（法律史专业论文）上海公共租界会审公廨研究.pdf

山东人学顾i - q ：位论文 中文摘要 上海公共租界内的会审公廨设立于1 8 6 4 年，于1 9 2 8 年被中国政府收回，存在了 六十多年。在会审公廨存续的六十年的时间内，主要行使审判租界内一切民事和刑事 案件的职能，同时它还兼理了租界内的立法职能和行政管理职能。 本文将从会审公廨产生的前奏领事裁判权丌始探索。鸦片战争以后，西方列强强 迫清政府签订了一系列不平等条约。这些条约除了规定将中国五所城市设为丌放口 岸，洋人在这些口岸内可以从事经营、贸易和旅游等活动。随着领事裁判权的扩张， 西方列强要求在口岸内划定特定区域作为租界。租界内设立工部局作为行使行政权的 机构。工部局要求在租界内设立法庭专门审理涉洋案件。中国传统思想“非我同族， 其心必异”发挥了作用，清政府也希望“夷人治夷”。于是，成立了专门管理租界内 诉讼事务的机构。这种机构在不同地区有不同名称，上海公共租界内的称为会审公廨， 汉口租界内的则称为洋务公所，厦门的称为会审公常。本文将以上海公共租界会审公 廨为研究对象，如无特别说明，文中所称会审公廨均指上海公共租界内的会审公廨。 文章第二部分将主要关注于会审公廨的机构设置。会审公廨设立后，为实现其司 法职能，要求中方和外方分别派员。在一定程度上，其机构和人事编制直接影响会审 公廨职能。中外双方设立会审公廨的目的决定了会审公廨以司法为主要职能，除此之 外，它还承担了一定行政和司法职能。 本文第三部分就以会审公廨的立法职能为研究对象。作为中国政府派出官员担任 主审官的机构，会审公廨的立法，除了自主立法，在设立初期，也听命于清政府发布 行政命令。随着外方在租界内扩张势力的要求，也开始应外方要求发行行政命令。这 些行政命令在后来的审判中，都作为审判依据出现在记录中。 接下来，本文将重点分析会审公廨的司法职能。会审公廨在成立初期，沿袭了中 国传统衙门的特征。在行使司法权时，包揽了侦查、起诉和检察等事项。随着会审公 廨章程修订，侦查职能丌始专由巡捕房行使。在公堂布局和审判程序方面也有了改进。 西方司法现代化进一步渗入。 最后本文将在中国近代法律现代化的背景下，分析会审公廨内是如何实现法律现 代化的。这个现代化的过程，既包含了实体法方面的变化，也包含了程序法方面的变 山东人学顾1 ：学位论文 化。会审公廨虽然只是在租界内行使审判权的机构，它的法律现代化却走在了全国的 前面。 关键词：会审公廨；领事裁判权； 立法职能；司法职能：法律现代化 2 企钕 y 。6 f o , 坞 砷。nd 8 山东人学顺i j 学位论文 a b s t r a c t i n18 6 4 ，m i x e dc o u r te m e r g e di ns h a n g h a iw i t h i nt h el a n dh e l do nl e a s eb yw e s t e r n c o u n t r i e s i n19 2 8 ，m i x e dc o u r tw a st a k e n ：b a c kb yc h i n e s eg o v e m m e n t a l lt o g e t h e rt h e m i x e dc o u r te x i s t e d6 0y e a r si nc h i n a i tt o o kt h er e s p o n s i b i l i t yo fh a n d l i n gb o mc i v i la n d c r i m i n a lc a s e sw i t h i nt h el a n dh e l do nl e a s eb yw e s t e r nc o u n t r i e s a tt h em e a nt i m e ，m i x e d c o u r tw a si nc h a r g eo fl e g i s l a t i v ea n da d m i n i s t r a t i v em a n a g e m e n t t h i se s s a ys t a r t sf r o mc o n s u l a rj u r i s d i c t i o nw h i c hw a st h eo p e n i n gc e r e m o n yo fm i x e d c o u r t a f t e rt h ew a ro fo p i u m ，w e s t e r nc o u n t r i e sp r e s s e dc h i n e s eg o v e r n m e n tt oe n t e r i n t ou n e q u a lt r e a t i e s 、析t l lt h e m t h et r e a t i e so p e n e df i v ec i t i e st ot h ew e s t e r nc o u n t r i e s f o r e i g np e o p l ew e r ea l l o w e dt om a n a g eb u s i n e s s ，t r a d ea n dt r a v e lw i t h i nt h ef i v ec i t i e s a l o n gw i t ht h ee x t e n s i o no fc o n s u l a rj u r i s d i c t i o n ，w e s t e r nc o u n t r i e sw a n t e dt os e tu p m i x e dc o u r ti nt h eo p e n e dc i t i e s c h i n e s eg o v e r n m e n th a dt h ei d e ao f “f o r e i g np e o p l e t h i n kd i f f e r e n t l y ”，s ot h e yp r e f e r r e dt h ei d e ao f “f o r e i g np e o p l eg o v e r nt h e m s e l v e s ”t h u s ， m i x e dc o u r tw a ss e tu pi ns h a n g h a i t h es e c o n dp a r to ft h i se s s a yc o n c e n t r a t e so nt h es e t t i n go fi n s t i t u t i o no fm i x e dc o u r t a t t e rt h ef o u n d a t i o no fm i x e dc o u r t ，i t si n s t i t u t i o nw a se s s e n t i a lt oi t sf u n c t i o n s w h a tw a r et h ef u n c t i o n so fm i x e dc o u r t ? t h i se s s a yh o l d st h ep o i n to fv i e wt h a t m i x e dc o u r tt o o kl e g i s l a t i v e ，j u d i c i a la n da d m i n i s t r a t i v ef u n c t i o n s t h et h i r dp a r to ft h i se s s a yt a l k sa b o u tl e g i s l a t i v ef u n c t i o no fm i x e dc o u r t m i x e d c o u r tf u n c t i o n e dl e g i s l a t i v e l ya sa ni n d e p e n d e n ti n s t i t u t i o n a tt h es a m et i m e ，i tf u n c t i o n e d l e g i s l a t i v e l yu n d e rt h ei n f l u e n c eo fc h i n e s eg o v e r n m e n ta n dw e s t e r nc o u n t r i e s l a t e ro n ，t h i se s s a ya n a l y z e st h ej u d i c i a lf u n c t i o no fm i x e dc o u r t a tt h eb e g i n n i n g ， m i x e dc o u r ta s s e m b l e dt h ec h a r a c t e r i s t i c so ft r a d i t i o n a ll o c a lg o v e r n m e n t i tt o o kt h e r e s p o n s i b i l i t yo fi n v e s t i g a t i o na n dp r o s e c u t i o n t h em o d i f i c a t i o no fc o n s t i t u t i o no fm i x e d c o u r t ，t h ef u n c t i o no fi n v e s t i g a t i o na n dp r o s e c u t i o nw e r et r a n s f e r r e dt oo t h e ri n s t i t u t i o n s l e g a lm o d e r n i z a t i o nw a si n t r o d u c e dt h r o u g ht h em i x e dc o u r t i nt h ee n d ，c o m p a r i n gm i x e dc o u r tb e f o r et h e1911r e v o l u t i o nw i t ht h em i x e dc o u r t 山东人学硕l ：学位论文 a f t e r1911 r e v o l u t i o n ，t h i se s s a yf o c u s e s0 1 1t h er o l em i x e dc o u r tp l a y e di nl e g a l m o d e r n i z a t i o n k e yw o r d s ： 4 m i x e dc o u r tc o n s u lj u r i s d i c t i o nl e g i s l a t i o nj u r i s d i c t i o nm o d e r n i z a t i o no fl a w 申仓缸“弓 砷。以 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：二陋日 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：淬邋导师签名：羔数日 期： 凌焉 山东人学硕：i j 研究生毕业论文 前言 1 8 6 4 年，内忧外忠的清政府管辖的中华领土内出现了一种新鲜事物会审公 廨。上海、汉口、厦门等地均出现了这种外国人称之为m i x e dc o u r t 的兼具中国传统 衙门和西方现代法制特征的混合法庭。这种混合法庭由中国政府派员和领事裁判权国 家委派人员共同组成，审理各开放口岸中外方租界地内的民事和刑事案件。不同地区 的混合法庭，名称也有区别，例如上海的称会审公廨，汉口的称洋务公所，厦门的称 会审公堂。在众多混合法庭中，上海的会审公廨发展最为成熟、机构最为完备、章程 最为详细。也只有上海会审公廨采取了“会审 的审判模式，即中国政府派出谳员担 任会审公廨的主审官，外方轮流派出领事担任陪审官。除上海以外的通商口岸城市的 租界混合法庭采取的则是“观审 模式，即中国政府派出的官员担任混合法庭法官审 理案件，外方只能派领事或领事委任人员出庭观审，不得干涉中方主审官审理案件。 本文所称会审公廨就是专指上海公共租界内的会审公廨。 对会审公廨的研究，一般都是限于其对中国主权的侵害。早在1 9 0 3 年清术修律大 臣伍廷芳与办理商约大臣吕海寰就在上海会审公廨选用熟谙交涉人员会审片中对 外方借会审公廨侵犯中国主权提出激烈抨击：“洋官于互控之案，大率把持袒护， 虽有会审之名，殊失秉公之道。又往往干预华民案几归独断。至华民犯罪，本由委员 核明重轻，照例办理之条。寻常枷责而外，或应羁禁或应罚鳗，事涉琐细，诚不能一 一绳之以律。相沿同就，遂至任意为高下，莫衷一是。又无论案情若何，动辄票提拘 押，往往送至洋人巡捕房，任其凌虐。甚至又拘禁数年不行开释者，其劣差蠹役，从 中勒索，犹其小焉者也。商民每怀冤情，无可告诉。上海租界繁盛甲于他处，似此因 乃仍弊玩，不特地方难期安谧，抑与中国体制有关。况中西刑律差殊，外人夙所借。 今于租界公共之地，复侵华官自理之权，流弊何所底止。且无划一刑律，不中不外， 小民受此荼毒，为之恻然。一国 近代以来，对会审公廨的早期研究，一般也限于研究会审公廨设立的法律依据一 一洋泾浜设官会审章程。这部章程规定了会审公廨的编制和人事、诉讼管辖、审 乱。商约人m 几伍奏卜海会审公廨选用熟潇交涉人员会审片，载十o i , 交撤i l 编，第一二f 叫册，文广书局1 9 6 4 年版，第5 3 灭。 l 山东人学顾i ：研究生毕业论文 理案件程序、中外国领事的权力、上诉案件的处理、对疑犯的提传办法以及命案检验 权等内容。它是对中国主权的侵犯，中外不平等条约的直接产物，是外国侵略者侵犯 中国司法主权、迫害中国人民较为隐蔽的工具。 随后出现的关于会审公廨的研究， 丌始侧重于会审公廨这一事物的产生和真实历史面貌。其中以梁敬辟的在华领事裁 判权论与吴颂皋的治外法权为代表。虽然这两位学者的论文并没有直接触及会 审公廨。但是他们的论文在研究领事裁判权和治外法权时，对会审公廨是外人在条约 外对中国的侵略，包括管辖权、审判权、行政权、警察权等方面部有提及，“会审公 廨是对领事裁判权的扩张，领事裁判权囚条约而设，会审公廨之设立却完全无条约依 据，只是一种既成事实。 两位的研究基本揭丌了对会审公廨研究的序幕，为以后的 研究提供了大纲。 近年来，随着学术研究不断向纵深发展，对于会审公廨的研究也逐渐深入。随着 对资料的全面把握及更客观地观察过去的历史，会审公廨这一逝去的事物，给后人留 下的思考是多层面的。有学者提出了从“非侵略” 角度看待会审公廨。将会审公廨 作为一个事实，从客观角度分析。会审公廨是各领事裁判权国家在租界的扩张，不仅 是在上海租界地理上的事实，也是政治权力上的事实，更是司法权力上的事实。 进入上个世纪8 0 年代，对会审公廨的研究开始f 式摆脱最仞的定位。例如马长林 经过整理资料，得出结论：会审公廨的产生是有必然性的，它的存续过程见证了中西 两种法制观念的碰撞和渗透，评价了会审公廨对中国社会的积极影响，认为它给中国 腐朽的封建统治带来了一些新的法制和新的观念。 马长林更探究了会审公廨律师辩 护制度在实践中的运作，会审公廨审理案件过程中援引的契约法律关系，以及会审公 廨对传播现代法制精神的积极作用。 ，罗苏文在其著作上海传奇一文明擅变的侧 影( 1 5 5 3 - - 1 9 4 9 ) 对会审公廨中中西司法文化冲突进行分析，考探了会审公廨民事诉讼 案件的法律适用问题，会审公廨谳员和外方陪审员任职监督问题。王立民在其著作 l ：上海法制史中提到会审公廨为上海“渗入了较多的法学基因”，在论述上海立 每i ：海公共租界的会审公廨、i ：海公共租界会审公廨的产生及j 性质等文章皆自此类表述。当代学者曾宪 义主编的中跚法制史也有提及。 伍曼颂皋：治外法权 ，l ：海商务印书馆1 9 2 9 年版，第2 6 7 - 2 7 2 页。 西这种观点源臼罗素t 权力论的启，j ：。 参见费成康：中国租界史j ：海社会科学院： 版补1 9 9 1 年版第5 5 一晒页。 四参见马长林。晚渍涉外法权的一个怪物一一卜海公共租界会审公廖剖析”。载f 档案与历史，1 9 8 8 年第4 期， 第5 1 5 8 页 。参见马k 林：租界骧的 = 海，i ：海社会科学院h j 版 2 0 0 3 年版，第5 7 5 8 页。 踢见罗苏文：一i ：海传奇文明撺变的侧影( 1 5 5 3 1 9 4 9 ) ，i ：海人民 | 版礼2 0 0 4 年版。第1 1 6 一1 4 0 页 2 山东人学硕十研究生毕业论文 法、司法、行政和治安等方面的历史过程中，也阐述了上海会审公廨的立法和司法。 在这个r 益纷繁复杂的世界，多数事物都是以多种形式和姿态出现于我们面前， 更加上随着时间的流逝，我们很难判断自己对事物的认识是否正确。从事实角度说， 我们在尽力还原历史，但也只是尽力，无法做到完全还原。对于事物的价值判断则更 是主观的。子非鱼，焉知鱼之乐。后人的考察，不仅“非鱼 ，更非同一时代的“鱼” 了。从价值判断角度说，一切体验都不再是当事者的体验，还原几乎成为徒劳。对于 历时研习者这种尴尬更是无处不在。 选择了上海会审公廨作为毕业论文的研究对象后，我就开始考虑不做价值判断的 评论，只尽力还原会审公廨的面目。本文的写作思路也就是在拾前人“牙秽 的基础 上整理资料，将一个系统化的会审公廨和它的运作程序描述出来。 本文按照从会审公廨“诞生 之日一直写到它“寿终正寝一的历史顺写作。首先 要做的就是说明会审公廨是如何出现的：其次要说明会审公廨的构成，解构会审公廨， 把不同的会审公廨官员的任职、职权和日常事务展示出来；然后展示会审公廨这个机 构的日常运作程序，从它的行政职权、立法职权和司法职权角度分别阐述；最后说明 会审公廨这个事物出现后对当时社会产生的影响，主要是对当时中国社会轰轰烈烈进 行中的法律现代化的影响。 山东人学硕士研究生毕业论文 一、会审公廨的产生 ( 一) 领事裁判权与会审公廨 领事裁判权是会审公廨设立的前奏。鸦片战争之后，西方国家通过一系列不平等 条约，强迫清政府开放口岸城市，取得在中国口岸城市的居住权。取得居住权的洋人， 又取得了领事裁判权。领事可以在领事法庭内审理其本国洋人为被告的案件。领事裁 判权设立后，外方不满足于领事在领事法庭内审理案件，开始一个专门处理租界内审 理华洋交涉案件的机构。最终外方以会审公廨为工具，将租界内的华洋交涉案件从清 政府的管辖权中分离出来。 l 、领事裁判权与会审公廨 ( 1 ) 不平等条约与领事裁判权 在鸦片战争之前，清政府对整个中国拥有完整的领土主权和司法主权。明清时期 一改自唐朝便有的“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论” 法律规定前例，规定一切发生在中国管辖领土内的案件均依照中国法律拟断。然而 随着明清这种法律规定的变更，尤其是到了清末，随着外国人的涌入涉及外国人的案 件而剧增，处理这些涉外案件也成为清政府面临的一个棘手问题。 为了减少支出和 避免麻烦，对于外国人之间的案件，中国政府有时甚至采取采取不干预态度。清实 录乾隆实录卷四七六中有记录一法国人杀死一英国水手的案件，乾隆对此的批示 是：“外洋夷人，互相竞争，自戕同类，不必以内地律法绳之。所有时雷氏以犯，著 交该夷船带回弗兰西国，并将按律应拟绞抵之处，行知该夷酋，令其自行处治。该督 抚仍严切晓谕各国夷船，嗣后毋再呈凶滋事，并不时委员弹压，俾其各知畏法，安分 贸易可也。一不过对于中外之间的刑事案件管辖权中国却是坚持要行使的。 1 8 4 0 年，鸦片战争爆发。战后，各参战国列强强迫中国签订了一系列不平等条 约。这些条约不仅要解决他们在中国的鸦片贸易受阻问题，更要扩大在中国的权力， o 唐律疏议 卷六名例： 。化外人相犯”条规定：诸化外人，同类自相犯者，各依奉俗法；异类相犯青，以 法律论。【疏】议日：“化外人”，谓蕃夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自榴犯者，须问本 国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高嚼之与百济相犯之类，皆以国家法律，论定刑名学界对文中“外化 人”身份有所争议，本文篇幅和主题只限，存此不做讨论即按照外围人意理解。 。参见马士；中华帝国对外关系史 ( 第一卷) ，上海书店f i j 版社2 0 0 0 年版，第1 0 9 页。 4 山东大学硕i ：研究生毕业论文 迫使中国放弃部分主权，其中包括中国的司法管辖权。领事裁判权的确立和扩张也就 成为各列强扩张在华势力的过程和必然结果。 1 8 4 2 年，中国近代史上第一个不平等条约中英南京条约签订，在这份条约中， 清政府被迫出让部分关税、司法和领海主权。随后情况一发而不可收拾。1 8 4 3 年又被 迫签订中英五口通商章程，其中规定“凡英商禀告华民者，必先赴管事官处投禀， 候管事官先行查察谁是谁非，勉力劝息，使不成讼。间有华民赴英官处控告英人者， 管事官均应听讼，一例劝息，免致小事酿成大案。其英商欲行投禀大宪者，均应由管 事官投递，禀内倘有不合之语，管事官即驳斥另换，不为代递。倘遇有交涉词讼，管 事官不能劝息，又不能将就，即移请华官公同查明其事，既得实情，即为秉公定断， 免滋讼端。其英人如何科罪，由英国议定章程法律，发给管事官照办；华民如何科罪， 应治以中国之法，均仍照前在江南原定善后条款办理。至此，外国在华领事裁判权 正式确立起来。到1 8 4 4 年中美通商章程和中法通商章程分别订立时，章程中对于领 事裁判权的规定更加繁琐和具体。第二次鸦片战争之后，中英天津条约、中法天 津条约、中美天津条约的内容已明确规定领事裁判权适用于华洋民事纠纷。 1 8 7 6 年签订的中英烟台条约中规定：“凡遇内地各省地方或通商口岸，有关 系英人命盗案件，议由英国大臣派员前往该处观审。 可见，此时列强领事官员的观 审权已经成为明文规定。1 8 8 0 年，中美北京条约又作了更加明确的规定：“倘遇 有中国人与美国人因事相争，两国官员应行审定，中国与美国允此等案件被告系何国 之人，即归其本国官员审定。原告之官员于审定时，可以前往观审，承审官应以观审 之礼相待。该原告之官员如欲添传证见，或查讯、驳讯案中作证之人，可以再行传讯。 倘观审之员以为办理不公，亦可逐细辩论，并详报上宪。所有案件各审定之员均系各 按本国法律办理。这些条约规定的观审权是中外双方都享有的，原告为外国人，被 告为华人的案件，外国官员可以观审；原告是华人，被告是外国人的案件，中国官员 可以观审。如1 8 6 4 年英国人卢礼士枪杀中国人彭尚会一案，1 8 6 9 年英国人卓尔哲 。五口通商章程海关税则第1 3 条，载于上海市地方志办公室网站。如无特别说明，本文关于会审公廨的 法条都载于上海市地方志办公室网站。 回案例源自方志新闻嗍政法版：i 司治三年( 1 8 6 4 年) ，华人彭尚会路过亿生洋行门前，被英国人卢礼十枪杀。汉 阳县知事会蚓英国领事质询明确，谓戊将该犯就地从重治罪。英困领事以误伤敛死为凶手开脱。县知事将详情撤 总理衙门转英驻京公使，迅蚀领事将该犯治罪英公使复文：领事自行审讯朱免误办，应解赴香港总理事衙门究 讯；对死者家属，拟给银阿，稍示体恤；今派镇江领事前往汉u ，金照办理。后罚银洋4 0 0 元，经彭尚会妻了具 状领受。 5 山东人学顶一i ：研究生毕业论文 枪杀中国入王阿然一案，中国官员就曾去观审。但是多数案件中中国官员由于各种 原因主动放弃了观审权。 英国、美国和法国与中国订立不平等条约之后，其他各列强国家又先后强迫中国 与其订立不平等条约，而且众多的条约中不约而同的规定了列强国家在华享有“最惠 国待遇 ，取得领事裁判权。据统计共有十九个国家强迫中国订立7 3 1 个条约。领事 裁判权的设立达到顶峰。 结合上述不平等条约来看，领事裁判权主要包括这样一些内容：在中国领土范围 内，中国人与享有领事裁判权国家的洋人之间发生的民事和刑事诉讼案件，按照被告 所属国家的法律审理；享受领事裁判权的同一国家的洋人之间发生的民事和刑事案 件，由该外国的驻华领事法庭按照其本国法律审理：不同的享有领事裁判权国家的外 国人之间发生的民事和刑事诉讼，根据各所属国之间的协议和有关法律解决，一般按 照被告所在国家驻华领事法庭按照其本国法律审理；享有领事裁判权国家的洋人和不 享有领事裁判权国家的洋人之间发生的案件，如享有领事裁判权国家的洋人为被告， 则由其所属国家的驻华领事法庭审理，如不享有领事裁判权国家的洋人为被告，则由 中国政府管辖。 ( 2 ) 领事裁判权与会审公廨的设立 领事裁判权是会审公廨设立的前奏。 自各列强通过一系列不平等条约在中国广袤的领土上广得领事裁判权后，儿涉及 领事裁判权国家洋人的案件都由各国设在中国的领事法庭审理。中国领土、司法主权 逐渐丧失。对于发生在清正府管辖领土内的涉外案件，中国不但失去了对享有领事裁 判权国家洋人的管辖权，而且多数情况下，对非领事裁判权国家的洋人和华人的管辖 权都丧失了。因为非领事裁判权国家的洋人在涉案时，“心目中认为是可憎的一种中 国程序 ，为了免受中国法律管辖，宁可选择在中国官员审判时，要求领事裁判权 国家领事馆委派陪审官出席。对于一些华人，为了逃避中国法律的制裁，以加入外国 国籍为由，要求自己的案件由外国领事法院管辖。 领事裁判权的确立在中国造成了一个连锁反映，给清政府带来一系列未曾预料到 的问题。例如居住在租界的华人，他们的身份尤其是在涉法时的身份地位，成为一个 。案例源自张德荚：探索j 抉择一晚清法律移植研究，清华人学版礼2 0 0 3 年版，第2 6 4 页。 。参见何勤乍、李秀清主编：民国法学论义精革) ( 第六卷) 固际法律篇，中国政法人学f l | 槲t 2 0 0 4 年版，第 2 4 7 2 4 8 页。 国马1 ：中华帝国对外关系史 ( 第一二卷) ，张汇文等译，上海书店i l ；版社2 0 0 4 年版，第1 4 3 - - 1 4 4 页。 6 山东人学硕i ：研究生毕业论文 棘手问题。因为这些人虽然中国管辖之下，在与外国人的交往中，领事裁判权国家难 免会把其本国法律强加于这些租界内的华人。另一方面，通商口岸的非领事裁判权国 家的洋人常常会要求自己的案件由领事裁判权国家的领事审理。对于这类情况，中国 该如何处理，也是一个两难问题。还有一类更复杂的情况，即租界内发生的同时涉及 领事裁判权国家洋人、华人和非领事裁判权国家洋人的混和案件，到底适用何地法律 审理。 这些问题，在实际操作中的难度，可想而知。会审公廨这种审判机构的出现，未 尝不是解决问题的良方。一方面对中国而言，可避免以西方法律治理华人的尴尬，另 一方面对领事裁判权国家而言，设立会审公廨既可以解决领事法庭在审理案件中受到 的种种局限，又可以避免中国政府因为租界内居住华人而把管辖权扩展到租界。可以 说，领事裁判权之确立可谓会审公廨之前奏，会审公廨的确立则是领事裁判权加强和 深化的结果。领事裁判权的确立是中外不平等条约的直接产物。而中国司法主权的丧 失也是领事裁判权的直接表现。同时，会审公廨的产生与此一系列不平等条约导致的 司法权丧失有莫大关联。学界在论述这领事裁判权时大多涉及到会审公廨问题。反 之，要研究会审公廨，对这办无法绕丌。 将领事裁判权视为会审公廨成立的前提，并不等于将其视为会审公廨成立的唯一 原因。会审公廨的出现还有更深层次的社会原因。 2 、会审公廨设立的社会背景 会审公廨，也有部分著作称之为会审公堂，国外著作中则多称之为“混合法院 ( m i x e dc o u r t ) ，是1 8 6 4 年清政府与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设 立的审判机关，负责审理租界内华洋交涉案件。涉及外国人的案件中，以中国人或无 领事裁判权人为被告的民刑事案件，由上海地方官员派员主持，会同该国领事派出的 陪审官共同审理；以有约国人为被告的民刑事案件，则须由其本国领事裁判，中方官 员观审；若被告为无约国人，须由其本国领事陪审。会审公廨这个机构的产生，有以 下几个方面的背景和原因： ( 1 ) 租界内华洋杂居格局的出现 租界成立之初，洋人和华人居住区域有着严格的划分。中国鸦片战争失败后被迫 签订的第一份不平等条约中英南京条约中规定中国向英国丌放广州、福州、厦门、 参见j o h n s t o n e ：t h e s h a n g h a i p r o b l e 珥s t a n f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，s t a n f o r du n i v e r s i t y ，c a l i f o r n i a ，1 9 3 7 。 p 1 2 9 转0 l 臼洪佳期：1 ：海公共租界会审公廨研究第2 l 贝。 7 山东大学顾i ：研究生毕业论文 宁波、上海五处为通商口岸，英国在这些地区派设领事。随后英国又强迫中国签订了 五口通商章程作为该条约的补充条款，规定：“广州等五港口英商或常川居住， 或不时来往，均不可妄到乡间任意游行，更不可远入内地贸易，中华地方官应与英国 管事官各就地方民情地势，议定界址，不许逾越，以期永久彼此相安。 这些口岸城 市内专门划定为洋人活动范围的区域成为租界。条约还规定英国人在租界内享有居住 权，而且不得超越该范围。虽然没有明文规定华人也要像洋人一样在非租界范围内活 动，但租界与华界之间的人口流动甚小，上海租界内也只有几百华人居住。事实上英 国人的活动区域与华人的活动区域是严格区分的。 1 8 5 3 年，小刀会起义丌始打破华洋分居格局。小刀会起义者占领上海及其周边县 城后，社会上出现大批难民。这些难民迫于生计，大量涌入租界内。一时间，“洋泾 浜北边的中国居民，在县城被占领以前，只有五百人左右，而这时，据第一届董事会 的道路委员会提出的正式报告，已经剧增到两万以上。圆小刀会起义持续十七个月之 久，期间涌入上海租界的华人数量可想而知。 此后的太平军起义，先在浙江进行了持久战事，后又向上海发动了三次进攻。这 些战事更增加了社会难民，加剧了华人向租界转移的趋势。北华捷报载：“最初流 入租界的大批难民，主要是从西南方面各村庄而来，但以后自上海各方面传来捷报， 老百姓从各个方向到达河的这一边，以至租界附近和界内的道路与空地上都挤满了一 批批男妇老幼，他们还牵着水牛和黄牛。” 大量难民涌入，使华洋杂居成为既成事实，为上海租界带来巨大的环境卫生、治 安、法律秩序压力。加上此前的华洋分居并无明文规定，租界领事和中国政府只得重 新应对这种混乱格局。也有中国官员对难民涌入租界产生忧患意识，认为：“昔年以 条约及章程( 指1 8 4 5 年土地章程) 之故，租界内不得华洋杂处，故无纷扰之弊。今 者五方杂处，毫无甄别，游民盗贼之麇聚，亦固其所。若长此不更，租界内地，将两 受其弊，并惟有设法防范而已。”为此，上海英法美租界租地章程和上海华民 住居租界内条例相继出台，允许华人进入租界从事各种经营活动和租赁房屋，并对 其在租界内的活动加以规范。 详见五u 通商章程第五款。 圆梅朋和傅、z 德：f ：海法租界史，倪静兰译。上海译文l f j ；版 n 9 8 3 年版，第1 3 4 页 翻转j i 白：i ：海社会科学院历史研究所编译：太、f 军白：i ：海( 北华捷撤) 选详，上海人民j i l 版, - 1 9 8 3 年 版，第3 5 9 页。 转0 l 白唐振常：卜海史，f ：海人民i i ；版社1 9 8 9 年版，第1 7 9 页。 3 山东大学硕l j 研究生毕业论文 对租界内华人的经营和生活活动有了程序性规定，只是相对减少了社会混乱。事 实上华人的涌入还是无可否认的增加了租界内的治安混乱。华人与洋人之问的纠纷也 是无可避免。一旦出现纠纷，该由哪些机构按照哪些程序处理，该以何种法律为依据。 这些问题都摆到了外国领事和中国官员面前。 中国正经历着场接一场的起义，清政府忙于镇压农民起义，疏于社会管理。上 海地区作为每次农民起义的必攻之地，更是地方统治陷入瘫痪状态。上海租界内的华 人管理权落入外人之手，这无形中使洋人在租界管理方面取得主动权，将其司法管辖 自然而然的扩大到华人。 ( 2 ) 列强在租界内势力扩张 租界成立之初，无论对中国政府还是对取得租界的列强而言，它都是中国主权范 围之内的领土。清政府怀着“非我同族，其心必异的 的想法，认为洋人不宜与华人 混居。最初只是把租界看作“夷人治夷”的专属区域。这样一来，在口岸城市内划定 租界既省去了清政府管理洋人的麻烦，可以专心应付国内层出不迭的农民起义；另一 方面，中国政府也可以顺应了列强的要求，避免与西方国家发生冲突。关于西方国家 对会审公廨的定位，史料中有记载1 8 6 2 年上海道台要求驻沪英国领事麦特赫司帮助其 查明英国租界内华人数量以及洋商人雇佣华人的数量，英国领事回绝了道台的请求。 理由是中国官员未经英国同意无权对英国租界内的华人行使管辖权。驻华英国公使白 鲁斯爵士得知此事后，纠j 下了英国领事的做法，英国政府也认同白鲁斯爵士的观点， 认为“英租界为中国领土，毫无疑义，决不能因华人居住英国租界，即准其免除纳税 之义务。此后，白鲁斯爵士又与各国驻京公使共同发布文件，表示“关于中国各口 岸租界内英官所要求租界之管辖权，本公使切望其能自见其见解之谬误。夫中国租地 于英国政府，并未将统治权一并让与，故其他仍归中国统治。英官在英界内，执行管 辖英国人民暨财产之权。不能过于无英界之通商口岸。盖英官所得之特权，乃得诸中 英条约，与租借土地毫无关系也。美国政府也曾作类似表态，1 8 6 8 年美国公使伯 灵罕提出尊重中国政府对租界内华人行使管辖权的动议。圆 然而各国驻沪领事的观点则与其所属国政府大相径庭。上面提到的英国领事麦特 赫司便是其中一例。这些领事或者是政府领事委任至上海，或者是商人出身。他们来 到上海便怀着一种利益追逐心态，期望在上海租界内寻求尽可能多的利益。这种经济 梁敬缚：在华领事裁判权论 ，商务印书馆1 9 3 0 年版，第1 0 0 页。 o 参见粱敬锌：在华领事威判权论) ，商务印书馆1 9 3 0 年版，第9 9 1 0 0 页。 9 山东人学硕一1 研究生毕业论义 层面的需求，很容易扩大为政治诉求。凭着其所属国与中国政府签订的条约所赋予他 们的各种优惠和特权，租界内的领事不断追求并实现自己的利益需要。他们排斥中国 政府的管辖权。例如，作为租界市政机构的工部局就极力反对中国政府栅界内的华 人征收赋税。“公共租界工部局，倘欲切实管辖界内居民，并向其征收捐税，则于中 国官厅对于租界内华民华民之权，不得不坚持限制，工部局似早已承认，此为生死存 在问题，不独关于界内华民之福利，以及租界之兴盛，且与租界治制之全部，亦有存 亡之关系。这些租界内的领事期望在租界内形成中国政府管辖之外的外方管辖权。 这种利益需要的扩张，是导致租界内洋人排斥中国政府管辖的根本原因，也是租 界内会审公廨成立的重要原因。 ( 3 ) 中国官员办案不力 中国社会自古便有重行政轻法治的传统。这种传统体现在官员作风上就是司法能 力不足。在司法程序上，更有许多洋人不能接受的规则，例如洋人重视审讯程序、重 视物证，中国官员则有重口供、重结果轻程序的倾向，甚至经常刑讯逼供。诸如此类 的差异，必然造成洋人对中国官员行使权力的不满。 驻守上海城内的上海道台和上海知县作为行政官员兼理司法，行使对租界内华人 的司法管辖权。清朝闭关锁国，官员中几乎无人通晓外语，更造成了华人官员审理租 界内涉外案件时语言上的障碍。语言不通，中国官员审理案件前，无法详细阅读租界 内的警察递交的案件卷宗。在仅了解案件概况却不熟悉案件详情的情况下，保证司法 公正也是难以实现的目标了。这更加剧了洋人对中国官员行使管辖权的不满。 中国官员司法不力，引起洋人极大反感，“界内之实繁有徒，以及彼辈之与同等 败类外侨为伍，时常犯有重大之凶暴行动一层，倘加以否认，宁非至愚。现时所有防 制华民罪犯之制度，其性质及运用，均不能令人满意。英美两国领事每日审讯华人案 件，倘在经过必需之简单检查以后，而认为似有犯罪情事，则将该华人解送城内，多 数案件之证人，均为欧洲各国侨民，此辈证人，仅在领事署陈述证据。犯人一经送交 中国官厅，漏逃法网与否，悉在不可知之数，漏网之机会，每与所能献纳贿赂之数目 为比例。犯人之有确凿犯罪证据，经解送中国官厅惩办，竞被释放，重行犯罪，而由 本局发觉者，不一而足。 由于上述种种原因，洋人正式提出“欲维持公共租界之治安，应予规定，华人罪 费唐法官研究i ：海公共租界情形报告书) ( 第一卷) ，1 9 3 1 年版，第1 9 0 页。 。费唐法官研究上海公共租：外情形报告书) ( 第一卷) ，1 9 3 1 年版，第1 9 l 1 9 2 页。 l o 山东人学硕：i ：研究生毕业论文 犯以及由任何领事法庭审问之非有约国人民罪犯，均应在公共租界内讯解”。洋人 行使对租界内华人管辖权、在租界内设立特别审判机构的要求逐渐被提上中外管理租 界事宜的只程表。最终导致了会审公廨于1 8 6 4 年成立。 ( 二) 会审公廨的设立 会审公廨的设立经过了两个阶段。1 8 6 4 年设立的洋泾浜北首理事衙门作为会审公 廨的前身，是第一阶段。1 8 6 6 年，洋泾浜北首理事衙门经洋泾浜设官会审章程改 名为会审公廨。但是这个章程直到1 8 6 9 年才正式生效。从程序角度讲，会审公廨成立 于1 8 6 9 年。 1 、洋泾浜北首理事衙门 中国政府在镇压了国内的小刀会起义和太平军起义以后，重心开始有所转移，不 再纵容各国领事在租界内设立领事法庭审判华人涉法案件。但是中国政府的这种转 变，却是各国领事所不能接受的。一方面，早在1 8 6 3 年美国领事就与上海道台订立美 租界划界章程，防止日益增多的犯罪和中国政府对租界事务的干涉。英美租界合并 后，两国领事团随后向工部局建议将其管辖权扩展至非领事裁判权国家的洋人并建立 一个警察法庭，紧随其后葡、俄领事也提出类似建议。上海道台一并同意。这就意味 着租界内洋人开始习惯将其管辖权扩展至租界内的华人和非领事裁判权国家的洋人， 租界内的警备和司法力量已经开始发挥作用。另一方面，中国政府意欲恢复对租界内 华人和非领事裁判权国家洋人的管辖权，要求凡中国人为被告的案件，需移交给中国 地方政府审理。这种华洋交涉的案件越来越多，移交程序变得非常不方便。 基于以上原因，1 8 6 4 年英国领事巴夏礼提出在租界内设立一所由华人官员主持的 司法机构，专门负责处理租界内华人轻微违法案件，当案件涉及洋人或与洋人有利益 关系时，该洋人所属国家的领事可以参加审理。这一提议得到上海租界内各领事裁判 权国家的一致同意，随后向工部局董事会会议递交了在公共租界建立所谓“中国法院 的章程草案。1 8 6 4 年5 月，上海道台同意该提议并委派陈宝渠前往租界内担任“中国 法庭”洋泾浜北首理事衙门的主审。同时，英国派出副领事阿查利担任首席陪审 费唐法官研究i ：海公共租界情形撒告书( 第一卷) ，1 9 3 1 年版，第1 9 2 页。 该章程第三条承认中国地方政府对租界内的中国人民囱管辖权，但须受限制，即拘票必须经领事加签。否则中 国官员尤权拘捕干且界内任何之人。第六条j j i ! 定对没白- 条约权利的外国人都须置j 二市政当局( 1 u n i c i p a la u t h o r i t y ) 的控制之下 商 参见m a a l e yo h u d s o n , t h er e n d i t i e mo ft h el 埘e r n a t i a n a lm i x e dc o u r t 叫翻协喀榭，l i l e a m e r i e w aj o u r n a lo f i n t c 九1 a t i a ll a w , v 0 1 2 1 , n o 3 ( j u l 。1 9 2 7 ) p 4 5 5 转r j i 自l 洪佳期t 1 ：海公共租界内会审公廨研究 山东大学硕1 ：研究生毕业论文 官。 史料称洋泾浜北首理事衙门成立之初有一份规则草案，该草案有1 】条内容，但是 未经双方批准盖章，也没有公开。1 8 6 4 年6 月，上海工部局人员曾向英国领事所要该 规则草案，但被英国领事拒绝了。1 8 7 1 年1 2 月英国驻沪领事馆发生火灾，该规则草案 原稿毁于一旦。但是根据现有史料仍可查明，洋泾浜北首理事衙门机构设置和受理 案件范围包括：由违警罪庭审理租界内的违警案件；由刑事庭审理由领事裁判权国家 的外国人为原告、华人或非领事裁判权国家的外国人为被告的刑事案件；由民事庭审 理外国人为原告、华人为被告的民事案件，以及华人或外国人为原告、非领事裁判权 国家的外国人为被告的民事案件。 洋泾浜北首理事衙门设立在英国领事馆内，担任主审的中国官员每天早晨要赶往 英国领事馆丌庭审理案件。法庭开庭时，单纯的华人案件由中国主审官审理：洋人为 原告、华人或非领事裁判权国家的外国人为被告的案件，由中国主审官和一名外国陪 审官共同审理。外国陪审官初由英副领事、美总领事或其翻译官轮流出庭陪审，英副 领事陪审每星期出庭四次，美副领事或翻译官陪审每星期出庭两次，自1 8 6 6 年起， 又增加一个德国陪审官，每星期出庭一次，减少英陪审出庭一次。中国主审官名为 。主审 ，在“他人檐下 审理案件，位卑言轻，在案件审理中处处受人掣肘。在租 界领事的要求下，后中国政府又派海防同知会同外国陪审官审理华洋民事案件，儿被