（法学理论专业论文）论网络传播权的限制.pdf

摘要 著作权的权利限制随着著作权制度的问世而产生。网络传播权是 著作权在网络中最重要的权利之一，是著作权人的权利在网络环境中 的延伸和扩张。网络技术的发展给著作权限制带来了前所未有的挑 战，对网络传播权限制的研究成为著作权领域的重要内容，也是著作 权领域讨论的热点和难点问题。 网络传播权作为网络著作权的主要内容，是法律赋予著作权人控 制自己的作品在网络上传播的专有权利，与网络文化的自由与开放精 神相冲突。在保障著作权权利人合法权利和商业回报的前提下，社会 公众要能最广泛地使用人类的智力成果，实现最大可能的资源共享， 就必须对网络传播权进行合理限制。这既符合著作权正义性价值理念 的要求，也是减缓平等和效率的冲突的需要、著作权本身反垄断的需 要以及资源优化配置、实现和维护国家的社会经济利益的需要，同时 这还将使获取信息和受教育的机会增多，并同样可以使权利人获得利 益，推动社会的进步。 对网络传播权的限制应当遵循一一定的原则，主要有四：一是效率 与公平的平衡统一原则；二是“三步检验标准”；三是诚实信用原则； 四是公序良俗原则。 网络传播权限制的核心内容是“合理使用”，反映在国际、国内 立法规定上，有共同性也有特殊性。“默示许可”是否应视为对网络 传播权的合理使用? 技术保护措施和网络合同的出现对合理使用空 间的大大挤压等成为网络时代合理使用面临的难题。鉴于网络技术的 日新月异和规则主义立法的局限，应当对网络传播权的合理使用作出 开放性的规定。同时网络时代合理使用出现新发展，应当适应网络传 播权的特点赋予部分传统的合理使用新的内涵并适度扩大网络中合 理使用的范围。 关键词：著作权网络传播权权利限制利益平衡合理使用 a b s t r a c t t h er e s t r i c t i o no fc o p y r i g h tc a m eo u tw i t ht h e e m e r g e n c eo ft h e c o p y r i g h tr u l e s r i g h to fi n t e r n e tc o m m u n i c a t i o ni so n eo ft h em o s t i m p o r t a n tr i g h t a n dt h e e x p a n s i o n o f c o p y r i g h t u n d e rt h ei n t e r n e t e n v i r o n m e n t t h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n e tt e c h n o l o g yb r o u g h t c h a l l e n g e t ot h er e s t r i c t i o no f c o p y r i g h t t h es t u d ya b o u tt h er e s t r i c t i o no fr i g h to f i n t e r n e tc o m m u n i c a t i o nh a sb e c o m et h e i m p o r t a n ts u b s t a n c ea n da l s oa p r o b l e mw i t hc o n c e r na n d d i f f i c u l t yi nt h ec o p y r i g h tr e a l m a st h em a i np a r to fi n t e m e tc o p y r i g h ta n dm o n o p o l yr i g h tw h i c h l a wg i v e sp e o p l ew i t hc o p y r i g h tt oc o n t r o lt h ei n t e r n e tc o m m u n i c a t i o n ， r i g h to fi n t e m e tc o m m u n i c a t i o nc o n f l i c t e dw i t hf r e e d o ma n do p e ns p i r i t o f i n t e r n e tc u l t u r e u n d e rt h e p r e m i s e ，t h a ti s ，t oe n s u r et h el e g a lr i g h ta n d c o m m e r c i a lr e p a yo fp e o p l ew i t h c o p y r i g h t ，w em u s tr e s t r i c tr i g h to f m t e r n e tc o m m u n i c a t i o n r e a s o n a b l yt op l e d g et h ep u b l i cu s eo f i n t e l l i g e n t a c h i e v e m e n t sm o s te x t e n s i v e l ya n dr e a l i z et h es h a r eo fr e s o u r c e sm o s t p r o b a b l y t h a ta c c o r d sw i t ht h ed e m a n d so fi u s t i c e ，a n da l s oi st h e d e m a n d st oe a s eu pt h ec o n f l i c tb e t w e e n e q u a l i t ya n de f f i c i e n c y ，t of i g h t a g a i n s tm o n o p o l i e si t s e l fa n dr e a l i z er e s o u r c e so p t i m u md e p l o y r e a l i z e a n ds a f e g u a r do u rc o u n t r y se c o n o m i cb e n e f i t s a tt h es a m e t i m e ，i tw i l l b r i n gm o r ec h a n c e st oa c q u i r ei n f o r m a t i o n ，a c c e p te d u c t i o nf o rm o r e p e o p l ea n d a l s ow i l lb r i n gb e n e f i t st ot h ep e o p l ew i t h c o p y r i g h t ，p r o m o t e t h ed e v e l o p m e n to f s o c i e t y t or e s t r i c t r i g h to fi n t e r n e tc o m m u n i c a t i o n ，w em u s tf o l l o ws o m e p r i n c i p l e s ，m a j o ro f w h i c h ，a r et h ep r i n c i p l eo f b a l a n c ea n du n i t yb e t w e e n e q u a l i t ya n de f f i c i e n c y ，p r i n c i p l eo ft h e t h r e es t e p st ot e s t ”，a n dt h eg o o d f a i t h ，t h ep r i n c i p l eo f p u b l i co r d e ra n df a i rp r a c t i c e t h e k e yp a r t o fr u l e sa b o u tt h er e s t r i c t i o n o fr i g h to fi n t e r n e t c o m m u n i c a t i o ni s “f a i ru s e ”t h e r ea r e g e n e r a l a n ds p e c i a lc h a r a c t e r a b o u ti to i lo t h e rc o u n t r i e sa n dd o m e s t i cl e g i s l a t i o n w h e t h e r “a c q u i e s c e i np e r m i t ”c a nb et h o u g h ta sf a i ru s eo f r i g h to f i n t e r n e tc o m m u n i c a t i o n ? w i t ht h ee m e r g e n c eo ft e c h n o l o g i c a lm e a s u r e sa n di n t e m e td e e d ，t h e d e c r e a s eo f u s i n gs p a c eh a sb e e nd i f f i c u l t i e st of a i ru s e i nv i e wo ft h e d e v e l o p m e n t o fi n t e m e t t e c h n o l o g i e sc h a n g i n gr a p i d l ya n dc o n s t a n t l y ，w e m u s td r a wu po p e n i n g r e g u l a t i o n s a b o u tf a i ru s eo fr i g h to fi n t e r n e t c o m m u n i c a t i o n m e a n w h i l e ，t h e r ei sn e wd e v e l o p m e n ta b o u tf a i ru s e u n d e rt h ei n t e m e te n v i r o n m e n t ，w es h o u l dg i v en e wi n t e n t i o nt os o m e p a r to f f a i ru s ea n d e x p a n ds c o p eo f f a i ru s em o d e r a t e l yu n d e rt h ei n t e r n e t e n v i r o n m e n t k e yw o r d s ：c o p y r i g h t ；r i g h t o fi n t e m e t c o m m u n i c a t i o n ； r e s t r i c t i o no f r i g h t ；b a l a n c eo fb e n e f i t s ；f a i ru s e ； t t 引言 信息传播技术在推动人类社会、经济与文化发展的同时，也不断 产生出新问题，需要人们不断地去解决。信息网络的诞生及其迅速 发展，全面而深刻地冲击着著作权法律制度，给著作权制度的研究带 来了新的课题，要求对著作权制度进行变革。网络传播权的产生就是 这一变革的重要成果之一。 网络传播权是网络环境下著作权保护体系中最重要的权利之一。 在中国，1 9 9 9 年“王蒙等诉世纪互联”等案引发了国内知识产权界 和法学界对是否确立著作权人的“网络传播权”等关于网络著作权保 护问题的激烈讨论。反映在立法上的重大成果直接表现为：2 0 0 1 年 修订后的著作权法确立了有关网络传播权的法律制度。 网络传播权虽然使著作权在网络世界中得到扩张，但也产生了诸 多问题。如何解决权利人与使用者之间在网络时代日益激化的矛盾? 如何保持权利人与社会公众之间恰当的利益平衡? 如何在网络这种 强调信息交流、崇尚知识传播的领域，清醒地认识到权利扩张应注意 “度”的把握，使得权利扩张和权利限制维持一种动态平衡，既充分 发挥著作权法的保障功能，也能促进网络事业目的的实现? 这就要求 必须对网络传播权进行合理限制。因此，研究网络传播权限制对于这 些亟待解决的问题无疑具有一定的理论和现实意义。 但是，在立法上，网络传播权限制还属于空白，并且在司法实践 中反映的问题还不够，积累的经验不多，学术界也没有形成理论化、 系统化的观点。本文将顺着什么是网络传播权限制、为什么要对网络 传播权限制、怎样对网络传播权限制的逻辑结构，从网络传播权限制 的界定及理论背景分析：对网络传播权进行限制的必要性；对网络传 播权限制应遵循的原则和网络传播权限制之核心内容等四部分来讨 论，以期得出一个相对合理的结论而有益于网络传播权的理论研究， 有益于我国正在积极筹划的相关网络立法工作。 薛虹散字技术与知识产权保护北京：知识产权出版杜，2 0 0 2 1 网络传播权，技术措施的法律保护以及鼓据库的特殊权利保护这三个方面已经成为在世 界范围内得到公认的在网络环境下著作权保护体系中最重要的权利 1 1 网络传播权限制的界定及理论背景分析 1 1 网络传播权限制的界定 何为网络传播权限制? 其内容构成如何? 目前尚无立法予以规 定，理论界也缺乏系统研究的成果。而要准确理解网络传播权限制首 先必须对网络传播权的产生及其概念予以厘清。 网络传播权是随着信息网络传播技术的飞速发展而产生的。 进入2 0 世纪9 0 年代中期，互联网的规模迅速扩张，成为全球最 大、最流行的计算机信息网络，形成了虚拟的以信息为主的跨国界、 跨文化、跨语言的全新空间。随着网络技术的不断发展，互联网已经 成为全球性的信息传播媒体。 广泛应用的数字技术和网络技术给作品的创作、保存和交流提供 了一种新的手段，不少作品( 如文字、美术、摄影、音响、动画等) 可以依靠计算机技术进行储存，依靠数字网络传输技术进行传输，并 且也可以依靠数字技术实现原有形式与数字形式的相互转换。于是， 就有了数字作品的出现。 由于数字作品的出现，人们把数字传输通信技术引进到了作品的 传播过程，特别是可以通过互联网实现作品的网络传播。网络传播有 三个基本的特点：全球性、交互性、超文本链接方式。而作品的网 络传播行为，是指将文字( 包括计算机程序) 、美术、图形、摄影、电 影和音乐等作品数字化后通过网络( 包括局域网络) 向公众提供，使公 众可以自选时间、地点和范围接触前述作品的行为。罾在网络传播中 的作品信息，以数字形式存贮在光、磁等存贮介质上，通过计算机网 络高速传播，并通过计算机或类似设备阅读使用。通过网络传播，可 以大大地方便作品的传播过程，降低作品的传播费用，并大大地提高 作品的传播速度、传播质量和传播容量。但同时也给著作权制度中的 权利内容带来了新的挑战。作品传播的地域空前广泛，作品传播的人 国诗兰中国现代媒体委员会上的讲话，国际新闻界。2 0 0 0 , ( 6 ) ：4 9 蒋志培入世后知识产权法律保护研究北京：中国人民大学出版社, 2 0 0 2 1 9 3 2 员数不胜数，作品传播的数量不胜枚举。著作权的基本特点是它的专 有性，而因特网( i n t e r n e t ) 上的信息则是公开、公知、公用的，很难 被权利人所控制。网络这种全新的传播环境、传播技术，必然要求新 的权利去覆盖，这种新权利就是以网络传播权为代表的网络著作权。 什么是网络传播权呢? 在立法上，国际条约及相关国家立法都作 出了回应，我国的现行著作权法也顺应了网络时代著作权保护的要 求。 国际条约中有关网络传播权的内容主要体现在“向公众传播 权”( 或称“公共传播权”) ( r i g h to fc o m m u n i c a t i o nt ot h ep u b l i c ) 的规定中。由于著作权国际保护的基本内容主要是由伯尔尼公约 规定的，其有关著作权人各项传播权的规定散见于各个条文中，是 随着传播技术的发展逐步出现的，针对不同种类的作品，不同的传播 方式，适用不同的权利，其含义范围很有限，显然不能适应网络传播 的情况。 为了应对全球信息网等高科技对著作权的挑战，1 9 9 6 年1 2 月2 日至2 0 日，世界知识产权组织在瑞士召开了“关于著作权及邻接权 问题的外交会议”。会上通过了两个被新闻界称为“因特网条约”的 世界知识产权组织著作权条约( w l p oc o p y r i g h tt r e a t y ) ( 简称w c t ) 和世界知识产权组织表演与录音制品条约( w i p op e r f o r m a n c ea n d p h o n o g r a m st r e a t y ) ( 简称w p p t ) 中赋予了作者、表演者、录音制 品录制者的“向公众传播权”，即将作者的作品、表演者固定下来的 表演、录音制作者的录音制品放到网上传播，应该征得作者、表演者、 录音制作者的许可，并支付报酬。 w c t 第8 条规定，在不损害伯尔尼公约赋予作者的各项传播 权的前提下，文学和艺术作品的作者应当享有以无线或有线的方式授 权将其作品向公众传播的专有权，包括以公众中的成员个人选择地点 和时间的方式，使公众获得作品的专有权。该条是对因特网传播方式 赋予法律地位的原则性规定。世界知识产权组织的这两个条约对公共 传播权的规定，突破了伯尔尼公约和罗马公约在网络传播面 前的局限性，使著作权、邻接权的适用范围扩展到网络空间，勾勒了 刘渡林保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 5 2 - 6 5 著作权人、表演者及录音制品录制者享有的控制网络传播的专有权的 轮廓，但没有限定具体的保护方式和权利内容。 其他国家，比如美国采用发行权与复制权相结合的方案、欧盟国 家则选择了复制权连同一种向公众传播权的方案解决有关网络传播 权的问题。 而我国最终在立法上确立了“信息网络传播权”这一新权利。现 行著作权法( 2 0 0 1 年修订) 第十条之( 十二) 规定了作者享有的 信息网络传播权，即“有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可 以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”同时，第三十七条、 第四十一条还对表演者和录音录像制作者赋予了信息网络传播权。本 文主要研究著作权人网络传播权的限制。 我国著作权法的上述规定明确界定了网络传播权、复制权、发行 权、表演权等权利之间的交叉，把网络传播权确定为一项与复制权、 发行权等处于同一水平的基本权利。网络传播权具有公开性、交互性 等典型特征，可以适用于所有类型的作品和任何传播手段、传播方式。 信息网络传播权的设定为著作权在网络中扩张提供了法律依据，使得 著作权法实现了由规范现实空间到规范网络空间的转变。 网络传播权限制是网络传播权产生、网络事业发展的必然要求， 是指对著作权人行使网络传播权进行的合理限制，即为了社会公众更 容易接近作品以及满足社会在教育、文化和信息方面的需要，由立法 规定某些网络传播行为可以不需要征得著作权人的事先许可自由地 无偿或有偿进行而形成的对网络传播权这种专有权利的限制或例外。 由于著作权的地域性特征在网络环境中正在弱化，其期限性也受 到一定程度的冲击以及网络本身的特殊性，网络传播权限制以合理使 用、法定许可使用为主要构成部分。从实质上讲，网络传播权的限制 是著作权限制在网络空间中的延伸。所以，对网络传播权限制的准确 定位还有赖于对著作权限制理论的全面理解。 1 2 构建网络传播权限制的理论背景：著作权限制理论 “权利限制”，就其本质讲，指的是有的行为本来应属于侵犯了 著作权的权利，但由于法律把这部分行为作为侵权的“例外”，从而 不再属于侵权。叫 著作权限制，通常是指对著作权人专有权利行使的限制。正如 a 德尔加多波拉斯曾指出的那样，在大多数情况下，这类限制均是在 智力产品所涉及的三种相互竞争的利益之间，即在作者的利益、利用 该作品的企业的利益和广大公众的总体利益之间寻求一种公正或合 理的妥协。其功能在于通过对著作权的适当限制，平衡著作权人与社 会公众之间的利益，确保社会公众能接触和利用作品，以促进整个社 会精神文明和物质文明的发展。 如何保护作者和其他著作权人以及邻接权人基于作品的创作和 传播而产生的种种权利一直是各国著作权法的主旋律。然而，任何作 品都是在前人的智慧和文化遗产的基础上创作和完成的，同样又将成 为后人为创作更优秀的成果而吸收和借鉴的对象。在这个意义上，任 何作品都是人类共同的精神财富，为促进全社会文化、艺术和科学的 发展和提高，著作权人对其作品的控制和权利的独占都不应当是绝对 的和无限制的。著作权法在保护作者及其他著作权人和传播者利益的 同时，还必须兼顾社会公共利益，防止权利被滥用而妨碍和束缚科学 技术的进步和文化的繁荣。因此，当今世界各国的著作权立法，无不 对著作权予以一定的限制。这也与著作权制度的宗旨相吻合，即通过 保护著作权人利益，来达成著作权人的个人利益与社会公众利益的平 衡，从而促进社会科学文化的进步和发展。为了实现这一宗旨，从 1 7 0 9 年英国颁布世界上第一部具有现代意义的著作权法安娜 女王法令 开始，国际公约、各国著作权法在提供了对著作权人合 法利益保护的同时，均规定了对著作权人的权利限制条款，以期通过 对著作权的适当限制，实现著作权制度的宗旨。 在广义上，著作权限制分为时间限制、地域限制和权能限制。权 能限制，即著作财产权在其行使范围内受到一定限制。心在著作权立 法通例中，权能限制涉及合理使用、法定许可使用、强制许可使用、 o 郑成恩知识产权法北京：法律出版社。1 9 9 9 6 2 5 吴汉东等中国区城著作权制度比较研究北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 1 5 9 安娜女王法令第儿条规定：“专有权的保护期限为：一般作品的保护期自作品出版 之日起1 4 年，若期满而作者仍在世，则保护期延长1 4 年” 吴汉东等冲国区域著作权制度比较研究北京：中国敢法大学出版社，1 9 9 8 1 5 9 5 法定免费使用、权利穷竭以及公共秩序保留、善意使用、反向工程等。 著作权限制的产生，在一定程度上约束了著作权人的专有权利， 使公众得以接触和使用作品，促进了人类科学文化的发展，因此著作 权限制具有重大意义。 在网络环境中，一方面，作品的传播更加快捷，复制成本更低、 速度更快，使公众接触他人著作权作品的途径增加，从不同资料中有 选择地提取、使用各种成分，以及单独或合并地重新使用资料的灵活 性增加，传统著作权法的利益平衡机制被打破，著作权人的利益受到 了威胁，在没有充分收获新技术带来的一切利益的情况下，著作权人 几乎不会把作品上网，社会最终会受到损害。另方面，因特网上的 信息“越来越多地被层层技术壁垒围困”，虽然著作权人的利 益保护得到了加强，但是公共信息却变得越来越少，著作权人最终也 会受到损害，特别是当著作权扩展到演绎作品时，著作权保护和权利 限制原则之间的关系就很难处理了。面对这样的悖论，究竟有无必要 对网络传播权进行限制呢? 回答是肯定的，下面就此展开分析。 2 对网络传播权限制的必要性 在现实世界里，著作权人最基本的权利就是复制权，而在网上最 基本的权利就是网络传播权。网络传播权作为网络著作权的主要内 容，是法律赋予著作权人控制自己的作品在网络上传播的专有权利， 而网络文化的精神就是自由与开放，两者无疑是冲突的。那么，如何 才能使著作权制度在网络环境下实现他的社会功能，即在保障著作权 权利人合法权利和商业回报的前提下，社会公众能最广泛地使用人类 的智力成果，实现最大可能的资源共享呢? 恐怕这需要对各方的利益 进行平衡，将知识产权保护制度的核心原则利益平衡原则适用于 网络空间罾，即既要保护著作权人在网络中不断扩大的权利，又要对 郑成恩知识产权文丛第一卷北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 1 8 8 在网络空问平衡权利像护与公众信息自由应当是网络著作权保护的宗旨w c t 和i c p p t 在 序盲中“强调著作权保护作为文学和艺术创作促进因素的重要意义，承认有必要保持作 者的权利与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信惠的利益之间的平衡”w t o 的 与贸易有关的知识产权协定中也指出，知识产权保护制度。应在于促进技术的革新、 技术的转让和技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与 使用者互利，并促进权利与义务的平衡” 6 其进行合理的限制，以有利于整个社会。因此，为了保护包括著作权 人在内的整个社会的利益是对网络传播权限制的根本原因。可以说， 对网络传播权限制是著作权法正义性价值理念的要求，是减缓平等和 效率冲突的需要，是著作权本身反垄断的需要，是资源优化配置、实 现和维护国家社会经济利益的需要，并且对网络传播权进行限制还将 使社会公众获取信息和受教育的机会增多，使权利人获得利益。 2 1 著作权法正义性价值理念的要求 追求公平正义是人类的最高理念，人类之所以创造法律，正是源 于对这一理念的不懈追求。在我国，“法”的古书为“漉”。据说文 释义：“漉刑也，平之如水，从水；扁所以触不直者去之，从庸从去”。 可见，“法”的字源释义包含有维护公平、铲除邪恶的意思，与公平 或正义存在着一种内在的联系。而亚里士多德认为：“城邦以正义为 原则，由正义衍生的礼法，可凭以判断 人间的 是非曲直，正义恰是 树立社会秩序的基础。”这说明自法律产生的那天起，就被人们赋予 正义性的内容，而这也是法律赖以产生的理性契机。当人们追求正义 性目标价值最大的实现目的时，必然需求一种新的手段即法律。而公 平、平等等正义性规范也是法律赖以实现的理性动力。从更深层次上 看，正义性也是法律的最终理性归宿，即随着法律制度的不断发展和 完善，正义性内容在法律中得到了极大的丰富和完善，人类关于正义 性的理性追求实现程度和范围也因此逐渐扩大、增加，到法律消亡时， 就意味着人i f j tm j 用法律这一手段来实现正义性价值目标也得到了最 终最完善的实现。 公平正义理念的具体表现之一就是利益的平衡。法律的使命在于 准确认识和如实反映现实存在的各种利益并加以协调，以达到建立立 法者所期望的理想的社会关系和社会秩序的目的。圆要想使公平正义 这一法律价值目标由理念转变成现实，条件之一便是通过法律调整使 个人利益之间以及个人利益与社会利益之间的关系始终处于大体平 衡的状态。 徐爱国等西方法律思想史北京：北京大学出版社，2 0 0 2 3 5 钟瑞栋论著作权法中的平衡精神， l l p ：f 1 m c h i l l a l 雠“瑚n l l e 毗4 6 舒c l 舒c 1 6 4 舵7 1 7 j 7 m 洲 7 著作权制度就是人们在促进知识产品生产与传播中平衡各方利 益以求得最大社会效益的一种法律制度上的安排。其核心内容就是协 调著作权制度中的各种利益关系。 在著作权法律关系中，涉及多类主体的利益，学者们对此有几种 分法，有学者将其分为作者的利益与社会的利益，此说是广为流行 的一种分法，笔者依据此种观点进行分析。 首先，作者利益的实现以社会利益的满足为前提。我们知道，作 者的利益( 包括物质利益和精神利益) 蕴涵在其创作的作品之中，所 以，只有在作品完成之后，作者的利益才得以产生。而任何作品的产 生，除了个人劳动成果以外，还吸收了前人的劳动成果，是在前人劳 动成果的基础上，继承、吸收已经进入“公共领域”的他人作品中的 有益部分，溶进自己的创造性劳动成果而形成的。“一部作品可能有 百分之五十、六十甚至九十是利用前人的劳动成果，自己的独创性成 分可能只占一小部分”。罾脱离前人的创作成果而完全独立地创作一部 作品是绝对不可能的。从这个意义上讲，任何作品都具有社会性。也 就是说，一部新作品产生的前提就是前人创作成果的积累和自由使 用。而此前提的具备，必须要求每一位作者在完成作品之后，将自己 就作品所享有的利益的一部分无偿让渡给社会，使社会公众自由接触 和利用作品的利益要求得到满足。这样，后任作者创作新作品的前提 条件才得以具备，新作品的产生方为可能，作者的利益才能得以实现。 其次，社会利益的满足以作者利益的实现为基础。在著作权法领 域，所谓社会利益是指社会公众自由接触和使用作品，获得作品信息， 以满足其审美和获取知识，并促进整个社会文化事业发展乃至人类文 明进步的一种公共需求。而这种需要的满足必须以作品的大量产生为 前提和基础。作者是作品的创作之源，作品的产生需要作者付出艰辛 的劳动，花费大量的时间。一个社会如果希望有源源不断的作品创作 出来，就必须创设某种机制，使作者能从自己所创作的作品中获得非 创作者所无法获得的利益，以补偿其在创作过程中所付出的艰辛劳动 和消耗的大量时间，并以此为动力，去创作更多甚至更好的新作品。 郑成思知识产权法教程北京：法律出版社，1 9 9 4 1 0 6 江平等中华人民共和国著作权法讲话北京；中国国际广播出版社，1 9 9 1 1 9 5 8 如果作者不能从自己所创作的作品中获得利益，或者作品完成之 后即作为公共财富为大家共同享用，作者只能作为社会普通成员使用 自己创作的作品，而不能享有区别于其他成员的特殊利益，那么，普 通的社会成员将失去创作动力，社会文化资源终将枯竭，人类社会将 变成文化沙漠。社会公众接触和使用作品的要求，社会利益的满足， 也无从谈起。由此可见，作者利益和社会利益是相互依存的，其利益 是统一的。但是其利益还有相互冲突的一面。作品的创造者总希望在 作品的使用中谋求最大收益，故常常不惜一切手段来强化著作权的控 制甚至采取一些滥用权利、妨害公平竞争的做法，而作品的传播者和 使用者却往往希望自己能免费使用。这种利益的统一与矛盾需要合理 的利益调节机制，使二者的关系始终处于大体“平衡”的状态，使作 品的生产、传播和利用形成一个统一完整的有机体。因此，平衡应该 成为著作权立法的基本精神。 包括著作权限制在内的著作权制度就是通过合理的利益调节促 成利益平衡的机制。著作权限制是著作权法体现公平、平等、正义等 价值的精髓所在，公平正义体现在著作权法中具体表现为一种均衡思 想。如前所述，利益平衡理论是著作权法的基石，著作权法的每一原 则和具体制度都反映了解决相互交织的私人利益与公共利益之间冲 突的思考和方法，维持着私人利益和公共利益大体平衡的状态。立法 者的任务就在于寻求作者利益与公众利益之间的最佳平衡点，并以此 为原点，通过权利义务的界定来合理地将作品中所包含的利益分别分 配给作者和社会公众，以实现作者利益与社会公众利益的双向互动， 促进社会文化事业的蓬勃发展和人类文明的进步。在保障智力创造者 权益的同时，必须考虑促进知识广泛传播和推进社会文明进步的公益 目标。正如美国著作权专家在评价美国著作权法时所说的那样，著作 权法设计社会的、政治的、经济的、教育的和艺术的各个方面。它不 能专注于作者权利的保护，而应顾及到广大使用者的利益。换言之， 保护私有、促进社会进步的二元立法原则是著作权制度的价值目标所 在。 吴汉东等走向知识经济时代的知识产权法| e 京：法律出版社2 0 0 2 1 2 3 l r a y p a t t e r s o ns t a n l e yw l i n d b e r g ；t h en a t u r eo f c o p y r i g h t ：a l a wo f u s e r sr i g h t ，t h e u n i v e r s i t yo f g e o r g i ap o c s s ，1 9 9 1 9 法律固然应当保护作品的创造者和所有者，但这种保护决不应是 无节制的。如前文所述，任何一件作品的创作，都是个人的创造性与 社会性的结合，一方面它蕴涵了创作者个人的辛勤劳动，另一方面它 也凝聚着对前人智力成果的继承，公有领域始终是我们进行智力创作 的宝贵源泉。著作权限制典型地体现了著作权法保护作者和其他著作 权人利益与促进信息广泛传播的双重目的。一方面，著作权法以维护 作者的权益为核心，对作者权益的充分保护始终是各国著作权法的主 旋律；另一方面，著作权法的制度设计要求信息的广泛传播，以最大 限度地实现社会文化、科学事业的进步和繁荣。两者看似相互冲突， 但这种潜在的冲突可以通过一定的制度设计加以解决，也就是通过广 泛的传播信息而最大限度地促进社会进步和文化繁荣。著作权制度中 的权利限制，特别是合理使用原则正是实现这样一个思想的机制，“它 为著作权人针对信息传播中的公共利益提供了一个利益平衡的手 段”，确认了包含在著作权中的思想或者信息对于社会利益的作用。 总之，著作权法律保护制度的价值目标是平衡利益，弘扬法律的 平等、公平等基本精神。因此，著作权法在制度设计上必须始终围绕 解决著作权人利益与社会公众利益的矛盾，既承认权利人智力劳动的 价值，又能使作品为社会充分利用，达到繁荣社会文化和科学事业的 目的。 网络传播只不过使各类作品的传播增加了一条新的途径，网络传 播权也只是著作权在网络中的扩张，并未撼动著作权制度的基础，不 会也不应导致著作权制度的毁灭或者基本理论框架的重构。数字网络 时代，作者利益和社会利益之间仍有冲突，而且更为复杂。在信息网 络环境中智力作品的物质表达与在信息网络中的传播状况导致了更 深层次的问题。在网络环境下，作者和社会公众( 网络用户) 之间的 关系似乎处于一种对抗状态：作者需要将其作品的著作权延伸到网络 空间，以使自己的作品权益在信息社会新的传媒方式下得到保障，社 会公众也有权利享受信息技术带来的利用人类知识和信息的方便，因 而也需要在网络空间利用作品。所以著作权制度要延伸到网络环境 中时，也要象在现实世界中那样，既需要保护作者和其他著作权人的 冯晓青著作权合理使用与其在网络空同的发晨，h t t p ：m v w p r i v a t e l a w c o m c n n e w 2 0 0 4 s h t m l 2 0 0 4 0 5 2 7 - 1 9 2 2 4 9 h t m l 1 0 权益，也需要保障社会公众能够广泛地接近网络世界中的作品。解决 这种对抗状态的制度设计仍然主要是建立网络空间的以合理使用为 核心的网络著作权限制。网络著作权法不仅要协调冲突以平衡利益， 而且仍然要鼓励文化创新和技术进步，著作权限制仍然是各种利益之 间平衡的调节器。因此，著作权限制在信息社会里仍然有其存在的必 要性。但是，由于当代著作权法的立法基础利益平衡理论因应客 观情势的变化而作了相应的变更，所以网络传播权限制也应该适时地 重新划定合情合理的空间，从而在新的层面上实现利益平衡。 以欧盟为代表的否定个人合理使用，将合理使用范围缩小的做 法，。既不利于信息产业和电子商务环境下著作权贸易的发展，也不 利于作者本人对知识产品的再创造，这种模式最为获利的便是著作权 人中另外一个群体出版商，尤其是发达国家出版商、网络服务提 供者，他们在享用技术发展带来的高额利润的同时，又积极地将技术 带来的风险转嫁给消费者。这必将会对网络产业的发展带来不利的影 响。 2 2 减缓平等和效率冲突的需要 平等和效率是包括法律在内的整个社会制度所追求的两个重要 的价值目标。作为整个法律制度有机组成部分的著作权法，当然也追 求平等与效率两个根本性的价值目标。虽然理论家与政策制定者近几 百年来一直试图设计出使两者平衡或兼得的方案，然而平等和效率似 乎总是处于两难境地。从社会发展的实际状况看，社会制度的设计史 完全可以说是一部平等与效率的冲突、协调、再冲突、再协调的 历史。 法律制度的宗旨必须以效益为价值取向，使法律朝着促进社会经 济效益最大化的方向发展，一切法律制度和法律活动，都应以有效分 配和使用资源，最大限度增加社会财富为目的。 人类社会生产生活 o 欧盟数据库指令缩小了合理使用的范围，将网络环境中个人为学习、研究，欣赏而 使用作品的行为排除在合理使用范围之外，对个人合理使用的规定，只限于非电子数据库 【美】阿瑟臭肯平等与效率王奔洲译华夏出版社，1 9 8 7 8 0 吴汉东著作权合理使用制度研究北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 5 6 1 1 可资利用的战略资源，可以分为物质、能源和信息三大类。山前二者 构成有形资源，后者是无形资源。随着社会经济的发展，人们愈来愈 认识到信息对经济发展的巨大作用。信息在经济世界中是一种特殊的 商品，因为某人对信息的利用并不能阻止其他人也利用同样信息，因 此在经济学中信息被称为“公共物品”( p u b l i cg o o d s ) ，以区别于“私 人物品”( p r i v a t eg o o d s ) 。正是由于信息财产“无形”的这种特性、 “公共物品”在使用上不具有排他性，使得这个领域的经济行为在自 由竞争的市场中受到了严重的阻碍，因为价格的自发形式几乎是不可 能的，原因在于公共物品的理想价格是零，这对信息市场是一个毁灭 性的威胁。在传统的市场制度中不会有理想的信息产量，而社会又极 其希望信息的大量生产，这就使问题陷入了一个两难选择，唯有求救 于法律的公正解决。法律的思想是丰富的，它首先依据财产法的基本 原理授予信息产品以垄断性的财产权，这就是包括著作权在内的知识 产权。 著作权的明确界定对著作权人而言，独占权利使得创作的费用得 到了补偿，因为信息的创作者在一个不受管制的市场中回收其价值是 困难的。通过给予信息的创作者以垄断权，他们就有一种强有力的刺 激去创作新的信息。另一方面。垄断者对产品索取高价将阻止该产品 使用，消费者可能难以支付费用去充分使用信息。于是权利限制的观 点便被提出。 著作权限制，其效益价值在于：在著作权作品中，划 出有限的范围，供非著作权人自由地无偿使用或有代价地使用，既使 自己受益，又不会损害创作者，使每个社会成员的欲望都得到最大的 满足。在此情形下调整创作者、传播者、使用者的权利配置关系，以 实现促进文化发展和推动社会进步的最优效益。 总之，著作权法总是优先保护知识产品创造者的权利，以激励他 们创造出更多的具有实用价值的知识产品。对作品创造者权利的优先 保护，实质上就是对效率的优先追求。然而，由于知识的生产必须在 人类已有的知识财富上进行，所以著作权法在优先保护作品创造者权 益的前提下，也不得不以公平的名义对作者享有权利的期限、内容、 余志和信息时代纵横京华出版社，1 9 9 8 1 5 吴汉东著作权合理使用嗣度研究北京：中国政法大学出版社。1 9 9 6 6 3 - 6 4 1 2 权利所及的范围等作出一系列的限制，以实现社会精神财富的合理分 享，平衡作者、传播者和使用者之间的利益关系。同时，著作权法所 追求的效率和平等之间也存在冲突。当然，从世界各国实际的著作 权立法来看，对著作权既有保护，又有限制，也就是尽量做到效率和 平等的兼顾。 然而，随着网络的出现，著作权人提出了控制作品在网络中的传 播的要求，各国也纷纷采取了相应的一些措施对网络传播权等提供保 护。权利人在现实世界中的著作权延伸到了网络中，而且权利范围还 有所扩大，而传统著作权的以合理使用为主要内容的权利限制的范围 越来越小。从价值目标看，网络传播权的设定和保护，追求的是效率， 极大地强化了对著作权人权利的保护，可以对网络产业的发展和进步 起到很大的促进作用。但从平等的角度看，对网络传播权的过度保护， 尤其是“技术措施权关闭了合理使用的大门”等，将原本属于公共 领域的知识财富划归了私人领域，使“自由区域”减小甚至消失，就 等于抛弃了平等价值目标的追求，人为地拉大效率和平等的差距，激 化二者之间的矛盾。因此，对网络传播权应该有合理的限制，当然不 是原封不动的照搬传统著作权的限制，而是要根据网络的特点，对其 进行取舍，并创设一些专门针对网络传播权的限制，以在网络条件下 最好地协调效率与平等的冲突，达到新的平衡。 2 3 著作权本身反垄断的需要 知识产权和垄断的关系自该制度成立之初就成为人类争议的主 题。正如一位美国法学家所言：“没有合法的垄断，就不会有足够的 信息产生；有了合法的垄断，又不会有太多的信息被使用。”锄 就知识产权法总体上来说，它通过授予有限的垄断权刺激知识创 造活动、报偿在创新上的投资从而刺激对创新者在时间、精力和资金 方面的投入；并且，通过利益平衡机制保障公众正当的接近原创者的 知识产品以为后续创新提供充分的“养料”，促进技术创新和文化创 关于此点本文第三部分有详细论述 李扬知识产权的合理性、危机及其未来模式北京：法律出版社，2 0 0 3 1 4 9 【美1 罗伯特考特、托马斯尤伦法和经济学张军等译上海：上海三联书店、上海人民出 版社，1 9 9 4 1 8 5 1 3 新。可以说，在刺激竞争和鼓励创新方面，知识产权法和反垄断法有 共同的目标。 就著作权丽言，它通过为作品创作者提供受限的垄断权作为刺激 因素来鼓励创新，因而是一种合法的垄断，通过利用这种权利，权利 人获得超过投入成本的回报，并且增加了社会的利益。网络传播权的 设定和在现实生活中受到保护、得到人们的承认本身就说明了人们对 其作为一种合法的垄断权利的认可。另一方面，本身合法的权利也存 在滥用的可能，如果权利不受制约，就会导致滥用。著作权滥用，是 相对于著作权的正当行使而言的，它是指著作权的权利人在行使其权 利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正 当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。著作权所具有的重要 的经济意义，使得它容易被权利人不正当地加以利用，破坏正常的市 场竞争，由于著作权在我们经济生活中发挥着越来越重要的作用，其 被滥用所造成的危害也会越来越大。如果著作权人行使专有权剥夺了 非权利人对社会财富的合理分享，并将著作权产品的价格维持在高于 或将产量限制在低于有效竞争水平时，不能实现著作权另一个目标， 即知识的共享，则也构成了对知识的垄断，就是著作权的滥用。 禁止权利滥用是一项重要的法律原则，所以，滥用权利的行为必 将受到法律的规制。防止著作权的滥用，在著作权领域反垄断，著作 权法律机制本身的合理构建是非常重要的，其自身的权利限制规范就 是在其内部执行反垄断责任的有利武器。它可以为权利人划定适当的 范围，通过内部