虽为尖锐的争议是要采取财产权概念还是物权概念。此外在主张采纳物权概念 的学者中对物权概念的表述也存在较大不同。本文将较为全面系统的对这些争议进行再思 考，结合物权法的最终选择对我国的物权概念进行分析和解读，并将客观的指出其中的 不足之处和完善方法。另外，由于本文所针对的主要是我国物权法第二条的内容，因此 全文所指称之我国，不包括我国港澳台地区，这些地区的立法实践将作为比较法上的内容予 以借鉴。 梁慧星教授对物权法进行了高度的评价，认为其“无论怎么赞扬都不为过”。本文 将侧重丁二对物权法所确认之物权概念的时代意义进行研究。笔者认为其意义主要体现在两个 方面，一是对于法律体系的意义，采纳物权概念可以有效的以对物的支配规则为核心构建起 完备的物权体系。二是对于当代中国社会的意义，物权概念在彰显法律价值、保障私权、宪 政、社会稳定等方面都具有重要作用。适逢改革开放三十周年，这三十年是中国蓬勃发展的 三十年，也是我国法制建设取得长足进步的三十年。从开始否定个人财产权到现在的对物权 的明确保护，个中滋味恐怕只有经历过这段历史的人才能真止体会。笔者所能做的唯有在广 泛阅读、认真思考的基础上略做分析评价。 陈华彬物权法原理 m 北京：国家行政学院j j 版社，1 9 9 8 1 圆胡长清中国民法总论 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 1 6 东南大学硕士学位论文 第一章我国物权概念发展简史 第一节晚清之前物权概念的艰难孕育 中国古代并没有出现“物权”一词，汉语中物权一词系由德文翻译而来，于清末传入中 国，沿川至今。但是类似丁现代物权制度的实质性内容则散见于历代的律、令、科、比等法 律形式之中，虽不完备，但实质上的物权概念是存在的。孔子口：“君子喻于义，小人喻丁： 利”，孟子口：“王何必口利，亦有仁义而已矣。”这里的“利”便接近现今之物权的概念。 本常将主要从我国古代物权概念中物权客体、物权内容和物权主体三方面研究我国古代的物 权概念。 说文牛部对物的解释是“物，万物也。”作为物权客体，物的概念在我国古代也 是j “义的，基本上包括了所有的财产形式，奴隶在夏商周时期也可作为作为物权客体。土地 是最重要的生产资料，也是最主要的物权客体，诗经小雅北山日“溥大之下，莫非 王十：率土之滨，莫非乇臣。”依研究，在秦代以前，土地为王所独有，不存在士地私有， 于将十地分赐给贵族使用，贵族只享有使刚权，没有所有权。至战国时期商鞅变法“改帝乇 之制，除井田，民得买卖”秦始皇时推行“使黔首自实其田” 的政策，允许农民自行星占 十地，从睡虎地秦简看，秦律对官私十地所有权均加以保护。唐宋以后，私有土地作为物权 客体得自由处分。中国古代民法虽没有明确区分动产和不动产的概念，但类似概念早在周朝 即已经形成“周人称动产为财、货或器，称不动产为田、室等”我国古代民法物的一大特 征是浓厚的封建色彩和等级观念使得违禁物大量存在，违禁物不能为普通民众所持有，这些 违禁物除祭祀所用之神器外还包括盐、酒、茶等，这与罗马法时期是相似的。 所有权是物权的核心内容，商鞅在商君 5 中有一段名言：“一兔走，百人逐之，非 以兔可分以为百也，由名分之朱定也；夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分 朱定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之，名分已定，贫盗不取。”“名分已定，贫洛不取” 反映了早在春秋时期就已经认识到所有权主体对其所有物排他的支配权。对于侵犯所有权的 行为，我国古代民法并不是从民事角度加以救济的，而往往施加刑事处罚。如秦法律答问 中就记载了秦律“盗徙封”的罪名，即私自移动田界是侵犯他人土地所有权的行为，依律当 处耐刑。固宋刑统占盗公私田规定：“诸j ； f 耕种公私田者，一亩以下笞三十，五亩加一 等，过仗一百，十亩加一等” 我国古代也发展出了他物权关系，至宋代已经出现一些较为完善的他物权制度。以十地 所有权为核心派生出了国家认可的用益物权，如永佃权、典权等，宋代的倚当和抵当则是典 型的担保物权。永佃权在宋代确立并成为我国历史上一项传统的用益物权，宋太宗太平兴国 七年( 9 8 2 年) 二月诏：“东畿近年以来，蝗早相继，流民甚重，旷土颇多，限诏到百日， 不门业者，许他人承佃为永业。”道元年六月( 9 9 5 年) 又诏：“凡州县旷士，许民请佃为永 业”典权最初出现于唐朝，但唐律疏义中并没有正式条文出现，后来的学者在宋代的 汉语人典 z 湖北：湖北辞书出版社1 9 8 8 1 8 0 5 汉+ 5 食货忠转引臼申荣华中固古代物权制度及其伦理基础 d ： 硕士学位论文 福建：华侨大学。2 0 0 7 够_ l i 讧民中国法制史参考资料 m 北京：北京人学j l j 版社，2 0 0 6 7 0 回胡留元，冯申| 慧夏商两周法制史 m 北京：商务印书馆。2 0 0 6 4 2 7 曾宪义中国法制史【m 第二版北京：中国人民大学h j 版社，2 0 0 6 7 1 陈忠英宋代物权关系 m 北京：中国社会科学 ：版社，2 0 0 6 1 8 1 o 陈忠英宋代物权关系 m 北京：中国社会科学f j 版社。2 0 0 6 1 9 0 2 第一章我国物权概念发展简史 立法材料中发现宋以庸的实践经验为基础在宋刑统典卖指当论竞物业f - i ) 中对田宅典当 做了规定。对于倚当和抵当，有学者认为不动产为倚当，动产为抵当，也有认为抵当或称倚 当，但对该等担保物权形式的存在不存争议。 在物权主体方面，笔者认为从夏商时期到清末物权主体经历了一个严格限制到逐渐扩大 的过程。夏商周时期君主团体是唯一的物权主体，诗经小雅北山日：“溥大之下，莫 非于十：率十之滨，莫非王臣。”尚书泰誓。卜日：“尔其孜孜，奉予一人，恭行天罚。” 至春秋之后的漫艮的封建时期，由于信奉“亲亲尊尊”的儒家理念，“君为臣纲，父为子纲， 夫为妻纲”同样是处理财产关系的指导思想。以帝干为代表的封建政权依然是最人的物权主 体，而个人得以享有的物权是以家长为代表的家族所享有的，这点比较接近于日耳曼法上的 团体主义思想。礼记曲礼上：“父母存，不有私财”。礼记坊记：“父母在，不敢有 其身，不敢私其财，示民有上卜也”，礼记内则：“子妇无私货，无私畜，无私器，不敢 私假，不敢私与”。家族主义体现于一些家法族规之中，这些族规大多限制了族中个人处理 族产的能力，家族实质上是享有处分权的物权主体。如海宁查氏族规：“至日后宝艺堂后人， 亦不准将义庄田亩及所存银钱擅自变卖妄费，若有犯者，听合族公举惩罚”；余姚朱氏族规： “倘不肖子孙有侵占盗卖族中田产，通族告理，本人决行黜谱”。 第二节清末、民国以及国民政府时期物权概念的爆发 清朝末期，我国开始了法制的近代化和现代化进程。通过不断学习资本主义国家的立法 经验，尤其是参照了德、日民法典，清末到国民政府时期我国物权概念逐渐发展和完善，这 一时期的物权概念有着鲜明的大陆法系色彩，同时也保持了一些传统的特色，具有一定的先 进性。 在对物的认识上，大清民律草案、北洋政府的民律草案以及中华民国k 法典 均采纳狭义物的概念，将物限定为有体物，并区分为动产和不动产。如人清民律草案第 一白六十六条：“称物者，谓有体物。”北洋政府民律草案第九十五条：“称物者，谓有体物。 能受法律支配之天然力，视为有体物。”中华民国民法第6 6 条：称不动产者，谓土地及 其定着物。第6 7 条：称动产者，为前条所称不动产以外之物。当时学者亦认为“从吾国民 法第六八条及第六七条之文义观之，自系指有体物而言，不包含权利在内”固 在物权的内容方面，人清氏律草案正式引入“物权”一词，将第三编设为物权编， 并在该编第一章设立物权通则，但没有明确的定义物权概念，其余各章分别为第二章所有权； 第二章地上权；第四章地役权：第五章永佃权；第六章担保物权；第七章占有。学者研究认 为该草案物权编人致上是借鉴日本民法典第二编物权编写就的，其中关于所有权的 条款都是从日、德民法典中移植而来。 过多的借鉴忽视了传统，因此该草案并没有规定 中国传统上的典权。但是其确立的所有权、用益物权和担保物权分别规定的物权体系是值得 肯定的。北洋政府修订法律馆起草民国民律草案，于1 9 2 5 年完成物权编。全编分九章， 第一章通则：第_ 二章所有权；第三章地上权：第四章永佃权；第元章地役权：第六章抵押权； 第七章质权；第八章典权；第九章占有。该草案吸收了大清民律草案物权编中的先进之处， 其物权制度具有折中新旧的特点，既对大陆法系国家的物权制度做了人量借鉴，也改变了清 国叶孝信中困民法史 m 1 ：海：上海人民出版社，1 9 9 3 1 7 6 。钱幺等注礼记长沙：岳麓书社，2 0 0 l 叶孝信中困民法史 m 一i ：海：上海人民：t t l 版社，1 9 9 3 5 3 2 - 5 3 3 国曾杰中国民法物权论 m 华东政法学院珍藏民国法律名著从书，北京：中国方正出版社，2 0 0 4 8 张晋藩清代民法综论 m 北京：中国政法人学出版社，1 9 9 8 2 5 8 3 东南大学硕上学位论文 末忽视、贬低传统法的态度，真正把传统法和继受法放在平等的高度上加以选择。这样才把 传统法的精华部分，如“典权制度”等改造成近现代的中国物权法律制度。可以说该草案第 一次真止理解了适合中国国情的物权概念，也第一次全面确立了我国的物权体系。国民政府 时期的中华民国民法是中国历史上第一部正式颁行的民法典，其物权编也第一次全面完 整的确立了我国物权的概念和制度，反映了近现代以来商品经济的要求，其对物也采取限于 有体物的认识，但肯定自然力如电等无形可控之物也为物权之客体，以对有体物的支配为基 础确立了完善的物权制度，该法至今仍在我国台湾地区实施，对丁我们有重要的借鉴意义。 第三节新中国成立后物权概念的发展情况 建国以后到改革开放前，废除了国民政府时期的六法体系，我国物权概念几乎潭灭，“国 家在这里已经不再作为一个外在的对所有权及其交易予以保护和仲裁的角色，它甲已侵入， 并控制着农村所有权。有趣的是，当国家以全民的名义米做这一点时，它不仅消灭了传统的 农民家庭私有权，而且消灭了一般意义上的所有权。”这一时期所有制取代了物权的作用。 简单的计划经济决定了财产的占有、使用、收益以及处分均可由制度的安排米解决。因此， 社会经济对相应的民事法律的需求并不强烈。“民法在这个社会中已基本不需要了，因为城 乡居民除了必须的生活资料外儿乎没有什么可以作为私人交换的商品。经济的运作都是靠计 划和行政命令，而一切民事纠纷，包括婚姻家庭纠纷，都由被严密组织起米的人们自己的单 位解决了。” 比法通则( 1 9 8 6 年) 制定前后，在采用“物权”还是“财产权”概念的问题上存在 争议，不少立法者仍认为物和物权是西方资产阶级的法律术语，故在民法通则第五章第 一节使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，第七十一条对财产所有权的定义 为：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。该定义 至少存在以下几个缺陷：第一，没有明确权利的主体，而仅仅以所有人笼统概括，实际上根 据该法的规定应包括国家、集体、个人和社团，主要是国家和集体。第二，没有对财产加以 明确，财产一词所包容甚广，财产的范同难以把握，以致于在该法的第七十五条要采取列举 的方式指出：公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书 资料、林小、牲备和法律允许公比所有的生产资料以及其他合法财产。这样逐个罗列的方式 既不严谨，也不周延，虽通俗易懂，但容易导致法律适用上的困难。第三，没有明确支配性 和排他性这反映物权本质的两人特性。赢接支配强调对物的占有、使用、收益、处分无需他 人意思介入即可实现，排他则强调排除他人干涉，有利于财产的保护。第四，概念不清导致 体系凌乱。民法通则将财产权分为“财产所有权”和“与财产所有权有关的财产权”，对 “财产所有权”虽不严谨但尚可理解，“与财产所有权有关的财产权”这一概念则太过抽象， 实难分辨其准确含义，不如他物权直截了当。第五，在与债权的区分上不够明显。物权和债 权本为民法的基础，对其区分构成传统氏法划分的大框架，但严格的说债权也是一种财产权， 也和所有权有一定的关系，冈此使用“与财产所有权有关的财产权”这一概念不能与债权做 出明确区分。 蒯其仁产权j 制度变迁 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 4 1 0 。蘩定剑。商娣对新中国摧毁i u 法制的历史反思 c ，见：中国当代法学争鸣实录湖南人民出版社，1 9 9 8 1 6 4 第一章我国物权概念发展简史 第四节对于我国物权概念发展状况的思考 与西方相比，同是处于奴隶社会，古罗马时期诞生出先进的物权概念和物权体系，而我 国夏商周时期则仅确认“溥天之下，莫非王土”的于权；同是以封建土地经济为基础，日耳 曼法后期逐渐发展出以利用为核心的物权体系，日耳曼法的物权制度成为现代物权概念的重 要基础，而我国经历漫长封建社会发展过程最终也没能形成对物权的完善理解，剑清末仍需 要人量的引入和移植。而且建国后我国物权概念的发展也是步履维艰，对此我们不得不进行 反思。总体上来说，我国物权概念发展的挫折性体现在两个方面一是中国古代漫长艰难的 孕育过程，从夏商周时期历经三千年也没能真上e 确立，而是靠清末的引入。二是建国后废除 较为先进的物权制度，物权概念和物权理论在半世纪中几乎为空白。本节主要从这两个方面 进行思考。 一、对我国古代物权概念缓慢发展的反思 日本学者滋贺秀三教授说：“中国传统法律主要是刑法与官僚机构组织法及行政执行法； 即使是行政执行法也以刑法为最后的归宿。”但是通过前文对我国物权概念史的同顾，可以 发现物权现象和物权的琐碎规定在我国古代普遍存在，其他民事制度也为数其多，胡长清先 生指出“所谓产役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也，谓我国自古无形式民法则可，谓无实 际的氏法则厚诬矣。”然而不可否认的是我国传统法律对公法过重，对私法过轻，这种情况 源于私法理论和理念的不发达，同时也加剧私法理论的落后，物权概念即为典型代表。经研 究，笔者认为我国物权概念在古代艰难发展可归因于以下几个方面： 第一，自给自足的自然经济。中国古代社会，疆土封闭，自给自足的自然经济长期居于 统治地位。农业为立国之本，稳定的农业生产是国力强盛的保证，而商业在统治者的眼中则 属投机，并不会创造价值，过多的人经商会损害农业生产力因此大多数的统治者的政策均 重农抑商。如史记平准书云：“天卜已平，高祖乃令贾人不得农丝乘车，重租税，以 凼辱之”。两宋时期封建商品经济虽有较大发展，一定程度上促成经济结构的若干调整，但 由丁火商人和地主、官僚融为一体，冈此并没有形成独立的商人阶层。这一特点延续剑清末， 甚至民国时期也有表现。这样我国古代的社会生产从没依赖过市场，“从身份到契约的转变” 难以发生。在这样的经济基础上，社会对物权或者物权法的要求极其有限，土地所有制度由 统治阶级通过政治方式决定，私有财产的保护由刑法完成，物权的使命在于“定名分”，我 国古代的学者也从没发现“定名分”有何难处，如此以来物权概念实雉发达。而古罗马早已 形成简单的商品经济，财产的快速流转不但对调整财产流转的债法提出要求，也对确认财产 门属的物权提出要求，因此罗马私法发达，罗马所有权理论更是全面完整、影响深远。至日 耳曼法时期，西欧诸国虽然也以农业经济为基础，但开放的地域和发达的航海能力使其交易 频繁，商人阶层逐渐形成，市民社会各处涌现，最终完成由身份向契约的转变，为以后私法 的高速发展奠定基础。 第二，封建专制政体。进入阶级社会后，我国古代形成专制主义政体。权力与法律紧密 结合，皇帝处丁至高无上的地位，法律注重对其权力的保护，而从未考虑过应否对之加以限 制。而且整个漫长的封建社会我国的君主专制主义日趋加强，而不似西方逐渐削弱。这样国 家权力观念高度发达，形成公权至上的社会，以皇权之“公”抑制臣民之“私”。财产的归 1 滋资秀三中囡法文化考究 j 比较法研究1 9 9 8 3 。胡长清中国民法总论 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 1 6 5 东南大学硕士学位论文 属与权力的享有高度一致，公权渗透到私人生活的各个领域，个人的权利观念极其淡化，个 人以家族为本，家族以国为本。皇帝当然享有一切财产的所有权，臣民也乐于奉献自己财产 以谄媚帝王。因此甚至有学者指出“中国文化传统对私人财产权是否定的”在这样的环境 下物权理论和物权实践不可能存在发展空间，“古时中国人没有西方人那种绝对的财产所 有权、私有权、债权之类的概念，法律也从不把私人所有权绝对化，而是对之加以种 种限制，尤其是以伦理关系的原! i i | j 去限制。”罾而在两方的相应阶段，虽然同样处丁等级森严 的封建时期，但私有财产神圣的观念深入人心，“风能进，雨能进，国乇不能进”的典故即 为例证。 第三。中国古代的主流思想。中国古代的政治家、思想家向来主张按照人们的社会地位、 等级身份来分配物质资源。以儒家和法家为例，儒家倡导“礼治”，孔子提出：“贵贱无序， 何以为国? ”法家倡导“法治”，但该“法治”与现代的法治根本不同，管子认为“上下有 义，贵贱有分，长幼有等，贫富有度，凡此八者，礼之经也。”商鞅变法后在秦国严格规定 各级爵位者在十地房屋方面的享用资格。等级思想限定了国家财产分配的大框架，以身份、 等级米确定财产权不但在政治上得到实现，在思想上也得到支持。微观层面上，儒家“重义 轻利”和“存天理，灭人欲”的思想长期居于支配地位，并逐渐成为成为一种普遍的义利观， 这种封建义利观使古人难以产生明确的个人财产权利的观念，人人耻于言利，追逐利益的行 为被认为是可耻的，“君子喻于义，小人喻于利”。在一定程度上可以认为儒家思想是我国物 权概念发展的最人障碍。而在两方，源远流长的自然法学思想，从来便认为法律的主要目的 便是保护个人的权利和利益，自然法学重视个人的价值、肯定个人的利益、提倡个性的自由， 肯定财产权利是个人自由的基本保障。即使是中世纪的神学法学也不否认私人财产权，托马 斯阿奎那认为“所有人得共同占有一切物晶并享有同等的自由权。” 第四，社会本位与家族主义。中国传统法律秩序背后的法伦理，是“亲亲尊尊”“三纲 五常”。这些伦理观念以家族作为社会的基本单位，重视家族内部的亲情，维系家族的和谐， 反对以物欲损害亲情。在家族内部，家长或族长实际上是家族财产所有权的代表，家族中的 个人虽然可能拥有十地、田宅等财产，但其权利仅限于占有、使用等权利，收益权受限制( 如 不得擅自向外出租田宅) ，处分权被剥夺，擅自处分的结果可能将被冠以以“败家”之称。 这种情况或称之为“本家护业”，在当代中国较为落后的农村仍可发现。家族主义有助于社 会的稳定与和谐，也为封建统治者所首肯，但是由此产生的问题是民众脑中难以形成财产为 其私有的观念，即使认为财产为其所有，也难以正确认识其对该财产的应有权利，物权概念 实在难以发展。 二、对建国后我国物权概念挫折发展的反思 以上所列，大致为我国古代物权概念发展缓慢的主要原因，至清末修律，我国开始法制 现代化的进程。经过大清比律草案、北洋政府民律草案的吸收、借鉴，到中华民 国民法我国物权制度已有重人突破，物权概念先进，物权体系全面、严谨，“在那个时代， 甚至今天，这部民法典关于物权制度的规定较之其他国家或地区民法之同类规定，一点亦无 逊色之处。因之谓这部民法典关于物权制度的规定属于先进的立法规定是一点也不过分的” 锄。但是新中国成立后，情况义有变化，我国物权概念的发展义受重大挫折，总结改革开放 棒水东中两法律文化比较 m 北京：北京人学j h 版社。2 0 0 4 8 3 协范忠信情、理、法j 中国人 m 北京：中图人民人学版社，1 9 9 2 2 1 7 谷备德两方法律思想史 m 北京：中国人民人学版社，2 0 0 6 9 4 回陈华彬物权法原理 m 北京：国家行政学院 l j 版社，1 9 9 8 4 0 6 第一章我国物权概念发展简史 前我国的物权概念挫折发展的情况，笔者认为可以从以下几个方面进行反思： 第一，“六法全书”是否应当全盘抛弃? 马克思主义法学认为法是统治阶级意j 基的体现， 是阶级统治的j ：具，冈此在认定国民政府时期的“六法全- f ”为资本主义的法律后，建国初 始便在人陆地区全衙废除了“六法全书”。的确，“六法全书”本身是社会性质不同的政府所 颁行的法律，立场存在根本冲突的条款。如其宪法等公法条款应当废除，但是一些民商事规 范，对于社会来说确有需要，并无废除的必要，物权制度的一些内容也事如此。马克思主义 法学本身也不否定法律规范的共同性，承认法律规范、法律概念可以继承，“我们强调决不 可拒绝继承和借鉴古人和外国人、哪怕是封建阶级和资产阶级的东两。文明本来就是借鉴、 积累和升华的产物。”今天在民商事的很多领域，在立法时候我们需要借鉴很多国外的和我 国台湾地区的经验，物权法制定的时候更是人量参照了我国台湾地区的“氏法”，而该“民 法”止是6 0 年前我们所废除的。从国外历史上看，苏联十月革命后，列宁仍然沿用了旧俄 国的民法典，即使1 9 2 2 年制定民法典时也大母采用了旧俄国民法典的条款。而举世瞩目的 拿破仑民法典、德国民法典虽经历政权更迭仍被采用。冈此可以认为，对“六法全书” 的全盘抛弃和对当时一些较为先进法律观念的否认态度是我国物权概念遭遇挫折的重要原 因。 第二二，马克思主义是否否认私有财产权? 首先必须明确私有财产权和私有制并不是同一 概念，私有制是所有制的一种形态，学者指出“所有制在马克思主义经济学中被称为生产关 系的总和，而财产权理论涉及的只是生产关系总和当中具体主体的权利问题”，该学者进一 步指出“在我国承认私有财产权并不是私有制，而财产权利的功能也是根本的经济制度所不 能取代的。”马克思本人也确信：“共产主义本身并不剥夺任何人占有社会产品的权利，它 只是剥夺利用这种占有去奴役他人劳动的权利。” 可见马克思主义者反对的是私有制，而不 反对私有财产权，相反还积极肯定和保护个人合法的私有财产。但是在建国后一个很长的阶 段，社会的普遍认识是强调绝对的公有制，在以国家的名义进行征收、征用和没收的时候， 基本上没有人会想到要对自己所有权进行保护，大规模的国有化和改造形成了所有财产归国 家的思想，对于物权更是无人敢提。如所谓的“割资本主义尾巴”运动将大鼋人民公社社员 的白留地、家庭副业和自留畜或消灭或没收，“人炼钢铁”将人量普通民众的铁器无偿征收， 这些都没有止确认识马克思主义对私有财产的应有态度。而直到2 0 0 4 年宪法修上e 案第1 3 条才止式规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产 权和继承权。”这也是我国物权法的宪法基础。 第三，法学学者是否尽了应有的责任? 各国法律的发展史表明法学家对一个国家立法、 司法以及人民的法制观念具有重要作用，国家法律观念的进步和法学理论的状况往往是互为 冈果关系的。搜索我国学者研究物权的资料，可以发现最早的研究是在1 9 8 7 年的两篇文章， 金平等人的我国氏法应当确立物权制度一文载于西南政法学院学报1 9 8 7 年第一期， 李由义等人的论建立我国民法物权体系的必要性和意义载中国法学1 9 8 7 年第一期。 在此之前的三四十年中，对物权的研究竟为空白，其原冈大致在于“自1 9 5 6 年后，民法学 界即对物权概念及各种物权制度采取了一种非科学的极端消极的排斥主义立场。”笔者认 为，采取这种立场并不是冈为其不了解物权概念和物权制度，也不是冈为其确实反对在中国 建立物权制度，而是学术对政治的妥协，这种妥协在当时为明哲保身，也无可厚非，但如果 从人的方面看，这段时期的沉默没能促进我国法制的发展，当然这并不是我国相应时期法制 。张文娃法理学 m 第二二版北京：高等教育f j 版社，2 0 0 3 1 9 5 母胡戎恩走向财富私有财产权的价值q 移法 m 北京：法律出版社。2 0 0 6 1 2 1 3 。马克思，恩格斯共产党宣言 m 见：马克思恩格斯选集第一卷人民教育出版社，1 9 9 5 2 6 8 回陈华彬物权法原理 m 北京：困家行政学院i i ：版社，1 9 9 8 4 3 7 东南人学硕t ：学位论文 发展缓慢的主要原因。 第四，对经济、政治等方面一些因素的思考。众所周知，建国后很长的一段时期内，由 于缺少经验，我们对社会经济制度的认识上存在偏差，否定了商品经济和市场经济，实行高 度集中的计划经济体制，物质的分配由制度决定，并不需要由市场来凋节。在这种体制下， 自由贸易受到限制，既不需要调整物的流转，也不需要调整物的归属，国家和社会关注的都 是全民所有和国家所有。个人所有的物资本身十分匮乏，依靠公社等组织采取的平均主义的 分配方式即可解决。经济上的高度集中导致政治上的高度集中，过于集中的结果便是国家本 位，空前盛行，这种国家本位关注国家和集体的利益，却没有给个人利益以应有的地位，偏重 予个人义务的履行，而对个人的权利不够重视。反映在物权上，就是重视国家所有权，认为 所有权以外的他物权都是资本主义私有制经济关系的产物，不承认这些权利现象在中国存 在。这种认识商到民法通则制定时都有影响，氏法通则虽然规定了抵押权和留置权， 但体例上却将之与定金一起规定于“债权”一章，而不是规定于“财产所有权和与财产所有 权有关的其他财产权”一章。在政治和经济方面还有其他的一些因素制约了我国物权概念在 建国初期的发展，如苏联模式的影响、国际环境等，限于文章的主题在此不再探讨。不难看 出，经济和政治方面的原因是我国物权概念发展走了一段弯路的主要原因。 8 第- 二章我国物权法所确口的物权概念 第二章我国物权法所确立的物权概念 历尽艰难，我国物权法终于颁布实施，物权法在第二条明确对物权的概念进行 界定，物权法第二条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称 物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权 利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”这 是继1 8 11 年奥地利民法典之后第二次以法条的形式明确物权的概念，该定义包括了物 权主体、物权客体、物权的支配与排他两大特性和物权的基本分类，较为全面完整，代表了 物权理论近世发展的成果。但是我们也都已经注意剑，我国物权立法的过程不是一帆风顺的， 而是充满争议，与本文相关的主要有两大争议，一是究竟是要采取财产权概念，制定财产的 基本法，还是采取物权概念，制定单纯的物权法：二是主张采纳物权概念的学者对物权概念 的理解和表述也有较人争议。充分了解这些争议及其理由，结合物权法的最终规定进行 反思，有助于我们止确认识采取物权概念，制定单纯物权法的意义。 第一节财产权与物权之争 已故著名学者郑成思教授坚持认为我国应采纳财产权概念，制定“财产法”而非“物权 法”。其先后撰文四篇叫表明其观点。郑教授提出财产权有不同的含义“( 我) 所主张的用来 代替物权的财产权显然并非所谓上位概念财产权”，“上何概念的财产权，包 括债权、物权、知识产权等十分广泛的具有财产价值的权利”。他认为财产并不是调节人与 物的关系的，“把财产看作物，而不看作人与人的某种关系，即使不是完全错误的，也至少 是毫无意义的。”冈此使剧物权概念有“见物不见人之嫌”。 采纳“物权”概念制定“物权法”则是较为主流的观点，持此观点的如王利明教授和梁 慧星教授，他们认为“所谓财产，指一切有金钱价值的权利的总称。包括：物权、债权、继 承权、知识产权等。所谓财产法，指规定各种财产权的法律规范的总称。包括：物权法、债 权法、继承法、知识产权法等。”他们指出：法国民法典术采h j 物权概念，是因为法学发展 的程度所限，当时的民法学还未将“物”限于“有体物”，还没有采用支配权、请求权这一 重要的权利分类，冈而还未用“物权”概念表述以有体物为客体的支配权，而绝非郑成思教 授所谓已认识剑物权概念是反映人与物的关系，财产概念则是反映人与人的关系。罾我国沿 袭了人陆法系理性法学的传统，民法上已形成了物权( 包括所有权和他物权) 、债权为主的 权利分类体系，这一整套概念体系是我们分析财产法律关系的基础。如果我国借鉴英美法的 法律模式，也制定财产法，那么势必会使这一套k 期为学理及司法实践所接受的理论体系支 离破碎。如果我们要引入财产权的概念而不是物权的概念，那么我们制定的将不是一部物权 法，而是一部财产权法，这样一部法律在内容上将不仅仅是规范传统人陆法系国家的物权法 的内容，而是将包括传统物权法之外的有关合同