（法学理论专业论文）认真对待内在观点.pdf

摘要：内在观点是一种将规则作为规则来看待的观点，是一个诚信参与者 的观点。内在观点面向规则的规范性质，认可法律制度的合法性和正统性，内在 观点因此是一种对法律的认同、接受、信赖的态度。 与内在观点相对应的是，外在观点是一种将规则作为社会现象来对待的观 点，是法律旁观者的观点。由于外在观点采取旁观者的立场，将法律作为纯粹客 观的现象来看待，它在事实上忽视了法律的规范性质，它因此也未能合理承认法 律背后的合法性或正统性。从很多外在观点的理论来看它对法律持一种怀疑、 排斥甚至颠覆的态度。 内在观点和外在观点是两种截然不同的主体对待法律的态度和立场，本文主 要论点在于：在一个相对民主的现代社会里，内在观点是主体对待法律的正确立 场而外在观点实不宜作为种基本的法律观为社会持有。然而，本文同时强调， 内在观点应当是一种宽容性的内在观点。宽容性的内在观点对民主社会的法律实 践持有基本的认同、接受与信赖的立场，但是宽容性的内在观点也欢迎并接受来 自法律实践内部的善意批评，即使对于外在观点的颠覆性批判，宽容性的内在观 点也持开放的态度，试图从中借鉴有益的建议以改善我们生存于其中的法律实 践。 在一个民主的社会里，人们大多数自发她持有内在观点，然丽，内在观点并 不因此是一个天赋的产物，它需要每个公民从社会中习得内在观点也不是永生 不易的，当社会急剧变化时，人们可能改变他们对法律制度的基本立场。内在观 点如何树立和保持? 本文第三部分从制度建设的层面探讨了树立和保持内在观 点的途径。 最后，本文特别谈到了内在观点在中国语境下的意义。中国当下尚处于一个 法治未完成的前现代社会，法律权威和法律至上性的观念都很淡薄。与此同时， 中国传统的儒家文化传统却甚少能为树立现代法律意识提供有益的资源，中国当 下的现代化进程更加剧了法律权威的危机。尤其要警惕的是，在中国现代化尚未 完成，学术界却又出现了纷纷跟风西方后现代的思潮。在这种背景下，认真对待 内在观点对于树立法律权威、建设法治中国有重要意义。 关键词：认真对待内在观点外在观点 l i a b s t r a c t ：t h ei n t e r n a lp o i n to f v i e w , h o l db yg o o d f a i t hp r a c t i t i o n e r so fl e g a l p r a c t i c e ，i s ak i n do fv i e wt h a tt a k e st h er u l e a sr u l e t h ei n t e r n a l p o i n to fv i e w c e r t i f i c a t e st h el e g i t i m a c yo fl a ws ot h a ti t ss t a n d p o i n ti s , t o a c c e p t ，s u p p o r ! a n dt r u s t r u l eo f l a w 0 nt h ec o n t r a r y , t h ee x t e m a l p o i n to fv i e w , h o l db yo b s e r v e r so fl e g a lp r a c t i c e i s o n ek i n do fv i e wt h a tt a k e st h er u l ea sn o n n o r m a t i v es o c i a lp h e n o m e n ao rf a c t t h e e x t e r n a lp o i n to fv i e wf a i l st oc e r t i f i c a t e st h el e g i t i m a c yo fl a wa n di t ss t a n d p o i n ti st o s u s p e c t ，r e j e c t ，a n de v e no v e r t h r o w r u l eo fl a w t h ei n t e r n a lp o i n to fv i e wa n dt h ee x t e r n a lp o i n to fv i e wa r es od i f f e r e n tt h a ti ti s i m p o s s i b l ef o ro n eo f t h e mt oc o e x i s tw i t ha n o t h e f t h i sa r t i c l et a k e ss i d e sw i t ht h e i n t e r n a lp o i n to fv i e w m e a n w h i l e ，t h i sa r t i c l ed e f i n e st h ei n t e r n a lp o i n to fv i e wa st h e t o l e r a n ti n t e r n a lp o i n to fv i e w t h et o l e r a n ti n t e r n a lp o i n to fv i e wn o to n l ys t a n d st o a c c e p t ，s u p p o r ta n dt r u s t t h er u l eo fl a wi nad e m o c r a t i cs o c i e t y , b u ta l s oo p e n st o w e l c o m ea l lk i n d so fi n t e m a lc r i t i c i s m sa n de x t e m a lc r i t i c i s m s i nad e m o c r a t i c s o c i e t y , p e o p l eu s u a l l y h o l dt h ei n t e r n a l p o i n t o fv i e w s p o n t a n e o u s l y h o w e v e r ，w h i c ht r u t hd o e sn o tm e a n t h a te v e r y o n ei sb o r nw i t hav i e w o ft h ei n t e r n a lp o i n to fv i e w , o r k e e p sh o l d i a gt h ei n t e r n a lp o i n to fv i e wi nh i sl i f e l o n g t h et r u t h i st h a te v e r y o n es h o u l dg e tt h ei n t e r n a lp o i n to fv i e wt h r o u g hl e g a l p r a c t i c e ，a n dm a y b eg i v eu pt h e i n t e r n a l p o i n to fv i e ww h i l e t h e l e g a lp r a c t i c e c o l l a p s e s b a s e do nt h i sc o n s i d e r a t i o n ，i nc h a p t e r3o f t h i sa r t i c l ew ed i s c u s sh o wt o h o l da n d k e e p t h ei n t e r n a lp o i n to fv i e w t h el a s tb u tn o tt h e l e a s t ，i nc h a p t e r4o ft h i s a r t i c l ew ed e m o n s t r a t et h e i m p o r t a n c eo f t h ei n t e m a lp o i n to fv i e wi nm o d e mc h i n a w e t r yt op r o v et h a tt a k i n g t h ei n t e r n a lp o i n to fv i e ws e r i o u s l yw i l l i m p r o v et h ec h i n e s el e g a lp r a c t i c eg r e a t l y a n db e i n f a v o r o f r u l eo f l a w i n c h i n a v l e w k e yw o r d s ：t a k es e r i o u s l y , t h ei n t e r n a lp o i n to fv i e w ，t h ee x t e r n a lp o i n to f i l l 刖吾 内在观点是一种将规则 乍为规则来看待的观点，是一个诚信参与者的观点。 内在观点面向规则的规范性质，认可法律制度的合法性和正统性，内在观点因此 是种对法律的认同、接受、信赖的态度。 与内在观点相对应的是，外在观点是种将规则作为社会现象来对待的观 点是法律旁观者的观点。由于外在观点采取旁观者的立场，将法律作为纯粹客 观的现象来看待，它在事实上忽视了法律的规范性质，它因此也未能合理承认法 律背后的合法性或正统性。从很多外在观点的理论来看，它对法律持一种怀疑、 搀斥甚至颠覆的态度。 内在观点和外在观点是两种截然不同的主体对待法律的态度和立场，本文主 要论点在于：在个相对民主的现代社会羼，内在观点是主体对待法律的正确立 场，而外在观点实不宜作为一种基本的法律观为社会持有，然而，本文同时强调。 内在观点应当是一种宽容性的内在观点。宽容性的内在观点对民主社会的法律实 践持有基本的认同、接受与信赖的立场，但是宽容性的内在观点也欢迎并接受来 自法律实践内部的善意批评，即使对于外在观点的颠覆性批判，宽容性的内在观 点也箨开放的态度，试图从辛借鉴有益的建议戮改善我帮7 生存予其中的法律实 践。 在一个民主的社会里，人们大多数自发地持有内在观点，然而，内在观点并 不因此是一个天赋的产物，它需要每个公民从社会中习得，内在观点也不是永生 不易的，当社会急剧变化时，人们可能改变他们对法律制度的基本立场，本文的 一个主要目的是把人们的对待内在观点的自发态度上升到更为理性的自觉层次 上来，以利于更好地审视我们对于法律的基本立场。 内在观点是与现代法治社会褶配套的基本法律意没，但是在今i e ? 西方社会旨 在解构法律传统的“后现代主义”甚嚣尘上的背景下，法治及其基本意识也遭遇 了前所未有的挑战。内在观点坚持维护现代的民主法治，但是也努力接受各种内 在和外在的批评。 中国当下尚处于一个法治未完成的前现代社会，法律权威和法律至上性的观 念都很淡薄。与此同时，中国传统的儒家文化传统却甚少能为树立现代法律意识 提供有益的资源，中国当下的现代化进程更加剧了法律权威的危机。尤其要警惕 的是，在中国现代化尚未完成，学术界却又出现了纷纷跟风西方后现代的思潮。 在这种背景下，内在观点的重要性勿庸置疑。 本文的主体结构是这样安排的：第一部分阐明内在观点和外在观点的含义， 并就内在观点和外在观点的法律观和优缺点作了比较：第二：部分是本文的主体部 分，首先阐明了什么是值得认真对待的内在观点，然后具体论述了认真对待内在 观点的理由和内在观点对守法、法律适用及法治的重要意义；第三部分则从制度 建设的角度谈如何树立和保持内在观点：第四部分则特别就内在观点在中国这样 一个法治前现代社会下的重要意义作了论述。 第一章内在观点与外在观点 第一节内在观点和外在观点的含义 内在观点( t h ei n t e r n a lp o i n to fv i e w ) 和外在观点( t h ee x t e r n a lp o i n t 0 fv i e w ) ，又称内在视角( t h ei n t e r n a lp e r s p e c t i v e ) 和外在视角( t h ee x t e r n a l p e r s p e c t i r e ) ，是哈特在法的概念一书中首先提出的，哈特是这样描述的内 在观点和外在观点的区分的： 当一个社会群体有某种行为规则时，这一事实就为许多密切相关但却不同类 型的主张提供了机会。因为就规则来说，有关的可能是：或者仅仅作为一个本人 并不接受这些规则的观察者，或者作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体 成员。我们可将这些主张分别称为“外在观点”和“内在观点”。1 在这里，哈特区分了两种观察者。第一种观察者，更确切地说，是一个法律 实践的参与者，他所说的实践规则是参与者在实践当中所理解的那些规则，这些 参与者将实践规则视作行动的理由，赞扬和谴责的基础等。这种观察者，换句话 来说，即使他们不参与实践，也认真对待那些参与者的观点。 第二种观察者，仅仅是一种观察者，满足于仅仅记录与规则一致的可观察行 为的规律性和与背离规则相联系的不良反应、谴责或惩罚中的进一步规律性。这 种观察者，与其说是将实践规则描述为行动的根据，毋宁说是对实践作一个因果 关系的描述，指出某种行为( 比如，将垃圾丢在街上) 会规则地导致另一种行为 ( 丢垃圾者也许会被警告，或者开出罚单并被罚款) 。 由此可见，内在观点是处于法律体制内部的诚信参与者的观点。在这种观点 早体制的参与者要求将法律看作是具有合法性和道德权威的系列规则。与此相 反，外在观点主要是社会学家、经济学家和历史学家的观点，他们将法律和法律 行为视为一种现象，一种为体制内部的参与者所忽略的深层力量的反映。内在观 点是法律体制的当事人和参与者的观点，外在观点则是第三入或法律旁观者的观 点。 然而，内在观点与外在观点的分歧，并不是一个单纯的视角分歧，事实上， 即使在如何看待自杀这非规则性社会现象上也存在视角的不同，比如加缪认为 2 自杀是因为人们认识到生命的荒诞后发生的，加谬对自杀作了一个第人称的描 述，他竭力探究一个自杀者的精神世界，以解释他如何与生活的无意义作斗争的 2 而涂尔干则从不同的角度看问题，涂尔干认为自杀并不是一个个人心理事 务，而是一个社会现象3 。涂尔干将自杀事件与不同社会的社会结构联系了起来。 比如，一个“经济实用教条”的社会有一个特别的自杀率，劳动分化的急剧变化 导致社会混乱也容易催生自杀思想。所以，涂尔干认为。虽然每一位自杀者都有 导致自杀心态的特殊原因，可是真正的起因不在个人而在社会4 。 但是这两种视角的不同并不能对应地称之为内在观点和外在观点，因为内在 观点和外在观点的分歧是这样一种根本性的分歧：内在观点和外在观点都是如何 看待规则而不是其他非规则性社会现象的观点，但是只有内在观点将社会规则作 为规则来看待，而外在观点却将社会规则作为非规则性社会现象来看待。 规则与一般社会现象和标准的重要区别在于规则的规范性质。即规则由于其 合法性或f 统性而要求人们服从的性质。事实上，正是因为内在观点和外在观点 在对待合法性问题上的根本不同，才造成了两者之间的其他诸多分歧。 哈特正确地理解了这一点，在法律的概念一书中，哈特就是以社会规则 的内在方面来区别社会规则与社会习惯的。哈特认为。社会规则和习惯之间存在 着某种相似，即行为的规律性与普遍性，但社会规则因其内在性而区别于社会习 惯：习惯只要求人们的行为在事实上趋同，呈现某种规律性；而社会规则不仅要 求行为的规律性，而且要求这种规律性后面有合法性或正统性支持，因为人们认 为对偏离规则的行为进行批评是有着正当理由的5 。 德沃金是内在观点最有力的支持者。“我持内在的、参与者的观点我们 将从法官的角度探讨法律论证。”6 德沃金反对对法律的外在的、第三人的描述： “那些无视法律论证的结构而想当然她诉诸历史和社会的理论是不合情理的，这 些理论没有考虑到法律论证的内在性因此显得贫乏而有缺陷。”7 德沃金认为 外在描述是关于法律的( a b o u ti a w ) 而不是法律内部的( w i t h i nl a w ) 8 。因此， 外在观点就未能领会到法律是一套复杂的论证性实践。是规则和原则的集合。德 沃金的内在观点不承认任何非诚信参与者立场的方法论，比如激进的女权主义 者、批判法学以及后现代法学等。 在德沃金那早，内在观点和外在观点的分歧性质更加明显。他把内在观点和 外在观点的分歧从视角一升到态度、立场的层次上9 。“法律的帝国并非由疆界、 权力或程序界定，而是由态度界定。”而所谓的法律态度是一种建设性态度， “它以阐释的精神，旨在使原则高于实践，以指明通向更美好的未来的最佳道路， 对过去则持正确的忠实态度。最后，它是种友好的态度，我们尽管对计划、利 益和信念各抒己见，但对法律的态度却表达了我们在社会中是联合在起的。总 之，这就是法律对我们来说是什么：为了我们想要做的人和我旨在共享的社会。” 因此，可以说，关于规则的内在观点和外在观点的不同并不是视角的不同， 而是态度的不同。这种态度的不同放大到法律制度的层次上更为明显，具体体现 为内在观点意在维护法律制度和法律实践，外在观点却旨在消解法律制度和法律 实践。综合哈特和德沃金的看法，我们可以这样界定内在观点和外在观点： 内在观点是一种将规则作为规则来看待的观点，是一个诚信参与者的观点。 内在观点面向规则的规范性质，认可法律制度的合法性和正统性，内在观点因此 是一种对法律的认同、接受、信赖的态度。 与内在观点相对应的是，外在观点是一种将规则作为社会现象来对待的观 点是法律旁观者的观点。由于外在观点采取旁观者的立场，将法律作为纯粹客一 观的现象来看待，它在事实上忽视了法律的规范性质，它因此也未能合理承认法 律背后的合法性或正统性。从很多外在观点的理论来看，它对法律持种怀疑、 排斥甚至颠覆的态度。 内在观点是一种认为法律是理性的、整体的、自治的观点。它要求法律的确 定性；法律内部的和谐致性；法律职业、机构、内容、方法的自治性。外在观 点则是一种认为法律是非理性、毫无确定性和自治性可能的政治意识形态的观 点。它认为司法过程和法律决定只是一时的意气用事。 内在观点是参与性的观点，它重视对法律实践的参与，对实践的参与、认同 与信赖实际上也表明了对主体本身的认同与信赖，因为实践正是由主体的行为构 成的。因此，内在观点蕴含着对主体行为和价值的承认。与此不同的是，外在观 点是实践旁观者的观点，它对法律持怀疑否认的态度，实际上也是对主体行为和 价值的否认与挑战。 内在观点和外在观点都是一种法律意识，属于与法律制度相对的法律意识的 范畴，但是内在观点是种与法治相配套的现代法律意识，而外在观点则属于一 种前法治社会或后现代法治社会的法律意识，其核心理念与内在观点正好背道而 驰。 我们可以运用内在观点和外在观点来考察我们的法律实践。通常情况下，法 官的司法意见就是对他行为的内在观点的解释。但是外在观点却怀疑法官的内在 解释是一个意识形态问题，我们通过堡格斯诉帕尔默案来看待这两种观点的不 同： 1 8 8 2 年，帕尔默谋杀了其祖父。在此之前，帕尔默知道祖父已立下遗嘱将 其定为遗嘱继承人，且知他将获得夫笔遗产。但是，由于担心新近重新结婚的祖 父可能改变遗嘱，帕尔默便将其毒死。不久东窗事发，帕尔默被判有期徒刑。于 是，死者的两个女儿便提起诉讼，要求遗嘱执行人将遗产交给她们而非帕尔默。 她们认为，帕尔默因遗产而谋杀被继承人，法律当然不能允许其继承遗产。 对于此案存在两种争论。格雷法官认为，除非存在有关制定法字面语境的其 他信息或有关立法者主观意图的其他信息，否则法官必须逐字逐句地解释制定 法。经过这样解释，可以看出，真正的遗嘱制定法并不将谋杀作为一种例外情况 排除在遗嘱继承之外。这种解释看似机械，实则慎重。因为，尽管死者如果知道 帕尔默试图毒害他，可能会改变遗嘱将遗产留给两个女儿，但是，死者也可能即 使知道帕尔默的企图，仍然愿意将遗产留给帕尔默，因为他可能认为只有帕尔默 是其家族传人，女儿不是。此步卜，如果帕尔默因谋杀犯罪而失去继承权，则他要 遭受服刑之外的进一步的惩罚。然而，惩罚犯罪必须应由立法机关事先规定，不 能由法院事后追加，这是一个重要的司法原则。因此，格雷法官支持帕尔默胜诉 o 但是，代表多数意见的伊尔法官认为，立法者意图的某种东西就像存在于制 定法文字中一样，存在于制定法中。反之，如果不是立法者意图的某种东西，则 即使存在于制定法文字中，也不存在于制定法中。设想纽约州立法者在制定遗嘱 法时会有谋杀者可继承遗产的意图，是十分荒谬的。因此，真正的制定法并不包 含允许谋杀者继承遗产的内容。他强调，不应在孤立的历史背景中解释文本中的 制定法，丽应根据法律的诸种一般原则构成的宏大背景解释文本中的制定法。法 官应使制定法的解释尽可能地符合法律设定的一般司法原则。因为，设定立法者 一般认为应尊重传统的司法原则是有意义的。而且，由于制定法是法律体系的一 部分，其解释便应使法律体系在原则上是一致的。他指出，其他法律都尊重一个 原则：不应从自己过错中获得利益。所以，制定法应被解释为否定谋杀者有权继 承遗产，法院应当判决剥夺帕尔默的继承权”。 但是，格雷和伊尔法官的意见虽然相左，性质却相同，都属于内在观点。因 为不管这两种意见如何分歧，它们也只是在法律实践内部的分歧，它们并没有抛 开案件和法律制度本身，因此，法律的合法性还是得到了承认。 当然，也可以运用外在观点对本案进行评价。比如说，外在观点持有者可能 认为本案到底是判帕尔默有权继承还是无权继承只不过是法官的一时喜好，或者 如果假设本案中帕尔默持有某种政治立场的话，外在观点可能认为对本案的判决 只不过表达了法院对政治的偏向。外在观点会批评内在观点的两种争论都只是局 限于现行的司法制度之内，而忽视了对这种司法制度本身的批评。 内在观点和外在观点如此格格不入，以至于在某种意义上，我们可以说内在 观点和外在观点是两种互不相关的语言游戏。内在观点是法律之内的语言游戏， 5 外在观点则是有关法律的语言游戏，它在更宏观的背景下考察现实的法律存在。 第二节内在观点与外在观点的法律观 、法律是否是一个理性的整体 内在观点坚持一种整体性的法律观，德沃金的整体法理论就是代表。德沃金 的法律整体性包括立法的整体性和审判的整体性。立法的整体性是我们对政治实 践的任何阐释都不能忽视的组成部分。立法的整体性原则包括这几个方面，首先， 在时间上，法律规定前后应一致。“当我们认为即使公民对正义与公平的正确原 则见解不一，我们也坚持国家应按照一套前后一致的原则办事时，整体性就成为 一种政治理想。”“德沃金举例说，尽管英国人对妇女堕胎有道德上的分歧，但 我们不能规定在偶数年堕胎的妇女无罪而在奇数年堕胎的妇女有罪，因为这在 很大程度上破坏了法律整体性的理想，使法律出现前后不一。第二，立法整体性 还必须有公平正义上的一致性。德沃金举例说，美国历史上也出现违背整体性的 立法，美国的宪法产生时就出现过一些特别使人厌恶的事例，在确定各州在国会 的代表和限制原来各州输入奴隶的权利过程中，奴隶制问题通过计算每州有五分 之三奴隶人数的方法来妥协。在这里，整体性遭到了嘲弄。尽管在这些法律面前 人人是平等的，但这几乎不能为反对奴隶制提供任何法律的支持。所以立法的整 体性是十分必要的。 审判的整体性原则是德沃金论述的重点。他认为这一原则对法官依法判决疑 难案件的方式作出了最佳建设性阐释。这一原则要求法官把公共标准的现有体系 视为表达和尊重一套合乎逻辑的原则来对待。整体性对法官来说是一种美德。这 种美德对法官视法律是什么具有决定作用。一个承认整体性的法官将认为整体性 所阐明的法律规定当事人所具有的真正权利。他有权根据其行事时的法律标准所 要求或准许的是什么去评判所受理的案件。但这种权利的行使不能使审判具备整 体性。那么这里的整体性是什么呢? 只是冠以夸耀的名称的一致性吗? “如果一 种政治制度只有在其最近或准确地重述过去的决定才算一致，那么整体性就不是 一致性，两者多少有些区别。整体性要求尽可能把社会的公共标准判定和理解看 作是以i f 确的叙述去表达一个正义和公平首尾一致的体系。”5 法律整体性的核心是一致性。在法律内容上，法律是由前后一致的，与正义 和公平有关原则的正当程序所构成；在法律适用上，作为整体的法律要求法官对 政治结构的巨大网络的任何部分以及社会的判决所做出的阐释加以检验，阐明它 们是否能够成为证明整个系统为正确的前后一致的理论中的部分。这一审判 原则要求法官只要能做到，就要使法律在整体上保持一致。即使在疑难案件中当 6 惯例和规范用尽时，法官也必须按正确的立法标准自由修订法律，以保持法律的 一致性。 与内在观点相对立的是，外在观点认为整体性一致性的法律只不过虚伪的神 话。比如批判法学理论就认为：( 1 ) 法律是极端不确定的，任何案子都包含了一 对平等而对立的论辩，因此( 2 ) 决不可能有一个法律的基础可以以某种方式决 定一个案件，因此，司法判决必须按照别的某种东西加以解释而不是法官提供的 所谓法律依据。 批判法学家认为无论案件的结果是否固定，无论法官是否将法律体验为施 加约束，法律都只是一种彻头彻尾的意识形态，法官的经验只是令人误解的幻觉。 巴尔金的论辩是发人深省的，在法律思想的结晶结构和其他论著中，巴尔金 认为法律被教义难题( d o c t r i n a lc o n u n d r u m ) 所困扰。这是因为“在一个层面 上某种规则选择被证明为订三当的，但从另一个层面来看，由于教义的复杂性或教 义的其他方面，这种规则选择又会遭到反对7 。因此，对巴尔金而言，法律是 一种“结晶结构”( c r y s t a l l i f i es t r u c t u r e ) ，对于任何一个法律命题，从一个 层面上可作某种分析但从另一个层面，又有一个平等而对立的分析。比如个人 主义( i n d i v i d u a l i s t ) 或社群主义( c o m m u n a l i s t ) ，对巴尔金而言，“个人主义 和社群主义之间的紧张关系在教义选择的任何一个层面上都存在。”既然法律是 这样一个结晶结构，法律归根到底就是一种意识形态。对巴尔金而言，在某种程 度上法官认为法律是确定的首尾一致的体系，这实在是种错觉： 德沃金的整体性法律理论忽视了这样一种可能性，即法官认为他们自己以诚 信的方式被法律所约束，但实际上他们却将自己的意识形态现点加诸法律之上。 法官之所以有如此错觉，是因为他们分享一样的意识形态偏见。这种意识形态的 错觉之所以可能，是因为法律本身就包含了对各种各样自由主义和保守主叉立场 的正当化支持。” 如果巴尔金是对的话，法官令人费解地没有注意到“法律本身包含了对各种 各样自由主义和保守主义立场的正当化支持”。一个没有注意到法律的结晶结构 的法官很可能会发现他是自由的，因此，很明显，与法官的经验相左，法律并不 包含约束，认为法律包含约束的经验只不过是法官意识形态倾向的结果。在法律 包含约束的幻想下实践的法官是无意识的不诚信，而他执意如此的话，他就只能 工作在有意识的不诚信之下。巴尔金的理论把司法实践变成了一个“荒唐的笑话” 二、法律是否是确定的 从内在观点来看，法律是相对确定的“。法律的确定性主要包括法律内容的 确定性和法律推理的确定性，而两者的结合则达到判决的确定。法律内容的确定 通过西方的法典化运动得以实现，而法律推理的确定，则是通过法律职业阶层对 程序难义的追求来实现的。 法律内容的确定可以归之于近代西欧法典化的运动，始自1 8 0 4 年法国拿破 仑法典的颁布，由于法典规范的完备和系统，使越来越多的人妄想通过一部制定 精良的法典来达到对社会生活的全部控制，在今天看来或许是一个幻想，但是在 那个时候却是一个理想。 法律的文本产生之后，谁来执行法律才能够保障法律的确定呢? 而且执法者 对立法者的意图的揣测总是或多或少的带有主观色彩，这与法律的确定性是不相 符合的。那么，究竟是靠什么将确定的法律的条文带到司法实践中获得判决结果 的确定骣? 对此，只有通过程序彳雒将事实和列决连接起来，而法律程序的可操 作可计算性，使得判决结果相对确定。当然，程序要保持最大限度的客观，还必 须有一个具有共同思维和判断推理方式的阶层在背后操作。所以，韦伯富有洞见 地指出： 我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物。一方面，资本主 义热衷于严格的形式的、因而一一在功能上一一尽量像一部机器一样可计量的 法，并且特别关心法律程序：另一方面，绝对主义国家权力的官僚理性主义热衷 于法典化的系统牲扫由受过理性训练的、致力于地区平等进取机会的官僚来运用 的法的同样性。两种力量只要缺一，就出现不了近代法律体系。“ 从德沃金的整体性法律来看，法律也是确定的。首先，在法律内容上，法律 由规则、原则、政策和文化传统等构成。，具有内在的一致性，因而是相对确定 的；其次，在司法过程中，整体性法律要求法官考虑所有一切合成的美德，以期 使判决尽可能地反映出政治、实际正义和诉讼的正当程序的前后一致。只要满足 了所有这些美德，每一个案件部将有一个“唯一正确的答案”“。 然而，法律确定性的观念遭到了批判法学的反驳。首先，批判法学认为在法 律内容上，法律永远是不确定的，造成法律不确定的原因有二：第一，法律规则 是具有矛盾性的思想结构的产物，它是许多互不协调的思想的集合体，这决定了 它不可能整齐划一，没有矛盾。更何况在立法和司法过程中还存在各种偏见：第 二在社会生活中，我们既要与别人合作、融合，又惧怕别人的侵犯和伤害。这 种自我与社会、自我与他人的矛盾构成社会生活的基本矛盾，并永恒存在。法的 一个重要功能就在于既使我们能与他人合作，又要保证他人不致侵害我们的人 格、自由及生命。然而，法律帮度对这种矛盾的调整既不成功又不稳定。随着矛 盾的发展先前的法律结构逐渐趋于松散，终为新的法律结构取代。可见，不论 从限前还是从长远的角度来看，法律都是不确定的。” 其次，在司法过程中，判决结果也绝不是确定的，而是自相矛盾的意识形态 的表现。昂格尔以审判理论为例对此加以说明。他发现，在完全相同的社会结构 中实际上存在着两种审判理论，即规则理论和目的理论“。前者主张根据法律规 则定罪量刑，后者主张根据法律所要达到的目的( 如正义) 等等定罪量刑。而这 两种理论所根据的根本原则即规则与目的是完全对立的。伊丽莎白盂施运用合 同法的例子说明法律内部确实存在矛盾。盂施认为，合同法的核心在于协调安全 与自由这两种彼此冲突的要求。它既要保漳当事人的自由意志，叉要维护合同的 效力。合同法为此规定了契约自由和契约效力原则，但是却并不能解决这两种要 求之间的冲突关系，而是让法庭在处理纠纷时自己选择，法庭判决因此时而倾向 于维护契约自由。时而倾向于维护契约安全”。 三、法律是否是自治的 从内在观点来看，法律有自己独立的体系，运作这一体系的独立的法律职业， 这个职业的人员接受特殊的教育和训练，并且有独立的操作系统。正是这一切支 持着法律在社会中的权威。法律是自治的，法律独立并区别于其他职业。但这并 不意味着其他职业就是不重要的，而是说，其他职业若要有法律意义，就必须以 法律上可理解的术语来表达。有时一个经济论辩会变成一个法律论辩。美国联邦 最高法院在莫拉莱斯诉t w a i n c ”一案中的意见就是例证。在这个案子中，法 院明确地将它的意见建立在经济原因之上，这些经济原因因此具有法律效力。而 本案的异议意见则坚持法律标准。可见，实践的边界常常并不是固定的。 法律自治不应当被理解为是一种封闭的自洽状态，而是一种持续不断地获致 和重新获致直至成其为法律并且获得历史和机遇所造就的实体。学科上的一 致性并不是通过反对差异来得到确认和维持，而是通过同化和融合来完成。 从法律参与者的内在观点来看，论辩必须以法律术语来表达以获得法律效 力，某种“超越法律”( e x t r a - l e g a l ) 而又必须加以考虑的东西必须以“内在 于法律”( i n t r a - l e g a l ) 的术语来表达，必须成为法律的一部分。道德、政治、 社会学以及经济信息与法律论辩密切联系，但只有当它们能够被适当的法律术语 加以表达的意义上，它们才会被融入内在观点。 如果一个反征用案件中的财产所有人应当获得1 0 0 万美金的赔偿仅仅是因 为这一结果符合市场经济的话，法官不应当采纳这一理据，哪怕在经济上这确实 是个可欲的结果，法官还是必须宣称这一决定并不会有法律效力。但是法宫却 可能接受一个“公平赔偿”的论辩，所谓“公平”，乃是一种公平的市场价值， 在这个案件中公平的市场价值就是1 0 0 万美金，因此，这个财产所有人就应当得 到l o o 万美金。 然而，批判法学和后现代法学认为，法律并不能做到自治。随着西方后工业 社会生活的复杂化和新的社会矛盾的出现，仅仅依靠法律自身已经不能说明、解 9 释和解决社会现实问题了。1 9 6 0 年代在西方兴起的法律与社会运动就表现了把 法律和社会现实联系起来的努力。在思考法律问题的时候使用“法律和社会”、 “法律和政治”、“法律和经济”这样的句式在强调法律绝对自治的时代几乎是不 可能的。但是在法律与社会运动之后，孤立地谈论法律问题被认为是迂腐的表现。 布兰代斯指出：“一个没学过经济的法律家很可能成为公众的敌人。”2 9 罗波 特戈登教授对法律自治性被动摇的社会背景做过这样的描述：“在一个黑人和 白人、鹰派和鸽派、男人和女人、嬉皮士和老古板、父母和子女之间每天都在分 裂的社会里，寻求一个深层的衽会共识的努力几乎是不可能成功的。”为了解决 社会政治问题，法学家和法官都不得不在法律和政治之间，法律和其他社会领域 之间寻求平衡。波斯纳这样描写当时的社会背景，“法律自治信念的支持因素被 踢开了。首先，与意识形态终结相联系，政治共识不复存在。本世纪6 0 年代， 伴随政治共识的衰亡的是一大批新的理论的产生，如经济学和哲学中的博弈论， 统计学，公共选择理论，文学理论，都在以越来越强的力量影响着法律”，不仅 如此，由于6 0 年代以后的很多法律改革是失败的，所以社会“对法律家们自己 矫正法律制度的问题的能力，也已经失去信心”。 t 法律本质上是一种政治意识形态。作为一定社会的观念体系，意识形态具有 两种属性。其一是工具性。即意识形态是为现实政治服务的工具，其作用在于论 证现实政治的合理性。例如，戈登认为，意识形态“偏爱现行秩序”。克拉尔 认为，人们进行意识形态的建设和体制建设是为一定的政治目标服务的3 。其二 是虚假性。即意识形态的内容根本不能反映真实的社会现实。戈登认为，意识形 态的内容往往是“诡计”。肯尼迪则公开宣称，意识形态的内容就是“错误和胡 说八道”“。 第三节内在观点和外在观点的优缺点 一、内在观点的优点和缺点 内在观点最有力的支持者是德沃金。德沃金认为外在描述是关于法律的而不 是法律内部的。因此，外在观点就未能领会到法律是一套复杂的论证性实践，是 规则和原则的集合。德沃金的内在观点不承认任何非诚信参与者立场的方法论， 比如激进的女权主义者、批判法学以及后现代法学等。这些学说都不能在j f 式实 践擎被法官接受。所以德沃金的法律帝国是以法官为王候的，他称那个无限睿智 的法官叫“赫拉克勒斯”。 内在主义者的主要关注点是司法决定过程。当德沃金认为某项行为是合宪的 或最高法院应该承认安乐死的权利的时，他实际上是接受了现行法律体制的基本 1 0 结构，即使对判决有所异议，那也只是因为法官犯了的错误或法律原则应该作出 微调的缘故。在这种观点下，理论家只是戴上法官的眼镜对案件进行肯定或批评。 内在观点对外在观点的说法没有兴趣，他们不可能认为法律概念只是纯粹的 意识形态，或者认为法律原则是不确定的、性别歧视或种族歧视的。这些观点对 于法律适用没有任何帮助。内在观点是主要是面向律师和法官的，这里通行律师 或法官的语言：在安乐死案件中，杀人者应该由于被杀者的意愿而得到原谅吗? 某项行为合宪吗? 为什么法庭应该作出这样的决定? 这些都是法律的内部行为， 而不是有关法律的。内在观点以法官的思维解决这些问题，而不是外在观察者的。 内在观点的主要优点在于它遵循了法律职业内部的游戏规则，因此它的法律 分析能够为司法决定的过程所用。在我们的社会里，大多数争议都能在法庭里得 到解决，而法庭体现了法官的立场。通过内在观点，我们就直接置身于诸如堕胎、 燃烧国旗、同性恋等法律争议的前沿阵地，通过介入法律实践，内在观点也获得 了法律从业者的经验。 然而，内在观点也面临着一系列难题：( 1 ) 它默认了现行法律制度的合法性 而避免对它作出激烈的批评：( 2 ) 它未能充分重视影响法律决定的外部社会事实； 以及( 3 ) 它排斥法律内部的范式转换。 内在观点认为第一个难题不成为问题，它的存在前提就是一套法律体制的存 在，所以它当然不会质疑这套法律体制的根基。但这样做往往将法律导向形式主 义和保守方向。比如，当德沃金解释里格斯诉帕尔默案时，他详细说明了这一案 件应该如何处理，但他对于以此种暴力手段取得的财产的合法性问题却保持沉 默。德沃金将主要精力集中在先例上面，他认为先例是一个决定性力量，但他没 有说明使得先例成为决定力量的深层原因。如果只是停留在这一层面的话，德沃 金的存在殊无必要，因为实践当中的法官和律师能够作出更精细的内在分析。 内在观点的第二个难题是它未能充分重视影响法律决定的外部社会事实，比 如法官的判决实际上与他的政治倾向和性别有关等。这样的观点因为外在于司法 过程而常常被内在理论者所忽视。由于法官在判决过程中并不需要解释他自身的 阶级和性别偏见，所以内在理论者也就不考虑这些外部因素。但是事实上是否法 官判决不受其意识形态的影响呢? 可怕的是，对内在观点的坚持将会使我们丧失对法律的批评与反思，如果每 个人都处于法律体制的“内部”，那么我们将会“当局者迷”，内在观点没有对法 律制度保持可以反思的距离。 内在观点的第三个难题是它排斥法律内部的范式转换。内在观点总是维护现 行的法律体制，而不考虑其他替代性体制。因此，内在理论者总是陷入自我维护、 自我保存的循环，而且本人还浑然不觉。法官确实应该持有内在观点并且忠于现 行法律体制，但是没有理由要求法律学者做同样的事，特别是当他想保持对法律 的反思和改善现行法律的时候。 二、外在观点的优点和缺点 外在观点认为法律从业者容易自欺欺人。当代法学理论的主流是哈特和德沃 金的学说，他们虽有许多不同，但是他们都坚持法律的内在观点。外在观点认为 将法律意识形态当作法律现实来看待是过于天真了。 相应地，外在观点要求从体制之外来看待法律和法律实践。社会学者布莱克 ( d o n a l db l a c k ) 认为，如果要使法律得到最好的理解，就必须把法律理解为一 套社会分化和控制的工具，而不是一套规则： 在传统概念里，法律被当作是一系列规则然而，社会学模式直接关注社 会结构的运作，如果说规则为法律提供了语言的话，那么社会结构就为法律提供 了语法” 布莱克注意到，传统法律教育和研究的中，t l , 是规则、原则和逻辑，但这没有 为人类行为提供完接的描述和科学的解释。外在理论者关注一下诸如此类的问 题：为什么私有财产是合法的? 为什么事故的受害者要由个体而不是公共责任基 金负责赔偿? 为什么法律要承认和维持社会等级制? 司法决定究竟是怎样受种 族和阶级的影响? 批判法学派则更为激进，他们将法律看作是大的文化背景下阶级和性别歧视 的反映。即使法官并不承认这些外部影响，但是批判法学认为事实就是如此。凯 思( d a v i dk a i r y s ) 表达了批判法学的代表性观点： 法官和法律论证的支持者常常是不自觉的。司法决定常常是在社会、政治、 制度、经验和个人因素的混合基础上作出的” 外在观点的主要优点在于它的批判态度，它能把发生在我们背后的事情放到 跟前来审查。理想的看，外在观点的批评可以被整合迸内在观点以改进法律制度。 比如说，如果说如果法官能够注意到他具有某种阶级、种族和性别偏见的话，他 就可能在以后的案件中保持中立。外在观点可以使我们更清楚地观察法律实践当 中可能存在的问题。而且，外在观点是一个更宽广的视角，它可以将现行法律制 度与其他替代制度加以比较，以改进这种法律制度。 尽管有这些优点，但是外在观点也有两个很大的瑕疵：( 1 ) 它的批判往往过 于激烈，以至于它将毁损掉整个法律制度的根基，而不是要点滴渐进的改进这种 法律制度；和( 2 ) 由于它把内在观点的组织结构还原成机械反应，它本身退化 为一种行为主义。 当我们考察各种外在观点的学说时，我们发现外在观点总是试图消解整个法 律体制的正当性，至少是质疑某一法律领域。比如尼采认为民主和平等权利是一 种“奴隶的道德”，福柯认为自由和自治不过是虚假的承诺。他们都认为整个法 律传统是不道德的，建立在虚假的和欺骗的基础之上，缺少革命精神的内在观点 是毫无意义的，他们的工作只不过是把泰坦尼克号上面的座椅重新安排一番而 已。 外在观点常常遭受彻头彻尾的失败，因为它置整个法律实践于不顾。外在观 点常常离开它所要评论的事物而对其横加指责，这一点正如沃尔泽( m i c h a e l w a l z e r ) 所说：“当评判的距离拉得无限远时，评判本身也瓦解了。” 我们可以仔细考察一下这种学说。比如当尼采认为平等权利不过是“奴隶道 德”的象征，个体被当作羊群那样放牧的时候，这些蕊点无助于法律体制的参与 者，我们能根据这一说法来判决案件和实施法律吗? 尼采的观点并不是用法言法 语来表述的，即使他的观点有助于促使立法者思考是否要制定和实旄福利法，他 也必须采取一种委婉的说法，比如说他可以提醒我们推进平等必须注意它的深层 基础，从而使立法者对法律体制保持反思。外在观点对于正义、财产、惩罚、抗 辩制等法律概念可能有一定启发意义，但要真正发挥作用，必须被转换成内在观 点。 所以，虽然对法律体制的宏大批判可能是非常吸引人的，但是任何政治或法 律理论都难以直接归附于它，因为它对我们的实践和传统持一种怀疑态度。普特 南( h i l a r yp u t n a m ) 对此有很好地总结： 许多思想家都像尼采一样告诉我们有一神更好的道德，但是他们的成果都是 一种顾此失彼的畸形，因为他们都不可能有个全盘的考虑，他们总是不顾其他价 值而随意歪曲某个价值。只有当我们置身于传统内部时，我们才可能发展出更理 性概念或更高酌道德来” 当我t f ) 必须质疑我们的传统时，我们没有必要脱离她，那样我们就会无家可 归。按照普特南的说法，我们可以在现行的法律体芾f f 内部演绎出更好的制度，只 要不盲目迷信