（法学理论专业论文）古罗马裁判官制度及其影响.pdf

中文摘要 在丰富而博大的古罗马法中，我们会注意到：有一个特别的制度，它与严格 注重繁文缛节的古代司法制度不同，它像一股涌动在缓漫的罗马法史长河中的活 水，它就是罗马法中的裁判官制度。罗马法之所以发展成为世界性的法，作为长 官法之一的裁判官曾起了功不可没的作用。裁判官最初设立于公元前3 6 7 年，作 为两名执政官的助手，后来侧重于行使司法权。他不能直接修改由城市立法机构 制定的法，但他可以通过司法活动创造、变通或解释法律规则，使某些适用范围 有限的或者僵硬的法律规则适应于新的情况并且焕发活力。裁判官在这一过程中 形成了裁判官法。在司法审判中，裁判官特别注意运用公平和诚信标准，从而使 一些古老的法律规则能够在发展着的社会中获得动态的更新和应用。因而，裁判 官制度在罗马法中的地位和作用不容忽视。近些年来，大家对司法制度和司法改 革越来越关注。关注司法问题，就自然会注意到司法官员的问题，法官的职务行 为，既代表法治国家的形象，又反映依法治国的水平。这要求我们应当进一步完 善法官制度改革，加强对法官制度的有关理论与实践问题的研究。通过对古罗马 裁判官制度的研究，我们可以看到这一制度的优点和长处。这对我们今天进行法 官制度的改革是有借鉴价值的。 关键词：罗马法裁判官裁判官法法官制度 a b s t r a c t i nr i c ha n dg r e a ta n c i e n tr o m el a w ，w ec a nn o t e ：s o m es p e c i a ls y s t e m , i tw a sd i f f e r e n tw i t ht h es t r i c ta t t e n t i o no v e r - d e t a i l e df o r m a l i t i e s a n c i e n tt i m e sl e g a ls y s t e m , i tl o o k e dl i k eo n et os u r g ei nt h er o m a nl a w h i s t o r yp e r p e t u a lf l o wr u n n i n gw a t e rw h i c hs l o wi n u n d a t e d ，i tw a si nt h e r o m a nl a wj u d g es y s t e 也t h er o m a nl a wt h er e a s o nt h a td e v e l o p si n t ot h e w o r l d w i d eb a s i sl a w ，o faj u d g ea ss e n i o ro f f i c i a ll a wo n c ep l a y e dt h e r o l ew h i c hh a sl a s t i n ga c h i e v e m e n t s t h ej u d g es e t su pa tf i r s ti n3 6 7 b c ，t o o kt w op r e t o r st h ea s s i s t a n t s ，a f t e r w a r d ss t r e s s e di ne x e r c i s e t h ej u r i s d i c t i o n h ec a n n o tr e v i s ed i r e c t l yb yt h ec i t yl a w m a k i n gb o d y f o r m u l a t i o nl a w , b u th em a yt h r o u g ht h ej u d i c i a la c t i v i t yc r e a t i o n ，b e a c c o m m o d a t i n go rt h ee x p l a n a t i o nl a wr u l e ，a n dc a u s e sc e r t a i na p p l i c a b l e s c o p e sl i m i t e do rt h es t i f fl e g a lr u l ea d a p t si nt h en e ws i t u a t i o ng l o w s t h ev i g o r t h ej u d g eh a sf o r m e dt h ej u d g el a wi nt h i sp r o c e s s i nt h e j u d i c i a lt r i a l ，t h ej u d g ep a y sa t t e n t i o nt ot h eu t i l i z a t i o ns p e c i a l l yf a i r a n dt h eg o o df a i t hs t a n d a r d ，t h u se n a b l e ss o m ea n c i e n tl e g a lr u l ei ni s d e v e l o p i n gi nt h es o c i e t yt oo b t a i nt h ed y n a m i cr e n e w a la n dt h e a p p l i c a t i o n t h u s ，t h ej u d g es y s t e ma n da f f e c t sn o ta l l o wt on e g l e c ti n t h er o m a nl a ws t a t u s r e c e n ty e a r 。e v e r y b o d yi n o r ea n dm o r ep a y sa t t e n t i o n t ot h el e g a ls y s t e ma n dt h ej u d i c i a lr e f o r a lt h ea t t e n t i o nj u d i c a t u r e q u e s t i o n ，n a t u r a l l yc a nn o t ej u s t i c eo f f i c i a l sq u e s t i o n 。j u d g e sd u t y b e h a v i o r 。b o t hr e p r e s e n t st h ec o u n t r yu n d e rt h er u l eo fl a wt h ei m a g e ， a n dr e f l e c t e dr u l e san a t i o nl e g a l l yl e v e l t h i sr e q u e s t su st oh a v e f u r t h e rt oc o n s u m m a t ej u d g et h es y s t e mr e f o r m , s t r e n g t h e n st oj u d g et h e s y s t e mr e l a t e dt h e o r ya n dt h ep r a c t i c eq u e s t i o nr e s e a r c h t h r o u g ht ot h e a n c i e n tr o m ej u d g es y s t e mr e s e a r c h ，w em a ys e et h i ss y s t e mt h em e r i ta n d t h es t r o n gp o i n t t h i sc a r r i e so nj u d g et ou st h es y s t e mt h er e f o r mt o h a v et h em o d e lv a l u et o d a y k e yw o r d s ： r o m a nl a w j u d g ej u d g e l a w j u d g es y s t e m 学位论文独创性声明 本人郑重声明： l 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均己在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 雕墒 日期：2 丑：丛： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：医趱 日期：垒蛆：( ：堑 前言 罗马人的最大成就，无论就其本身的固有价值，还是就其对世界历史的影响 而论，无疑是他们的法律。在饱汲古希腊哲学思想的前提下，罗马法以纯精、简 捷的法学理论、相当完备的法律制度体系、不尚空谈注重实用的立法内容、讲究 逻辑浑然一体的立法技巧在世界法律史上树起了自己的不朽形象。在丰富而博大 的古罗马法中，我们会注意到：有一个特别的制度，它与严格注重繁文缛节的古 代司法制度不同，它像一股涌动在缓漫的罗马法史长河中的活水，它就是罗马法 中的裁判官制度。罗马法之所以发展成为世界性的法，作为长官法之一的裁判官 曾起了功不可没的作用。将古罗马裁判官制度作为本文的选题是因为： 1 、古罗马文明对于我们今天的文明和文化的形成有着重要的意义和作用， 其中，法占有首要的地位。罗马法经历了千年的历史发展；罗马法的视野广阔； 罗马法是罗马人民天才的最高体现；罗马帝国和罗马的观念在欧洲后来的历史中 仍具有重要的意义和作用；罗马法不仅对大陆法系。而且对英美法系都有着深远 的影响：所有这些因素都使罗马法成为我们当今学习和研究的对象。 2 、裁判官最初设立于公元前3 6 7 年，作为两名执政官的助手，后来侧重于 行使司法权。他不能直接修改由城市立法机构制定的法，但他可以通过司法活动 创造、变通或解释法律规则，使某些适用范围有限的或者僵硬的法律规则适应于 新的情况并且焕发活力。裁判官在这一过程中形成了裁判官法。在司法审判中， 裁判官特别注意运用公平和诚信标准，从而使一些古老的法律规则能够在发展着 的社会中获得动态的更新和应用。因而，裁判官制度在罗马法中的地位和作用不 容忽视。 3 、近些年来，大家对司法制度和司法改革越来越关注关注司法问题，就 自然会注意到司法官员的问题，法官的职务行为，既代表法治国家的形象，又反 映依法治国的水平。在我国，随着改革的逐步深入和对外开放的不断扩大，市场 经济的飞速发展必然会引起上层建筑领域内的一系列变化，随着大量适应市场经 济要求的法律陆续颁行，人民法院的审判领域也在不断拓宽，类型增多，案件的 数量也呈大幅度上升趋势，案件专业化的程度则越来越高，重大疑难案件及涉外 案件的比重也越来越大，审判工作所面临的这种新形势，也对法官提出了更高的 要求。这一现实情况，要求我们应当进一步完善法官制度改革，加强对法官制度 的有关理论与实践问题的研究。 4 、罗马法作为一种古代法，其产生的年代早已逝去，着想使罗马法在现代 社会中完全复兴是不现实的。但如果说根本无需研究罗马法，则对我国法学研究 和法制建设是不负责任的。我们应该以科学的精神面对现实，吸收其他民族优秀 的法律文化，从而使我们的法律文化水准提高。从清末至现今，罗马法研究在我 国虽然经历了起伏曲折的过程，但一代又一代的中国法学者们始终未放弃之，并 通过对罗马法的研究为现行立法与法制提出了有益的立法建议和观点。尤其是将 罗马法从其原始文字一拉丁文直接译成中文的宏大工程，为我国罗马法研究提供 了可靠的、准确的材料，将会有效地避免在过去几十年中研究罗马法时易发生的 错漏讹误现象，使中国的罗马法研究展现出更为令人鼓舞的前景。通过对古罗马 裁判官制度的研究，我们可以看到这一制度的优点和长处。这对我们今天进行法 官制度的改革是有借鉴价值的。 罗马法在辉煌了几百年之后因日尔曼帝国的入侵而随着罗马帝国的衰落逐 渐被岁月所尘封，但时间的流逝却再次把罗马法捧上了历史舞台。公元1 2 世纪 始，罗马法又为时人所发掘、整理和研究，再现昔日的辉煌，史称“罗马法复兴”。 1 l 世纪末至1 2 世纪初期，随着城市的兴起与商品经济的发展，罗马法作为“以 私有制为基础的法律的最完备形式”，其作用与价值日益受到重视。以意大利为 发源地，西欧各国先后出现7 研究罗马法的热潮。而后，罗马法的适用范围不断 扩大，因为在罗马法中，凡是中世纪后期的市民阶级还在不自觉追求的东西，都 已经有了现成的。 本世纪七十年代，全体中国人仿佛从梦中惊醒，惊讶地发现一个几无法制的 国度已被世界经济的发展抛于后面，这种落后不再以几率计算。人们经过冷静地 思考，清楚地意识到：必须将关注的重心从政治运动转向发展经济，而经济要发 展，必须有法律相佐。故而，有耳的地、系统地介绍国外的立法，了解法的基本 精神成为迫切之举。 我国学者通过著述将罗马法之精华内容，如人法、物法、债法、亲属法、继 承法、诉讼等给予相当系统的介绍。它的特点是通过作者的介绍，使人读后对罗 马法有一较系统的了解。这方面的主要著作有：曲可伸的罗马法原理0 9 8 8 2 年) 、周榍的罗马法原论( 1 9 9 4 年) 等。还有的学者将罗马法从其原始文字一 拉丁文直接译成中文为了给学者们和立法，执法的人们提供最准确的资料，在 意大利罗马第二大学和意大利罗马法传播研究组的协助下，以中国政法大学青年 法学者为主的翻译小组将除法学阶梯以外的罗马法汇纂从拉丁文直接译成中 文，该项工作正在进行中，已有 正义和法、司法管辖权审判诉讼、契约之 债和私法之债阿奎利亚法几本书问世。民法大全中有关人法、物法、 家庭法、继承法及罗马法史的翻译亦正在进行当中。它将罗马法以其本来面目忠 实地再现于读者面前，它必将为我国对罗马法的研究进一步深化提供极大的帮 助。还有江平和米健著的罗马法基础( 1 9 8 7 年1 ，作者在著述过程中对每一 重要法律制度，如法人、家庭、婚姻、所有权、契约、债、继承及诉讼等必详细 阐述其背景材料、特征、演进及对后世的影响，评价其得失并援引近现代立法例 加以评述，读后令人耳目一新。此外还有谢邦字主编的罗马法( 1 9 9 0 年) 等， 也都走出单纯介绍罗马法的局限性而进入了比较性介绍罗马法并加以研究的新 领域。 国内外著作和文献中，都有关于罗马裁判官和裁判官法的介绍，但在研究这 一制度及其对后世国家法官制度的影响方面的文章，却还没有。以上的的研究和 著作，对本文中关于这一问题的探讨起到了很大的帮助作用。 本文通过对古罗马裁判官制度的分析入手，讨论这一制度本身的优点和不 足并进一步论述古罗马裁判官制度对大陆法系、英美法系的法官制度发展的影 响。最后谈谈古罗马裁判官制度对我国的影响和启示，希望能对我们今天法官制 度的改革有所帮助。 第一章古罗马裁判官制度及其历史发展 第一节古罗马裁判官古罗马裁判官制度及其特点 在古罗马，当由王政时代进入共和国时期的时候，君主政体就被转变为委员 政治以往被集中在一个人手中的权力，被分配给了许多选任官吏，王位这个名 称仍旧被保持着，变化的一部分是把最高司法机关的固定职务移转给“裁判官”， 跟着这些职务一起转移的有法律的和立法的最高统治权。裁判官从此登上了历史 舞台，在古代罗马的历史长河中起到了极其重要的作用。 一、裁判官地位和权力来源 最初设立于公元前3 7 6 年，他是根据罗马统治发展的需要，从执政官的职权 中分离出来的，地位仅次于执政官作为两名执政官的助手，后来侧重于行使司 法权他与执政官在内的其他长官，是国家内独立行使职权的高级官吏。有资格 坐镶有象牙的折凳，故又称为“牙座官”，退职后可任元老院中第一等级的元老， 是享有特权的阶层。 古罗马裁判官并不能直接修改由城市立法机构制定的法，但他可以通过司法 活动创造、变通或解释法律规则，使其某些适用范围有限的或者僵硬的法律规则 适应于新的情况并且焕发出活力。裁判官由军伍大会选举产生，任期一年，一般 不得连任裁判官享有在其职责范围内的法律方面的最高权威o 裁判官所拥有 的这种独立处理法律事务的特权，是此制度促进罗马法律发展的根本保证。到了 帝政时期哈德里安帝执政时期，通过哈德里安告示，使裁判官的这种特权得到遏 制。裁判官只能根据已固定的方式来处理法律问题，如有疑难问题，则里由皇帝 批复。 二、通过发布告示行使权力 古罗马裁判官有发布告示的权力。告示一词由瓿和d l c c r e 两个词组成，它 的意思就是“大声说出”。告示通常刻在白色的木板上童，与十二铜表法一起 置于罗马广场之中。裁判官在任职期间将自己的施政方针、办案准则或程式等通 过告示来公之于众。告示包含调整裁判官司法活动的规则，因而可以说是司法实 。国内也有些学者认为大法官由民众大会选择，但本文认为大法官是享有特权的国家最高官吏之一，他应 由掌握国家统治权的军伍大会选举 。【荚】巴里尼古拉斯：罗马法概论 ，黄风译，法律出版杜2 0 0 2 年版，第5 4 页 4 践规范的总和。这些告示对罗马法发挥着重要的改造作用。它把罗马法从散见于 十二铜表法中的、狭窄古板的规范体系改变成灵活的、包罗万象的体系，从 而满足了欧洲在几百年的变革中的需要。 依告示的范围和效力的不同j 将其分为两种：第一种是常年告示( 又称永久 告示) 它的内容是有关裁判官就职时，向公众公布他的施政纲领和办案准则， 表明他将怎样行使他的职权，一般不得随意更改或违背。它在裁判官任职的一年 任期内有效。第二种是l 临时告示。他是裁判官随时处理发生的具体案件、运用沿 袭成例的前任裁判官告示以及颁布自己的意志时所发布的告示o 所有这些告示 的目的都在于确定裁判官将针对怎样的情形行使他的权力，以便提供新的救济手 段。 每届裁判官告示只在其旌政的一年内有效，它对后任者没有拘束力。但后任 裁判官认为如果适宜，则可采用，否则经予摒弃或加以修改，且经国家认可，对 继任者也有因袭援引的约束作用。就这样，告示获得了立法文件的特点，虽然形 式上并非如此；它成为法学家评论和解释的对象。告示在帝国的前1 0 0 年中，对 法的发展起促进作用的力量越来越多的来自于法学家们的解释活动和皇帝各种 形式的介入。实际上这符合当时正在形成的帝国宪制：执法官应获得相当于立法 权的权力。因此，尽管裁判官不享有立法权，但是由于处在领导司法的地位上， 能够通过告示解释法律、纠正法律及援引法律。这种办法，把立法和习惯法各种 优点相结合，把固定性与灵活性相结合，使罗马法既吸收了过去的经验，又善于 适应目前形式的变化。成为古罗马当时社会“活的法律”。 三、介入诉讼但不行使审判权 古罗马裁判官与现在意义的法官有所不同，裁判官可以受理案件，但不亲自 审判，而是把案件交给审判员去审理，这是由于古罗马时期的审判程序与现代的 不同。古罗马民事诉讼可以分为两个阶段：裁判官受理的阶段( 又称裁判官前进 行的程序) 和审判员审判的阶段。从程序上看，似乎审判员具有案件的中心权力 审判权，而裁判官则具有程序审的权力，但是实际上裁判官却通过几个方面来 左右案件的审理： 1 、裁判官可以依据。公平”、“公正”原则行使诉权。由于市民法是属人主 。【罗马】蠢士丁尼：法学总论，张丘寨译，商务印书馆1 9 8 4 年版，第7 页 5 义法，不适用于外国人，这使得外国人不享有罗马人的许多权利裁判官通过赋 予当事人拥有诉权或不给诉权、赋予抗辩权或准许回复原状等手段，决定当事人 是否能够获得法律上的诉权保护。 2 、公元前1 2 6 年制定的艾布体亚法，授予了裁判官自行决定诉讼程式之 权，裁判官协同诉讼当事人制定诉讼的书面公式，从而确定审判案件的性质。由 此可见，裁判官实际上享有了指挥诉讼过程的主动权力。 3 、古罗马裁判官受理案件后，可就确定诉讼当事人间法律上或事实上争论 焦点，并指示审判员对个别案件应适用的法律。 4 、审判员不是国家官吏，他是由裁判官就预定的审判员名单中选定并授权 以处理特定案件的公断人他不过是行使审判权，来贯彻执行裁判官的思想，是 裁判官思想的代言人。因此，古罗马民事诉讼案件的决定权实质实质上是在裁判 官手中。 第二节古罗马裁判官制度的发展历史 公元前5 1 0 年，古罗马由王政时代进入共和国时代。随之，替代“王”权执 掌罗马政权的是每年经元老院批准的两名执政官，他们是共和国的最高官吏。随 着罗马国家的强盛，需要处理的国事越来越多，之后陆续增设了事务官、监察官、 市政官，并于公元前3 6 7 年增设了裁判官一人( 又称大法官) ，负责处理罗马的 法律纠纷。罗马随着武力向外扩张，对外贸易和国内商品经济得以繁荣和发展， 依据需要不断增设裁判官的人数，至公元1 8 0 年裁判官多达1 9 人回。 古罗马裁判官制度的发展主要经历了三个时期： 一，共和国前期( 公元前3 6 7 年设立裁判官开始) 公元前3 6 7 年根据需要，由古罗马军伍大会选举产生裁判官一人，负责处理 罗马市民的民事纠纷。裁判官设立之后，通过告示的方式，将任职期间的施政方 针、办案准则或思想等公诸于众。随着裁判官处理日常事务的增多，在社会中的 作用也逐渐加强，使他成为四种长官中最重要的。 二、共和国后期( 公元前2 4 2 年，以外务裁判官的设立为标志) o 江平米健：罗马法基础 ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 3 页 6 随着古罗马商业的繁荣和加强统治的需要，古罗马增设了外务大法官，处理 罗马市民和外国人之间的以及外国人相互之间的事件。“他的设立对于弥补市民 法的不足，发展万民法起到了决定性的作用，是罗马法发展的个里程碑。”o 公元前1 2 6 年，古罗马发布了艾布体亚法，它授予裁判官有自行决定诉讼程 式之权，使裁判官在某种程度上取得了法律创制权，进一步扩大了裁判官的权力。 三，帝政时期( 公元1 3 0 年，以哈德里安或犹里安告示公布为标志) 。 古罗马进入帝国时期后，告示的权力逐渐同加强皇权的进程相抵触，为了限 制裁判官的权力，公元1 2 9 年，哈德里安帝命令法学家将历年来的常年告示( 有 的称为一般告示或永久告示) 全部加以整理，修改，校订汇纂成集，与公元1 3 0 年完成，经过元老院决议通过公布，称哈德里安或犹里安告示。以后汇纂成集的 告示就成为指导司法实践的判例通行全国，后来的裁判官只能采用固定的方式， 不能随意修改、添加，裁判官法被固定下来。这样，作为法律渊源，裁判官告示 也就丧失了原有的意义，变成了有名无实的权限。 第三节古罗马裁判官的职能 一、一般职能 “哪里有法，哪里就有救济手段”是现代原则。最初的观念则是权利，而 不是救济手段。法是由权利( 以及相对应的义务) 构成的，救济手段只是这些权 利的程序外衣。但是，古罗马法学家的看法并非如此。他们思考问题的角度更注 重于救济手段，而不是权利，一更注重于诉讼形式，而不是诉讼原因。一项请求只 有当能够以得到承认的形式加以表达时，才可以向法庭提出。这就造成了重要的 实践后果：那些负责提供救济手段的人也控制着法的发展。在古罗马，这种人就 是裁判官。他通过刨超新的诉讼形式或者把旧的诉讼形式扩展适用于新的事实， 实际上可以创造新的权利。这种新的形式是以告示的形式发布的，这也就是古罗 马裁判官的一般职能。 就其前2 0 0 年的历史而言，裁判官的这种权力一直处于休眠状态诉讼请求 只能按照五种得到制定法承认的方式之一种提出。裁判官似乎既不创造新的诉讼 o 【意】彼得罗嘭梵得：罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出舨杜2 0 0 5 年版，第6 5 页 7 形式，也不能将现有的“法律诉讼”扩展适用于未得到法律承认的请求。只是当 一种新的并且比较灵活的诉讼制度一“程式诉讼”被引进时，才开始使人感觉到 裁判官的影响。这种诉讼是贯穿于罗马法古典时期的基本制度，他以其简明性、 经济性和适应性为特点，采用很少量的类型化程式就能简单明了地表达任何争讼 的实质性内容这种诉讼制度的特点是：它为每个诉讼原因规定了一种专门的 诉讼形式，而且每个诉讼都采用一套用语或者叫程式，这套程式就构成诉讼程序。 每个诉讼原因都有了自己专门的诉讼形式，从而使裁判官有了用武之地显 然，如果他能够创造新的诉讼形式，他也就能够由此创造出新的诉讼原因。而且， “程式”的结构也使它能够容易适应任何可由裁判官创造的新诉讼o 。 程式诉讼是怎样而且何时引进的，很难加以确切说明。决定性的一步显然是 由一项制定法一爱布兹法迈出的。在公元前2 世纪的最后2 5 年中，新制度 已经执行，裁判官因此有权创设新的诉讼。据以完成适应工作的主要工具是裁判 官告示。裁判官在其任职年度开始时发布一项告示，做出一系列的政策性说明。 城市裁判官告示不是裁判官法的唯一渊源。外事裁判官也发布告示，而且， 在城市裁判官告示中发现的许多东西可能恰恰产生于外事裁判官的告示。由于外 事裁判官不是在传统法的框架内进行工作，因此他肯定比城市裁判官做出了更快 捷和更自由的建树。但是，任何关于外事裁判官告示内容的叙述都肯定是推测性 的，因为这类告示没有保存下来，甚至连间接证据材料都很少。究其原因，可能 是因为在公元2 1 2 年普遍授予市民籍后，这种告示不再具有实践意义。 二、特殊职能 裁判官的日常职能是在具体案件中提供救济手段。在实际审判开始之前，都 需要对当事人所争议的问题明确加以界定。在程式诉讼中，请求程序通过“程式” 加以体现。每个诉讼的程序均分为两个阶段。第一阶段的程序在裁判官面前进行， 它用来拟定程式，第二阶段的程序在审判员或者普通仲裁人面前进行，它用来对 在。程式”中提出的问题加以审判。因此，古罗马裁判官的职能不是去对诉讼进 行审判，而是仅限于使诉讼能够按照他告示中的程式加以表述，或者在特殊情况 下，为处理新的案件事实提供新的程式。“程式”实质上是为审判员提供的方向， 要求他在原告的理由得到证实的情况下对被告予以判罚，在没有得到证实的情况 mf 意】朱塞慑格罗索；黄风译，罗马法史 ，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 2 0 页 8 下予以开释。 第四节古罗马裁判官制度的意义 一、裁判官制度促进了古罗马简单商品经济的发展。 从罗马法形成的过程及发展看，它是简单商品经济高度发展的产物，正如恩 格斯所讲：是“资本主义前的商品生产完善的法。”o 作为裁判官制度在这一演进 过程中扮演过重要的作用。具体表现为： 1 、促成诺成契约的产生，英国法学家梅因是这样论述诺成契约的：“在生活 的接触中，最普通和最重要的一种契约无疑是那种称为诺成的第四种”，它 “把这些交易从专门手续的累赘中解脱出来，尽可能使社会运动最有效的源泉不 致阻塞”。使“一经表示相互同意立即具有约束力在契约的观点上，形式 全部被消除了，外部行为只是看作内部意志行为的象征。”o 这种诺成契约的产生 完全是社会发展的产物。罗马在武力上征服地中海，并确立了自己的霸主地位， 与此同时，对外贸易也得到了空前的发展和繁荣，国内出现商品高利贷阶层，商 品交易和货币活动与日俱增，罗马的市民法繁缛的形式主义却成为商品经济发展 的桎梏。裁判官通过告示，确立原则，指导审判实践不仅将他权人因政治地位 和经济地位的变化而法律地位有所提高的事实以法律的形式加以确立，而且也赋 予那种非依特定形式而产生的当事人之间的协议以法律效力，从而导致诺成契约 的产生。诺成契约成为商品交换发展的催化剂。 。 2 、裁判官通过行使诉权，创设事实所有权。在财产权的取得上，对于市民 法规定不享有所有权的人，可通过请求裁判官予以保护，取得事实所有权，事实 所有权人可享受到所有权人的一切权利，这样弥补了非市民法取得方式不能取得 所有权缺陷，更加符合商品交往需要，在很大程度上缓解了民事流转僵化局面。 从而适应商品贸易迅速快捷的需要。 二、发展了自然法，深化了衡平观念 共和国末期的罗马著名法学家西塞罗总结了罗马社会中的罗马化的希腊自 然法观念，提出了完整的自然法体系。他认为；自然法是用以评定实在法的，“除 o 英 马克思恩格斯：马克思恩格斯全集 。商务印书馆1 9 9 7 年版第3 6 卷，第1 6 9 页 o 荚】梅因：沈一景译，古代法 ，商务印书馆1 9 8 4 年版，第1 8 8 页 9 了自然的规则，没有其他规则能使我们区分善的或恶的法律”o 自然法点奠定了 正义的基础，“自然是正义的基础”口实在法要符合自然法，“法律具有正义和衡 平的实质力量。不符合正确的理性，与正义背道而驰的法律是无效的”o 这 种自然法与实在法的观念，深深地影响着罗马人，使自然法成为罗马法发展的推 动力。正如梅因所评价的：“从整体上讲，罗马人在法律改进方面，当受到自 然法理论刺激时。就发生了惊人的进步。”固在这种进化过程中，裁判官通过自 己的司法实践活动，适用自然法，发展了罗马法。具体表现在： 1 、用自然法的准则指导实践：美国法学家凯因斯在评价法律对社会的推动 作用时说：“法律之实质，乃社会环境之反应，社会之情形常在流动状态中，而 法律亦应随之加以调整，且有时尚须超前”。囝裁判官告示正是具有此特征的法。 裁判官运作这一灵活法律的支点是自然法永恒不变的理性、正义、衡平的准则， 如果没有这种超乎保守、僵化法律制度的自然法观念作指导，裁判官就很难有创 新的观念来发展市民法。自然法准则是推进法律改革的旗帜，而自然法的观念也 在实践中被操作和运用，从玄妙的理论观念变成现实的法律观念。 2 、在实践中发展自然法：自然法的核心是理性、正义、衡平等，这些观念 变动性、适应性很大。裁判官以理性的精神，以其自由裁量权去匡正主题法的不 足，协调着市民法与万民法之间的差异，使之在社会经济发展中得以衡平。 三、丰富而灵活的内容促进法律的发展 裁判官程式诉讼，是在古罗马生活、尤其是经济生活和贸易生活发生重大变 迁的时候出现的因为“法律诉讼”的严格制度以及它所保障的“市民法”已经 不能适应正在崛起的罗马帝国的要求。裁判官制度的出现，以其灵活的表现形式， 弥补了市民法不足，提供了更加有效的救济手段来支持市民法。对于罗马法的完 善和发展，起到了很大的促进作用。正是裁判官制度的这些特殊贡献，才使罗马 法成为纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典的法律表现，以致 一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改。 。张乃根：西方法哲学史纲 ，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第4 1 8 页 o 张乃根：西方法哲学史纲，中圊政法大学出版社1 9 9 5 年版，第4 1 4 页 o 张乃根：西方法哲学史纲，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第6 6 页 荚 梅园：沈一景译。古代法，商务印书馆1 9 8 4 年版，第2 6 页至2 7 页 何孝元：诚实信用原则与衡平法 ，三民书局出版1 9 9 9 年版，第2 页 1 0 第五节裁判官法 古罗马裁判官制度的重要代表就是裁判官法。在裁判官制度时期，裁判官 法的原则渗入了罗马法学的每一个部分。裁判官是普通法大官吏，也是衡平法的 首席法官。伴随着裁判官法的出现，罗马法院开始适用，并且，提供给罗马法学 家一些概括材料和解释方法。 一、裁判官法的内容 裁判官法是由裁判官告示长期积累，成为广泛的、固定的和统一的整体， 在对市民法的关系上，他成为一个独立的体系，称裁判官法或长官法。裁判官法 是灵活多变的，他起着调和市民法与万民法的作用。在调和矛盾的过程中，大量 的裁判官告示，逐渐形成自成体系的裁判官法。从某种意义上讲，这些裁判官法 就是“衡平”的集合体。 古罗马裁判官法是对市民法的支持、补充和修正。裁判官法不能直接改变或 者变通市民法，因为裁判官没有立法的权力。裁判官通过适时地提供更加有效的 救济手段来支持市民法。他通过在市民法出现空白时提供救济手段来对其加以补 充。最重要的是；他对市民法加以修正，这种修正或者发生在提供抗辩，以对抗 市民法权利；或者采取更进一步的形式，即：一方面拒绝向根据市民法享有权利 的人提供救济手段，另一方面则向根据市民法不享有权利的人提供救济手段。从 实质上讲，裁判官在制定法；但从形式上看，他只是在抵制或者创造救济手段。 二、裁判官法的历史地位 古罗马的市民法是“每个民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有 的法7 它与。出于自然理性而为全人类制定法”的万民法相并列。公元前4 5 0 年颁布了成文法典十二表法，是市民法的基础核心法。它的特点是：1 、狭 隘：它只适用于罗马市民，不适用于罗马经商的外国人。直到公元3 世纪赋予外 国人也享有市民法上的权利，他与万民法融合，打破了他的狭隘。2 、僵化：缺 乏灵活性。3 、繁琐：注重严格的形式，程序复杂。如：实施法律行为必须念诵 规定的套语，履行特定动作。这样，面对迅速发展的罗马简单商品经济就不能适 应，而裁判官告示则以灵活的形式弥补了市民法的不足。它的特点是： 首先，灵活的表现形式；裁判官通过告示的方式表达他的法律思想，而告示 。 罗马 查士丁尼：张丘寨译，法学总论 ，商务印书馆1 9 8 4 年舨，第8 页 1 1 又是法律渊源之一，因此，告示以其特殊的形式丰富了罗马法 其次，通过行使诉权，协调市民法与万民法。裁判官对当事人提起诉讼的案 件，有权决定当事人是否拥有诉权、抗辩权或准予回复原状的权利。这种权利使 裁判官能对当事人依市民法拥有的合法而不合理的权利丧失法律保障，而当事人 依万民法合理但因市民法却不合法的关系得到事实上的保护这种。法官造法” 的做法，使市民法通过裁判官的权力得到扩展。例如：信托遗给裁判官在进行信 托遗给的案件中，他虽然不能指定依法无权继承的人成为继承人，但他可依职权 使无继承权的人取得遗产占有，并使他享有继承人应有的保护。 再次，通过书面公式程式，进行创制市民法的活动，自从艾布体亚法赋 予裁判官拥有决定审判前的书面的诉讼公式的形式，在行使这种权力过程中，裁 判官将自己对市民法的理解结合社会发展的需要化成观念性的东西体现在书面 的诉讼公式中，从而在某种程度上获得了法律的创制权，它表现在；1 、法律的 解释权：对规定比较简单的十二表法，可依裁判官的意志加以阐明和类推；2 、 法律的补充权：裁判官可以根据形势发展和经济的需要，而法律又没有规定的加 以补充；3 、法律的纠正权：可根据公平正义原则对法律中不合理的地方加以纠 正。 因此罗马法学家伯比尼安说：裁判官“在保证市民法适用的同时，补充市民 法和修改市民法”。另一位法学家马其安称裁判官法是“市民法的活的声音” 正是裁判官制度的这些特殊贡献，才使罗马法成为纯粹私有制占统治的社会的生 活条件和冲突的十分经典的法律表现，以致一切后来的法律都不能对他做任何实 质性的修改 o 罗马 查士丁尼：张丘泰译，法学总论 ，商务印书馆1 9 8 4 年版第1 0 页 1 2 第二章古罗马裁判官制度对两大法系的影响 第一节对大陆法系的影响 一、概述 罗马法在辉煌了几百年之后因日尔曼帝国的入侵而随着罗马帝国的衰落逐 渐被岁月所尘封，但时间的流逝却再次把罗马法捧上了历史舞台公元1 2 世纪 始，罗马法又为时人所发掘、整理和研究，再现昔日的辉煌，史称“罗马法复兴” 1 1 世纪末至1 2 世纪初期，随着城市的兴起与商品经济的发展，罗马法作为“以 私有制为基础的法律的最完备形式”，其作用与价值日益受到重视。以意大利为 发源地，西欧各国先后出现了研究罗马法的热潮。而后，罗马法的适用范围不断 扩大，因为在罗马法中，凡是中世纪后期的市民阶级还在不自觉追求的东西，都 已经有了现成的。 法国是接受罗马法最早的国家之一自1 2 世纪开始，便有大批法国学者到波 伦那大学学习罗马法。一般来说，在1 2 1 6 世纪以前，法国对罗马法的研究，深受 意大利注释法学派的影响，并仿效意大利成立了不少大学，如巴黎大学、图卢兹大 学、奥尔良大学等。这些大学均设有法律系，并以罗马法为主课。1 6 世纪人文主 义法学派在法国崛起后，改变了这种情况，法国转而成为复兴罗马法的中心，对罗 马法的研究超过了意大利，并且在实践中推动了法国南、北两大法律区域对罗马 法的接受，使罗马法的影响进一步深入扩展。法国南部为成文法区，罗马法的影响 较大，人文主义法学派的活动，使罗马法的地位进一步得到加强，适用范围更加深 广。法国北部为习惯法区，日耳曼地方习惯法一直占据主导地位。此时，经过人文 主义法学派的努力，罗马法的理论、原则得到了承认和接受。不过，与南部地区不 同，法国北部地区始终不直接承认罗马法的法律效力，直至近代法律确立后才改变 这种状况。1 8 0 4 年的法国民法典以优士丁尼法学阶梯为蓝本制定，成为 法律史上弘扬罗马法的杰作。也成为罗马法复兴之后最重要的一部继承罗马法的 文献。 在德国，德意志民族始终认为自己的国家是罗马帝国的延续，从l o 世纪起就 自称“神圣罗马帝国”，因而对罗马法的接受更有一股民族感情的推动力，在继承 罗马法的问题上也更显得格外积极。早在1 3 世纪，德国就已经广泛采用罗马法。 至1 5 世纪末叶，各大学已将罗马法列为必修课程，并且，以学说汇纂为主 要内容而形成的“普通法”也已适用于全帝国。1 7 世纪末，从帝国法院到地方 普通法院，对罗马法的适用己不限于个别条文而是基本内容。1 8 世纪是德国研 究和继承罗马法的极盛时期，“潘德克顿”( 即学说汇纂德文“pandek te1 1 ”的音译) 学派兴起，罗马法以更广泛的方式适用于德国。特别是一些法 学家和法律实务者还巧妙地将罗马法与德国地方法、习惯法甚至教会法融为一 体，制定出一系列成文法典。其中，巴伐利亚邦和普鲁士邦最为典型。但最能证 明德国法传统与罗马法紧密相联的自然还是德国统一后于1 9 0 0 年生效的德国 民法典这部法典是以优士丁尼学说汇纂为蓝本制定的，成为继法国民 法典之后又一部借鉴罗马法的杰作。 二、对德国的影响 德国是联邦制国家，法院有联邦法院和州法院之分。德国有2 8 0 0 0 名法官。 联邦宪法法院的1 6 名法官都必须从通过州司法部组织的两次国家司法考试的资 深法律人员中选拔，其中至少有6 名法官来自联邦其它法院。联邦宪法法院法官 一半由参议院选举，一半由众议院选举，总统任命。法官当选时平均年龄5 5 岁， 任期1 2 年，6 8 岁退休，不能连选连任，联邦宪法法院之外的其他联邦法院法官 一般由法官选拔委员会从州高等法院法官、律师、教授中选拔。州法官的选拔没 有统一的模式。1 6 个州中，8 个州由州议员、法官、律师组成的州法官选拔委员 会挑选，另8 个州由州司法部挑选，州长或州长授权司法部长任命o 。 德国是司法权独立的国家，法官独立审判案件。司法权的垄断性，决定了法 院是处理各类争议的唯一机关，这是德国宪法规定中的重要原则之一。法官的独 立性表现在物质上和人格上两方面。一旦成为职业法官，将是终身的，一般不受 罢免和处分。初审的案件，当事人提起上诉，上诉审法院审理后改变了初审法院 判决，对初审法院的办案法官没有任何影响。德国的初审法院分为两级：地方低 级初审法院和地区初审法院。其中低级初审法院案件当事人上诉的由初审法院组 成三人合议进行审查，上诉理由成立送州地区中级上诉法院，不成立的径直驳回 并说服当事人撤回上诉请求。地区初审法院除对低级初审法院判决有上诉审查权 中 德 埃德加伊塞尔曼：高旭军译，德国的法官制度) ，载德国研究 ，2 0 0 3 年第4 期 1 4 外，也拥有级别初审权。州地区中级上诉法院，对各自管辖区初审法院判决拥有 上诉管辖权，但是，只对少数的涉及州级法院事务的案件才有终审权。最终的终 审权在普通司法管辖区的终审上诉法院，即普通司法管辖区的联邦最高法院，普 通司法管辖区法院审理的案件实行四审终审制度是德国司法审判的一大特色。在 德国，司法职业包括法官、检察官、律师、公证人等。德国法律对所有司法人员 职业资格的要求水准是一样的。即必须通过两次国家考试。国家考试是由两个阶 段组成，大学学习至少四年半的法律，学习结束后必须参加三次实习训练( 每次 为期1 个月) ，方有资格参加第一次考试。通过第一次考试后，到实际部门，主 要是到法院、检察院、律师事务所或政府部门参加二年的见习实践，然后参加第 二次国家考试。通过第二次国家考试者，取得全科法律学历资格，即取得了从事 司法职业范围内的任何职业的资格。两次国家考试由大学法学教授和法官、州司 法部和州教育部门的官员联合确定。 德国的司法权分为五种，即刑事司法权、民事司法权、行政司法权、财政司 法权和社会司法权。这五种司法权分别由五种法院行使。它们是：( 1 ) 普通法院， 通过审查刑事案件和民事案件以及民事调解，行使刑事司法权和民事司法权；( 2 ) 行政法院，通过审理既不属于宪法方面的，也不属于其他法院管辖的行政法方面 的公法纠纷，行使行政司法权；( 3 ) 财政法院，通过处理税收和捐税方面的事务， 行使财政司法权；( 4 ) 劳工法院，通过审理劳资关系中的私法性质纠纷、劳资谈 判双方之间的纠纷等，行使部分社会司法权：( 5 ) 福利法院，通过审理社会福利 和保障方面的纠纷，行使部分社会司法权。因此，德国形成了5 套内部层次严整、 相互之间平行的法院组织系缵o 。 德国法院审理案件由职业法官和非职业法官共同进行。在各类法院中都有非 职业法官，他们没有法律背景，来自社区、商会、社会保险公司或工会等各个层 面：每隔四年各社区要列出一个非职业法官名单，由地方法院组成法官委员会对 名单进行审查，对合格者以抽签的形式确定之非职业法官不授薪，一旦被正式 任命后，不能以任何理由拒绝：非职业法官的年龄在2 5 7 0 岁之间，没有犯罪 前科，任期四年，在审理案件中与职业法官的权力相同。非职业法官在德国的审 判制度中发挥了重要的作用。但是由于非职业法官不懂法律，缺乏审判经验，对 。刘诚：德国法院体系探析 ，载西南政法大学学报) ，2 0 0 4 年第6 期 1 5 非职业法官参与审理案件也存在一些争议。 1 、德国的审判制度 ( 1 ) 德国法院的设置、管辖和审级。 德国主要设有六类法院：即宪法法院、普通法院( 包括专利法院) 、行政法院、 财政法院、劳工法院、社会福利法院。此外还设置有纪律法院。 宪法法院。德国设有联邦和州两级宪