（法学理论专业论文）法律谈判的法理分析.pdf

i 摘 要 20 世纪 70 年代发端于欧美的法律谈判，是一种由律师出面，代理当事人解决纠 纷的一种非规范性纠纷解决方式。 但是， 法律谈判有别于调解、 仲裁等纠纷解决方式： 它没有严格的纠纷解决程序，双方当事人可以自主协商约定程序；也没有作为调解者 的中立第三方，只是双方当事人在自主自愿的基础上进行交涉。律师作为双方当事人 的代理人就纠纷的主要事项和解决方案进行交涉， 以求实现双方当事人的最大化的利 益。 法律谈判在欧美的盛行，是与欧美的政治、经济、文化背景密切相关的，同时其 也具有深刻的理论基础。首先，法律谈判是一种高度的意思自治，是契约文化背景下 私法自治的体现；其次，法律谈判打破了私力救济与公力救济的界限，实现了两者的 最佳平衡；再次，法律谈判实现了正义的可选择性，双方当事人的利益最大化是双方 选择正义的结果；同时，它也是各种力量综合博弈的结果。这种崭新的纠纷解决方式 令人耳目一新，无论是在民事还是刑事领域对解决纠纷都发挥着不可磨灭的作用。 通过对法律谈判的分析，可以从一个崭新的视角来看待纠纷解决，从中可以为国 内的纠纷解决提供新的思考角度。本文从分析法律谈判的内容和主要运行机制入手， 归纳、 提炼其理论基础的中心内容， 并探讨它的利弊以及对国内纠纷解决的借鉴价值。 关键词：法律谈判；意思自治；选择正义；博弈理论；诉辩交易 ii abstract law negotiation in occident, originated in the 70s of 20th century, is a non-normative way of solving dispute, party finding a lawyer to solve dispute. however, this way has some differences from other dispute-solving way like mediation and arbitration. there are no strict procedures in law negotiations, and both parties can stipulate procedures according to both wishes: there is also no moderate third-party so-called intermediate and its subjects are only both parties, who can negotiate on the basis of voluntary and autonomy. the lawyers as the agents of both parties act for parties to negotiate on the main issues and the solution of dispute in order to gain the maximum benefit for both parties. the popularity of law negotiation in occident is closely interrelated to the background of euramerican politics, economy and culture, which also has the profound theory foundation at the same time. first, it is a high-level autonomy of wishes, reflecting the autonomy of private law in the background of contract culture. secondly, it broke the boundary between private remedy and public remedy and gets the best balance between them. thirdly, it means people can make a choice between just and unjust, resulting in the maximum benefit in the basis of just, and at the same time it is the result from both debating. this brand-new way of solving dispute makes people refreshing, playing the indelible part whether in civil matters or in criminal matters. through the analysis of law negotiation, we can regard the solution of dispute from a brand-new angle, and offer some new angle of thinking for civil solution of dispute. this article begins with the analysis of the content and main movement mechanism of law negotiation, summing up and extracting the main content of the theory foundation, and discusses its advantages and disadvantages and the reference value to civil solution of dispute. key words：law negotiation；the autonomy of wishes；the choice of just；plea bargain； debating theory； 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研 究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 版，允许论文被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印 或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第 1 章 绪 论 1.1 选题背景和意义 自 20 世纪后半叶以来，以 adr（alternative dispute resolution，非诉讼或替 代性纠纷解决机制）为中心内容的关于纠纷解决制度的研究迅速成为世界各国法 学界，特别是法社会学和司法实践领域的重要课题。虽然 adr 这个概念在美国 和西方国家产生不过短短数十年，然而，非诉讼纠纷解决的实践在人们的日常生 活中却经常发生，其历史也极为悠久。 通常意义上所说的非诉讼纠纷解决机制 有谈判（negotiation，也有学者翻译为和解） 、调解和仲裁。而在这三种纠纷解决 手段中，谈判是历史最为悠久，也是最为常用的一种纠纷解决方式。它是一种交 流的过程，在谈判中双方当事人摆事实、讲道理，运用法律手段、价值观念、威 胁、压制、要约、反要约、允诺等方式互相影响，使得每一位当事人了解自己以 及对方的要求、立场、实力、弱点等，以修正谈判目的，调整谈判策略。 在美 国，95%的案件都是通过非诉方式解决的，而法律谈判又被运用得最为普遍。 谈判在现实生活中司空见惯，但本文所说的谈判主要是法律意义上的谈判， 即法律谈判。作为一种诉讼外纠纷解决的方式和技巧，它频繁地被运用于调解和 仲裁中，甚至被运用到司法审判中。 法律谈判作为一种非诉讼纠纷解决方式， 是指由律师作为当事人的代理人进 行的谈判协商。 它不仅大大节约了诉讼资源和成本，而且也充分地体现了当事 人的意思自治， 极大地拓展了当事人自我协商和对话的空间。 深入研究法律谈判， 对我国法治与和谐社会建设，以及司法改革都有着极其重要的现实意义。 到目前为止，关于法律谈判的研究在国内进行得比较缓慢;在欧美国家尤其 是在美国的研究却非常迅速。当然，无论是在国内还是在国外，关于法律谈判的 研究大多集中在技术层面上，而少有理论方面的研究。本文试图从部门法哲学的 角度分析法律谈判的理论基础和整个行为过程，以便人们对法律谈判有一个更为 全面而深入的认识。 范愉： adr 原理与实务 ，厦门大学出版社 2002 年版，第 1-2 页。 范愉： adr 原理与实务 ，厦门大学出版社 2002 年版，第 263 页。 larry l. teply:legal negotiation,法律出版社（影印本）2005 年版,第 4 页。 2 1.2 国内外研究现状 总体来说，目前国内学术界关于法律谈判的研究主要集中在一般性介绍层 面，主要表现为介绍国外法律谈判的发展状况；国外则主要集中在对法律谈判技 巧上的研究。严格地说，国内学术界对法律谈判的研究是最近十年的事情，而且 研究也比较简单，往往只是在介绍 adr 机制时附带性地对谈判这种解决方式的 含义进行简单地介绍。虽然没有明确地、单独地涉及到法律谈判，但是这种附带 性的研究也应属于法律谈判研究的范畴。如范愉教授在非诉讼纠纷解决机制研究 以及adr 原理与实务两本著作中，就专门介绍了作为诉讼外纠纷解决方式之 一的法律谈判 ，使得国内读者对谈判有了一个大致了解。但两本著作也只是概 括性地介绍了谈判的概念、原则、优点、局限、谈判技巧和伦理道德等问题。除 了专门著作之外，也有一些论文涉及法律谈判的相关理论，但大多都是在论及 adr 时附带性地提及谈判， 篇幅较为简短， 内容也比较简单。 如胡俊华、 葛天博、 谢艳华在adr 制度中国化之路径解析中谈到：adr 包含调解、仲裁、依附 法院的 adr 及谈判，谈判的再生形态有早期的中立评估 。李章军在替代性纠 纷解决程序之研究中将（negotiation）翻译为协商，他给协商做了一个简单的 解释：协商是最普通的解决纠纷的方式。它是通过直接的或间接的联系方式，使 利益发生冲突的当事人进行谈判，共同努力消除分歧，而不诉诸仲裁和审判 ； 苏明伟在学位论文美国替代性纠纷解决方式-adr-介评中通过对美国 adr 的介绍，简单地分析了谈判这种纠纷解决的方式 。此外，甘华鸣、许立东在谈判 一书中对谈判这种纠纷解决的手段进行了较为详细地论述，并指出谈判就是指双 方或多方为了消除分歧、改变关系而交换意见，为了取得一致谋求共同利益或契 合利益而相互磋商的行为和过程 。 从国外关于法律谈判研究的现状看，其研究水平相对于国内来说是比较发达 的。国外学术界对法律谈判的范围、技巧、原则等都有较深入的研究，主要集中 在运用领域、类型以及技巧这三个方面，具体表现在：第一，对法律谈判运用领 域的研究。法律谈判作为一种诉讼外纠纷解决方式，在世界范围内得到了广泛运 用。美国是法律谈判运用得最典型的国家，在美国，大部分案件都是通过法律谈 判解决的。此外，英国也是一个法律谈判运用较为普遍的国家。英国人在谈判中 讲究效率，因此谈判大多进行得比较紧凑、不拖拉。非洲国家中也有对法律谈判 初级形式的运用。如棚赖孝雄在纠纷的解决与审判制度一书中对准审判过程 范愉： 非诉讼纠纷解决机制研究 ，中国人民大学出版社 2000 年版，第 35-38 页。 胡俊华、葛天博、谢艳华： adr 制度中国化之路径解析 ，载河北建筑科技学院学报 （社科版）2005 第 9 期，第 123-125 页。 李章军： 替代性纠纷解决程序之研究 ，载河北法学 2004 第 12 期，第 1215 页。 苏明伟： 美国替代性纠纷解决方式-adr-介评 ，学位论文，吉林大学，2005 年 9 月，第 3-33 页。 甘华鸣、许立东： 谈判 ，北京中国国际广播出版社 2001 年版，第 150-162 页。 3 进行分析时就提及一个在非洲坦桑尼亚某个村庄里运用谈判协商解决纠纷的案 例： 纠纷者通过各自亲戚所支持的当事者进行谈判交涉来解决。 每当纠纷发生时， 根据当时的具体情况，相对而言能够满足上述两个条件的一个或两个人物总会出 现。或者以明确的方式或者以不分明的方式发挥第三者的作用 。 第二，对法律谈判的类型的研究。美国学者拉里特普利在法律谈判一 书中将法律谈判分为 6 个基本类型：合同谈判；民事纠纷谈判；劳资谈判；刑事 案件谈判；离婚和家庭纠纷谈判；国际法律谈判。第三，对法律谈判技巧策略的 研究。美国社会中超过 95%的民事纠纷是通过谈判协商解决，而不是通过向法院 起诉解决。 在那些诉诸法院的纠纷中， 也只有很少一部分是通过法院裁决解决的， 其他大部分还是通过上诉过程中的谈判协商解决的。美国司法机构中绝大多数人 员之所以还留在继续那里任职就是因为控辩交易的存在。 对律师而言，掌握谈 判的技巧和把握谈判的策略是非常重要的。在美国，律师首先要接受的培训就是 进行学习谈判。此外，在美国的高校，都开设有法律谈判课程，指导法学专业的 学生如何运用谈判来解决纠纷。在这种大环境下，学术界对于谈判技巧和策略的 研究也较为热衷。代表性的著作有美国学者 xm弗拉斯科纳、h李赫瑟林 顿合著的法律职业就是谈判律师谈判制胜策略 ，讲解了谈判的准备、技 巧运用等；斯蒂芬b戈尔德保、弗兰克 ea桑德、南茜h罗斯杰、塞 拉伦道夫科尔等合著的纠纷解决谈判、调解和其他机制 ，探讨分析 了谈判中运用到的心理以及其它的因素；美国学者马克斯 h巴泽尔曼、玛格 丽特 a尼尔的理性谈判 ，详细论述了谈判中应该坚持的原则和程序；美国 学者罗伊列维奇、大卫桑德斯、约翰名顿合著的谈判实务 ，揭示了谈 判及谈判心理的主要概念。除了相关的著作，许多的论文以及论坛性质的网页也 都对法律谈判的技巧和策略有比较多的介绍，以至于谈判大师卡洛斯说到：我认 识到我能对任何事情进行谈判。我无时不刻都在运用谈判技巧并且不停的修正它 我无时不刻都在运用谈判技巧并且不停地修正它。 关于谈判技巧的研究，可以分为以下几个方面：首先，谈判前的准备。系统 的谈判准备工作对于获得谈判的成功是非常重要的。准备工作包括：信息的收集 和对案件进行目的规划并评估案件的价值；预测案件可能的判决结果，并根据预 测向对方提出合理的开价。任何一个律师都要根据掌握的信息来对案件的价值进 行一个大体的预测。好的律师对案件价值的预测是多元的，而不是一个死板的唯 一的预测结果。做好这两个方面的充足准备对于谈判是很有意义的。其次，谈判 中的原则和步骤以及心理因素的把握也是很重要的。在谈判开始之后就应该争取 日棚赖孝雄： 纠纷的解决与审判制度 ，中国政法大学出版社 1994 年版，第 3536 页。 美xm弗拉斯科纳、h李赫瑟林顿.： 法律职业就是谈判律师谈判制胜策略 ，法律出版社 2005 年版，第 91-101 页。 4 时刻处于主动地位。谈判中讲究技巧的同时也很注重谈判原则，谈判原则之一就 是在谈判过程中，应当与当事人取得充分的协商，让当事人对案件的进展和案情 有完全的了解。原则之二就是要有充分的耐心。原则之三就是谈判的开价永远只 给出范围而不是具体的数目。像商业谈判一样，最高限额与最低限额的陷阱在诉 讼谈判中也同样是不可取的；一旦涉及到了具体的和解提议，最好不要给出具体 的金额。原则之四就是利用客户做挡箭牌。当讨论和解金额的范围或者出价时将 客户作为你的挡箭牌。例如“我不能确定原告是否会接受 3.2 万美元。我可以劝 劝他，但不能做任何的保证”之类的表述。之所以会采取这样的策略，首先，是 因为最终的和解决议都是取决于客户的同意。其次，是当你的客户不会接受 3.2 万美元作为和解条件或因还有其他原因而需要重新评估此开价时，这种方法为你 提供了一个托词上述表述会为你提供一个托词。11这些原则为在谈判过程中获得 满意的结果提供了不小的帮助，但在整个过程中应时刻牢记与当事人的沟通，必 须保证当事人有充分的案件知情权。12 1.3 论文结构和写作思路 由于法律谈判的研究在国内尚属起步阶段，因而研究的深度也就较为有限。 学界对于法律谈判还停留在简单地介绍上。相对于学界，实践领域的律师行业反 而由于纠纷解决的需要自觉或不自觉地运用到了法律谈判这一纠纷解决手段。国 外关于法律谈判的研究发展较快。从 20 世纪 70、80 年代开始，人们就已经频繁 地运用法律谈判这一诉讼外纠纷解决手段。但到目前为止，仍然鲜有学者对法律 谈判的理论基础和运行过程进行完整的学理思考。大部分的研究只是集中在法律 谈判是否应该运用、法律谈判的运用技巧、法律谈判的步骤等问题上。本文试图 从一个全新的视角对法律谈判进行学理性研究，从而有别于现在国内外的研究思 路，其目的在于让法律谈判这一替代性纠纷解决机制能够更好地运用于国内某些 纠纷解决中。 对法律谈判的学理性研究，即探讨谈判的理论基础、社会因素以及行为过程 是本文的重点。 文章分六大部分,第一部分为引言部分， 简要介绍论文的选题依据、 国内外目前研究法律谈判的现状等。第二部分为法律谈判概述，对法律谈判作基 本的介绍。本章从法律谈判产生的社会历史文化背景着手，探寻法律谈判产生的 缘由以及它的发展历程。而其中对于法律谈判的涵义以及类型的详细介绍，旨在 为分析法律谈判的理论基础和行为过程分析做准备。第三部分是文章的重点，同 时也是文章的难点。关于法律谈判理论基础的分析是本文的创新之处。首先，从 11 美xm弗拉斯科纳、h李赫瑟林顿： 法律职业就是谈判律师谈判制胜策略 ，法律出版社 2005 年版，第 205-207 页。 12 美 larry l.teply: legal negotiation， 法律出版社（影印本）2005 年版，第 15 页。 5 谈判个体权利自由的角度着手，分析作为法律谈判的理论基础之一意志自由 与意思自治；其次，从法律谈判的救济角度着手，分析作为法律谈判的理论基础 之二公力救济与私力救济的必要性和可能性； 第三,从利益平衡思想来分析法 律谈判的理论基础之三当事人之间的利益均衡理论;第四,从各方面综合力量 对抗的角度分析法律谈判的理论基础之四博弈理论;最后， 从正义的角度分析 法律谈判运行过程中所体现的理论基础之五当事人的普遍正义及其相互间 的选择正义。第四部分通过对影响法律谈判结果的各种社会因素的分析，研究各 种因素在每一个谈判环节中发挥的作用。第五部分是对法律谈判的运作机制的分 析。第六部分是对法律谈判在国内的运用现状及其对于国内纠纷解决领域的借鉴 意义。在是文章的总结部分，论文尝试构建一个较为完整的研究框架，对法律谈 判进行一个比较全面的分析和探讨，以期能更好地把握法律谈判。 6 第 2 章 法律谈判的概述 2.1 法律谈判的社会历史背景 2.1.1 政治背景 从 19 世纪末开始，西方主要资本主义国家纷纷从自由资本主义进入垄断资 本主义即帝国主义阶段。由于技术的进步和分工的发展，社会的连带性质越来越 强，社会生活越来越复杂。垄断资本主义的出现使各种社会矛盾趋向激化，旧的 利益结构急剧变动，新的利益结构正在形成，新旧利益的冲突不可避免；战争、 经济危机等灾难频繁来临，工业革命带来的社会问题和公害日益严重；资本主义 法律制度与资产阶级革命时期提出的民主、法治与理想之间的差距越来越大。在 这种情况下，资本主义国家不得不关注以往与国家不相干的劳动、福利、教育、 经济等方面的问题，并运用政治手段和法律手段予以调节。但即便如此，各主要 资本主义国家仍然不能避免越来越多的诉讼与纠纷充斥而来。由于经济发展过程 中带来的问题日益严重，公民对于个人权利的保护也越来越重视。在 20 世纪 60 年代，美国的民权运动发展迅速，保护个人权利的立法大量出现。与此同时，现 实主义法理学从反形式主义和教条主义的立场出发，主张对社会的综合需求，抛 弃只重视规则的思维模式。这种思想，对非规范方式解决纠纷的法律谈判给予了 很大的理论支持。 同时，法律谈判作为一种古老的纠纷解决手段，一直以来都在被普遍地运用 于各种纠纷解决领域。 尤其是从 20 世纪后半叶开始， 随着 adr 理论的迅猛发展， 法律谈判被作为一种诉讼外纠纷解决的方式开始轰轰烈烈地运用于纠纷解决，并 发展到专门的法律谈判领域，尤其在欧美被运用得最为广泛。在美国，adr 的发 展经历了三个标志性时期：第一个时期，即 1925 年联邦仲裁法案通过，开 始正式支持诉讼外纠纷解决方式的时期。此后美国国会和政府不断地制定法令和 制度来推广诉讼外纠纷解决方式。第二个时期，1925 年到 20 世纪 7080 年代， 是法律谈判开始逐渐运用的时期。 在 1970 年就有 h. laurence ross 的 settled out of court 13为代表的一些著作宣扬应大力推广诉讼外纠纷解决机制。 如罗斯认为： 庭外解决的方式 （诉讼外纠纷解决方式） 是法学界的杰作并且是行为科学的领域。 他在文章的第四部分中还对谈判与调解的关系、谈判尺度、谈判原则、谈判策略 13 h. laurence ross: settled out of court,printed in the united states of america1980,p83-90. 7 等都进行了详细的分析。第三个时期即 20 世纪 90 年代之后替代性纠纷解决手段 得到大力推广时期。在这一时期里，美国的 adr 的发展开始走向制度化。如布 什总统制订了一系列法令，使得 adr 得到充分地发展；1998 年克林顿总统签署 了替代性纠纷解决法 ，确定了 adr 的定义、法律地位和管辖等有关问题。法 律谈判作为替代性纠纷解决机制中的一种，更是得到了长足的发展。 2.1.2 文化背景 法律谈判实际上是双方当事人互相订立权利义务，并以此相互协商和讨价还 价的一个行为过程。这个过程体现了当事人双方以相互的权利进行交易的一种契 约自由，这种相互交易的过程同样被视为是一种合同理念，并与西方国家近代以 来倡导的契约自由的理念密切相关。西方国家对自由的崇尚是法律谈判得以盛行 的一个重要因素。契约自由思想在西方国家的文化中得到充分发展与传播，深深 地渗透到人们的心中，并对人们的日常生活发生很大的影响。正是这种“契约” 及其蕴含的自由平等理念对人们的诉讼行为和理念产生了极其深远的影响。在上 述文化背景下，双方之间通过自愿交易得出的结果被视为是与国家公权力审判结 果具有同样的法律效力。人们自由地处分权利，自由选择纠纷解决模式，自由地 约定谈判中双方需要承担的义务和可以享受的权利，理性地接受通过谈判实现的 双方之间的最大化利益。如果从“从身份到契约”的角度说，西方文明可以说就 是一纸契约文明的发展过程。法律谈判的广泛运用及发展就是在这样 “契约文 化”及其蕴含的自由平等理念中孕育而生的。 2.1.3 经济背景 法律谈判作为一种纠纷解决的方式，一直以来被人们以民间的形式被广泛运 用。至 20 世纪 30 年代，adr 开始在美国盛行，法律谈判也逐渐从民间运用走向 制度化、大规模的运用。这与西方国家进入资本主义社会的社会环境密切相关。 在这一时期，欧美资本主义国家经济迅速发展，人口流动性日益频繁，城市化进 程加快， 导致无论是民事纠纷还是刑事犯罪率都飞速上升， 纠纷与矛盾日益增多。 20 世纪 60 年代以后民商事纠纷的激增，出现了诉讼高峰，据有关调查，芝加哥 曾出现过八年前的案件仍处在审理阶段的奇特现象；在纽约，如果要及时审结所 有的案件，每个案件只能审理十七分钟。而且，由于刑事案件的增加，民事案件 只能暂放一边。 14因此，人们需要耗费大量的时间与金钱通过诉讼来解决纠纷。 在注重效率、 发展经济的欧美国家， 纠纷解决缓慢所带来的困扰是不能被接受的， 它阻碍了经济发展的步伐；另一方面，司法系统的日益臃肿日益被人们所诟病， 14 苏明伟： 美国替代性纠纷解决方式介评 ，学位论文，吉林大学 2005 年版，第 3-33 页。 8 而且也不利于经济发展。因此，多元化的纠纷解决方式被广泛地推崇，法庭外各 种纠纷解决的社会资源被广泛运用起来，其中法律谈判更是被人们普遍地接受和 推崇。它具备程序简洁、成本较低、时间较短的优点，适应了经济发展的需要。 与通过诉讼模式解决纠纷相比，法律谈判不像诉讼模式那样需要经过法定的程 序，需要提起诉讼，举证，庭审，答辩，法庭辩论等，甚至某些案件还须履行一 系列的特殊程序。其结果往往是诉讼还没有完成，当事人就已经由于繁琐的诉讼 程序而选择了放弃。法律谈判只需要在专业谈判律师的帮助下，纠纷双方当事人 就可以针对争议问题进行谈判。当事人只需在听取谈判律师分析的基础之上，最 后决定采取自己认为公平的解决办法即可。谈判过程不需要固定的程序，无需当 面辩论，在律师详细告知谈判的每一步进展以及采取什么样的谈判策略和最后可 能获得什么样的谈判结果的前提下，当事人可以选择不出席谈判，等等。此外， 法律谈判所需要的时间相对较短，一般不会超过三个月，个别简单案件，1 到 3 天就可以得到解决。这无疑大大节省了当事人的时间和金钱，适应了当时资本主 义国家发展经济大环境的需要。 2.2 法律谈判的内涵 2.2.1 法律谈判的含义 “negotiation”可以理解为“谈判” 。在这个意义上来说，谈判指的是一种行 为方式，即双方或多方为寻求做某事或不做某事的合意所进行的一系列信息传递 或交换的过程，表现为一系列旨在相互说服的交流或对话。其实质就是一种相互 的交易活动。从解决纠纷的意义上来说，谈判就是双方当事人为了达成和解（特 别是诉讼外和解）而进行协商交易的过程或活动。即在争议发生后，当事人双方 在自愿平等、互谅互让的基础上，按照有关法律、惯例或者合同条款的规定进行 直接地磋商，不需其他第三方参与，从而达成协议、解决纠纷的一种方式。 15 “legal negotiation”在实践中常翻译为“法律谈判” 。何主宇在为法律谈 判一书（英文影印版）所作前言中将“法律谈判”理解为“由律师作为当事人 的谈判律师参加谈判，运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行 全面评估后，借助律师技能（如法律研究技能、案情研究技能、证据挖掘技能、 答辩技能、代理技能等）和谈判技巧实施的庭外博弈。沟通和妥协贯穿其间，整 个过程既有合作也有竞争，以争取庭外和解为最终目的” 。 16这是目前为止关于法 律谈判的较为全面的定义，本文也赞同上述理解。需要特别指出的是，法律谈判 15 范愉： adr 原理与实物 ，厦门大学出版社 2002 年版，第 261 页。 16 美 larry l.teply: legal negotiation,法律出版社 2005 年版，第 105-120 页。 9 的参与者只有当事人双方，没有第三方。律师即便置身于谈判中，也只能作为代 理人参加诉讼，且代理权限必须在当事人的委托或授权范围之内，当事人知情权 和决定权必须得到严格的保证。这就意味着，案件的最后结果将最终由当事人来 决定，律师不能代替当事人做出决定，律师所履行的只是告知和谈判的义务，即 告知或建议当事人做出可能获得最大利益的决定以及进行法律谈判。 2.2.2 法律谈判的特征 法律谈判的特征是其区别于其它纠纷解决机制的标志。 有学者将其归入 adr 中，笼统地把 adr 的三个基本属性当作法律谈判的基本特征，即非诉性、自主 选择性和纠纷解决的功能性。应该说，这三个特征只是说明了非诉纠纷解决机制 的共同特征，却没有体现出法律谈判有别于其它纠纷解决机制的独有特征，并且 某些表述仍值得商榷。如对“非诉性”的理解，法律谈判在运行过程中不可能完 全避免诉讼。如某些谈判在诉讼开始后，由于种种因素的原因退出诉讼转而开始 谈判；某些谈判却是在司法过程中发生的，如刑事案件中的诉辩交易，包括在诉 讼程序中发生在当事人与检察官之间、检察官与法官之间的交涉。因此，简单地 将 adr 的特征作为法律谈判的特征，不但不能准确反映法律谈判有别于其它纠 纷解决手段之处，而且可能造成理解上的错误。综合法律谈判的含义以及运行方 式，将法律谈判的基本特征概括为以下几个方面： 第一，法律谈判是一种非规范性的纠纷解决方式。在这个命题中包含着两个 子命题： （一）法律谈判是一种纠纷解决的方式，其功能在于解决纠纷； （二）法 律谈判的非规范性，非规范性是相对于规范性的纠纷解决机制而言的。法律谈判 有可能发生在整个诉讼过程中，也有可能发生在诉讼后，这正是其非规范性的体 现，同时法律谈判也没有严格的诉讼程序和严格的审判模式，完全是双方当事人 自主选择的一种对话与交流的过程和交涉形式。 第二，法律谈判是一种没有第三方参与的自主选择过程。在这个命题中同样 包含着两个子命题： （一）法律谈判是没有第三方参与的。谈判是一种对话方式， 可以是双方的也可以是多方的，但无论是双方还是多方，谈判的主体只能是当事 人。可能会出现这样的情形，即对于很多缺乏谈判经验的当事人来说，很大程度 上是由律师代理进行谈判，但律师在这个过程中只是在并且只能在授权的范围内 做出判断，且只能按照当事人的要求进行谈判。在代理过程中，当事人还享有充 分的知情权。关于谈判的任何进展和事项，律师都必须告知当事人。 （二）法律 谈判是一个自主选择的过程，必须建立在双方当事人自愿的基础上，完全尊重当 事人的意志自由。即便是缺乏谈判经验的当事人做出任何决定，也应是建立在知 悉情况的前提下自由地做出。 10 2.3 法律谈判的类型 关于法律谈判的类型，有学者将其按照谈判参与主体的多少分为单边法律谈 判与多方法律谈判；也有学者按照谈判的敌对程度将其分为合作型法律谈判与对 抗型法律谈判。本文采纳拉里特普利在法律谈判中关于法律谈判的分类， 将法律谈判分为 6 个基本类型：合同谈判；民事纠纷谈判；劳资谈判；刑事案件 谈判；离婚、家庭纠纷谈判和国际法律谈判。具体来说： 1、合同谈判。合同谈判是律师在双方当事人之间实施策略以求得到和解的 过程。这种类型的谈判在货物买卖、产权交易、不动产交易以及雇佣合同、营业 性合同中广为运用。从法律的角度说，合同谈判是双方当事人的自愿交换，遵守 着交易中的契约自由原则。它具有四个方面的特点：大部分合同都是建立在合 意和互利的基础上；合同谈判在各种商务因素全面了解的基础上会大大增强谈 判者在谈判中的影响和作用；谈判有可能进一步对谈判方将来的关系和长期的 交往产生影响，当事人出于谋求长期合作的考虑，谈判往往也是双方和谐关系的 开端； 谈判中存在的攻击、 恐吓以及不讲道理， 也有可能会导致解决方案失败。 2、商事谈判。民事纠纷谈判多发生于双方当事人在经过法庭或一些其他的 权威决定， （如仲裁等）没有达成自愿和解之后，而通过谈判的方式解决纠纷的 过程。 3、劳资谈判。劳资纠纷谈判属于一种集团谈判，具有协商事务和民事纠纷 的特征。之所以类似于协商事务是因为谈判的整个过程是发生在持续的、联系的 过程中以及直接指向契约的合意中。就象事务交涉一样，谈判几乎不存在错误。 在这种情况下，任何司法审判的补救都是可能的，至少不存在由劳动法授权规定 的行政执行程序。更重要的是，这种劳资谈判具有立法意义：双方当事人之间的 原则将支配着他们之间今后的关系。劳资纠纷谈判的重点在于如何加大双方当事 人之间和解的利益（就像在很多谈判中作为对抗双方的赢者失败者的期望一 样） 。 4、刑事谈判。在刑事谈判中运用得最多的谈判方式就是诉辩交易。在美国， 辩诉交易程序被明确表述为联邦刑事法律第 11 条。该条规定了下列内容：辩诉 交易的程序，辩诉交易所要求的信息，法庭对辩诉交易精确度的要求，法庭接受 或拒绝，法庭抗辩的不可接受以及法庭抗辩的记录。关于刑事法律谈判方面的运 用，李义冠著的美国刑事审判制度17中也做了相关的介绍。书中，作者将刑 事案件的法律谈判翻译成为“讨价还价” ，并认为所谓认罪讨价还价就是在检察 官签署“控告书”之前，检察官提出一个条件，被告可以提出另一个条件，双方 你来我往，各谈自己的理由，仿佛商家推销自己的产品一样。举例来说，某被告 17 李义冠： 美国刑事审判制度 ，法律出版社 1998 年版，第 65-66 页。 11 被以一级谋杀罪起诉，被告律师通过对案情的分析和综合考虑各方面因素之后， 认为被告获得无罪释放判决的难度较大，在这种情形下，被告可以提出：如果检 察官把起诉罪名降格为过失杀人，他（她）将认罪；检察官在知悉被告的条件之 后进行审查证据，考虑被告提出的条件是否合法，然后做出是否变更起诉罪名的 决定。期间双方可以多次交手，结果或者是双方达成协议，或者是谈判破裂。需 要指出的一点是：讨价还价是在检察官和被告之间进行的，但双方所做的承诺， 法庭并没有一定要接受的义务。因此，检察官不能向被告做出具体刑期年限的保 证，只能向被告承诺将会向法庭提出建议，而法庭在一般情况下会接受检察官的 建议。 5、离婚谈判。就像交易和集团谈判一样，离婚、家庭纠纷的法律谈判在生 活中十分普遍：它被广泛运用于处理婚姻关系以及双方当事人之间的权利和义 务。在离婚、家庭纠纷的谈判过程中，双方当事人在纠纷中经常存在情绪上和心 理上的问题。例如：一方或者双方当事人有怀恨和重新和好的可能。至于纠纷中 其他利害关系人的权利和意愿，例如双方当事人的子女，等等，也是一个重要的 因素。在离婚、家庭纠纷的法律谈判中，为了达成和解，彼此的相互施压是经常 存在的。 6、国际法律谈判。国际法律谈判中有三个明显的特征值得人们注意： （1） 国际法律谈判经常涉及文化方面的差异和争端，往往导致谈判更加难以达成合 意； （2）由于谈判过程中的语言差异，存在产生误解的可能； （3）国际法律谈判 往往还要受到政治、文化等因素的影响。18 18 美 larry l.teply: legal negotiation, 法律出版社（影印本）2005 年版,第 25-30 页。 12 第 3 章 法律谈判的理论依据 3.1 意志自由与意思自治 法律谈判以协商和沟通为前提，它的运行过程（无论是民事纠纷还是一般的 刑事案件）是当事人自主选择纠纷解决模式的过程，是双方当事人自愿与合意的 谈判协商过程，是当事人意志自由的结果。 当事人的意志自由是自由主义在哲学层面上的体现。人生而自由，自然法提 倡对自由的绝对崇尚。现代社会更是日益强调个体自主选择权的重要意义。意志 自由不仅仅是个体自由的问题，它还牵涉到个体与他人、个人与社会共同体的关 系。法律谈判意义上的个体意志自由不能仅仅理解为当事人一方的意志自由，而 是双方当事人都享有的充分意志自由，通过彼此之间的协商和交流来实现双方的 合意，最终达到双赢的结果。因此，法律谈判中主体的意志自由必须得到保障。 只有确保意志自由，当事人才能不受干涉地、自主地选择法律谈判作为纠纷解决 的手段；同时，只有意志自由，当事人才能根据自己的具体情况自由地选择纠纷 解决模式。当事人选择纠纷解决程序是自由的，它可以通过对案件成本、证据的 多少以及案件的其它影响因素等综合权衡，最终自由地确定纠纷解决的手段，例 如法律谈判； 沟通和协商的方式是自由的， 可以由当事人直接进行谈判 （是少数） 也可以约定由专职律师代理当事人谈判；交付和执行的方式也是自由的。谈判结 束，当事人之间根据自身的情况自主地约定交付方式并制定协议。交付的时间、 期限、地点也可以自主地约定。因此，意志自由是法律谈判必不可少的一个首要 条件和理论基础。 在谈判主体意志自由的前提下进行的法律谈判，是意思自治的体现。意思自 治原则是私法自治的一项重要原则，是指在法律适用问题上，尊重当事人的自由 意志，由当事人协议选择准据法。它可以追溯到法国 16 世纪。当时的法国一方 面仍处于封建割据状态， 地方立法不统一， 习惯法牢牢占据重要地位； 另一方面， 资本主义工商业发展迅速，尤其是地中海沿岸各港口已与南欧及亚洲、非洲许多 国家和地区建立了密切的商业交往。在商业交往中经常发生各地习惯法在适用上 的相互冲突，异地商人之间、异国商人之间进行商业交往或发生商业纠纷时应适 用何地、何国法律成为越来越突出的问题，并越来越成为制约商业发展的主要因 素。对此，查理杜摩林提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的 契约关系并作为解决上述经济纠纷的法律依据。这一主张立即受到商人们的欢 13 迎， 并逐渐为整个社会所接受， 逐渐发展成为今天人们所指的“意思自治”学说。 该学说主张合同领域应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯法； 如果当事人没有明确选择某一具体习惯法，则应根据具体情形进行推断并确定最 终适用的法律。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法 律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决纠纷的协议；也可以是 默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律选择协议的情况下，如果发 生纠纷，由案件受理地法院根据某种情形对当事人选择法律的意思进行推断。无 论是明示的选择还是默示的选择，其主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权 依其自我意志做出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约关系 的准则。此外，不言而喻的一点就是：当事人可以而且应该对依其自我意志做出 的选择负责。 19 法律谈判恰恰是当事人意思自治体现得最为明显的一种纠纷解决模式，整个 谈判过程中，自由、沟通和协商的精神一直贯穿其中。谈判中的主体具有在法定 范围内的广泛的行为自由。纠纷中的当事人可以选择谈判或者不谈判也可以自主 地选择法律谈判作为解决纠纷的方式。同时它也允许谈判中的双方当事人自主地 选择谈判中应该适用的规则和法律，即它不确定具体的行为准则来要求双方当事 人照此行事，而只是给定了一个界限和范围（法律的范围内） 。此外，法律谈判 中双方当事人可以在法律的范围内自主行事，而且，当事人之间通过自主协商而 达成的合意具有优先于其它任意性法律规范的效力，具有法定的契约性质的效 力。法律谈判既是一种所有权行使的自由也是一种合同的自由，是当事人根据自 己的意志产生、变更、消灭民事法律关系的过程。 3.2 私力救济的必要性和可能性 法律谈判作为当事人自主选择的救济方式，是在没有第三方以中立身份介入 的情况下进行的，这是一种典型的私力救济方式。所谓私力救济，是指当事人在 认为自身的权利和利益遭受侵害时，依靠自身和私人的力量，实现纠纷的解决， 包括强制和交涉。20与私力救济相比，公力救济方式是依靠国家权力机关对公民 被侵害的权利进行保护，它包括民事诉讼和行政救济。民事诉讼是典型的公力救 济形式，因权利受到侵害的当事人申请而启动，并以国家强制性作为保障，而且 有严格的程序规范。在公力救济之时，国家权力以保护当事人权利为指向，在法 律的范围内严格按照程序规则运作。整个纠纷解决的过程是决定性的，最终适用 法律规范来处理案件。 19 陈珊： 自救行为研究 ，学位论文，湖南大学 2006 年，第 1-43 页。 20 辛国清： 公力救济与私立救济、社会救济之间法院附设 adr 的法理阐释 ，载求索 2006 第 3 期，第 22-28 页。 14 在建设法治国家的呼声日益高涨的今天，法律逐渐成为一种权威的力量，诉 讼已经成为一种最权威的纠纷解决方式。不可否认，在“以眼还眼、以牙还牙” 的救济手段逐步被人们所淘汰的现代社会，法律手段在及时有效解决纠纷、维护 社会秩序方面发挥了相当重要的作用。然而，最重要的解决方式并不等于是唯一 的解决方式。在人际关系日益复杂的现实社会中，案件的关系日趋复杂，案件难 度也越发繁重，单纯依靠公力救济必然无法满足日益膨胀的纠纷解决的需要，纠 纷解决途径的多样化已经成为一种必然。在社会的进步过程中，一个显而易见的 事实就是，在公力救济之外，相当一部分的民间纠纷都是通过和解或者其它方式 解决的。从实际效果来看，通过私力救济方式得到解决的许多纠纷在解决成本、 执行难度等方面并不比公力救济的效果差。可以说，私力救济在纠纷解决中仍然 具有相当大的潜力。 无论是公力救济方式中的民事诉讼，还是私力救济中的和解、谈判等，都有 自身的特点与利弊。法律谈判这种非正式的纠纷解决方式之所以盛行，与其便捷 性是密切相关的；同时，人们选择法律谈判这种私力救济手段来解决纠纷，也是 时间、证据、金钱等影响案件的各种因素相互作用的结果。首先，诉讼程序解决 民事纠纷花费的时间较久，通常需要 3 到 6 个月甚至更长的时间；而法律谈判一 般在 3 个月左右。第二，在正常的诉讼程序中，当事人需要举证，证据的收集不 仅难度较大，也需要花费很多的时间与精力，对普通人而言，还会遭遇专业性的 各种问题和难题；而法律谈判对证据的要求不是很精确，证据掌握的多少只是影 响谈判结果的一个因素。在法律谈判中，当事人对各自的过错和要承担的责任以 及可能获得的赔偿数额都比较清楚。双方的谈判律师只是通过各自掌握的证据、 运用各种谈判技巧等去尽量争取谈判的胜利，从而实现各自当事人利益的最大 化。第三，诉讼程序需要一定的经济成本。诉讼费用、律师费用等其它开支往往 使得案件最终的结果并不令当事人满意。很可能当事人扣除支出的诉讼费用之 后，并不能得到满意的经济补偿。从效益的角度上讲， “一元