（法学理论专业论文）论司法裁判中的利益衡量.pdf

上海师范人学硕1 ：学位论文摘要 论文题目： 专业： 学位申请人： 指导教师： 论司法裁判中的利益衡量 法学理论 章洁 徐继强 中文摘要 随着改革开放的深入进行，我国社会的利益格局也发生了深刻变化，如何合 理调整利益分配格局、协调利益冲突、平衡利益关系，对司法裁判活动提出了严 峻的挑战。 同时，由于立法所特有的稳定性和保守性，法律面对现实社会中的利益冲突 时，其调控功能具有不可避免的局限性，且疑难案件的不断出现也给法官裁判提 出更高要求。利益衡量作为一种法律解释或适用的方法，在我国的司法实践中得 到越来越多的运用，逐渐体现出其在平衡各方利益中的独特作用；但是，利益衡 量从本质上讲是一种主观行为，有其自身的局限性和不足，如何在保证法的安定 性和结论的妥当性之间寻求平衡，是利益衡量理论在司法审判中亟需加以解决的 问题。 为了更好的运用利益衡量来弥补法律调整的缺漏，最大限度保护当事人的合 法利益，实现司法公平，促进社会和谐，并避免法官的肆意衡量，本文运用归纳、 比较和案例分析的方法，从理论与实践两个方面对利益衡量的必要性和操作原则 等问题进行探讨，以期在一定程度上对司法实践有所裨益。 本文共分为四个部分，着重探讨利益衡量的主要适用情形以及运作过程。 第一部分主要对利益衡量论的发展脉络进行系统深入的梳理，阐述该理论的 产生背景及其发展历程，为深入研究利益衡量思维方法做必要的理论前提准备。 第二部分分析了利益衡量在司法裁判中运用的必要性和意义。 第三部分主要是结合案例具体说明利益衡量理论适用的前提和主要情形。利 益衡量主要适用于法意模糊型、法条竞合型、法律漏洞型、法律荒谬型的疑难案 件中。 摘要上海师范大学硕上学位论文 第四部分重点探讨了适用利益衡量时应当遵循的几点原则，并把利益衡量的 具体操作过程分为三个阶段：利益的调查与分析、利益的权衡与取舍、结论的论 证与修正。 关键词：利益冲突利益衡量实质判断 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fr e f o r m i n ga n do p e n i n gu p ，t h ei n t e r e s t s p a t t e r no fo u rs o c i e t yh a su n d e r g o n ep r o f o u n dc h a n g e s h o wt or a t i o n a l i z e t h es t r u c t u r eo fb e n e f i td i s t r i b u t i o n ，c o o r d i n a t ec o n f l i c to fi n t e r e s t s ， a n db a l a n c ei n t e r e s t ss e v e r e l yc h a l l e n g e st h ea c t i v i t i e so fj u d i c i a l j u d g m e n t a tt h es a l l l eti m e ，b e c a u s eo ft h ei n h e r e n ts t a b il it ya n dc o n s e r v a ti o n o fl e g i s l a t i o n ，t h el a w ，i nt h ef a c eo fr e a lc o n f l i c t so fi n t e r e s t s ，h a s i n e v i t a b l el i m i t a t i o n so fr e g u l a t i o na n dc o n t r o lf u n c t i o n s t h ec o n t i n u a l e m e r g e n c eo fd i f f i c u l tc a s e sr e q u i r e sh i g h e rd e m a n d st oj u d g e s t h a t i n t e r e s t sb a l a n c i n ga sal e g a li n t e r p r e t a t i o no ra p p l i c a t i o nm e t h o di s a p p l i e di nj u d i c i a la c t i v i t i e sm o r ea n dm o r ea n dg r a d u a l l yp l a y sau n i q u e r o l ei n b a l a n c i n gd i f f e r e n t i n t e r e s t s b u ti n t e r e s t s b a l a n c i n gi s e s s e n t i a l l yas u b j e c t i v ea c t i o na n dh a si t s1i m i t a t i o n sa n ds h o r t c o m i n g s h o wt oe n s u r ea n dk e e pb a l a n c eb e t w e e nl a w ss t a b i l i t ya n da p p r o p r i a t e c o n c l u s i o ni sa nu r g e n ti s s u ef o ri n t e r e s t sb a l a n c i n gt h e o r ya p p l i e di n j u d i c i a lj u d g m e n t i no r d e rt ob e t t e ru s ei n t e r e s t sb a l a n c i n gt om a k eu pf o rg a p si nt h e l e g a lr e g u l a t i o n ，m a x i m a l l yp r o t e c t t h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so ft h e p a r t i e s ，i m p l e m e n tj u d i c i a lf a i r n e s s ，p r o m o t es o c i a lh a r m o n y ，a n da v o i d t h ej u d g e sa r b i t r a r ym e a s u r e m e n t ，t h i sp a p e rs t u d i e st h en e c e s s i t ya n d o p e r a t i o n a lp r i n c i p l e s o fi n t e r e s t sb a l a n c i n gb o t h f r o mt h e o r ya n d p r a c t i c ew i t ht h em e t h o d so fi n d u c t i v e ，c o m p a r a t i v ea n dc a s ea n a l y s i s t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o f o u rp a r t sa n di tm a i n l yf o c u s e so nt h e a p p l i c a t i o ns i t u a t i o na n do p e r a t i o np r o c e s so ft h ei n t e r e s t sb a l a n c i n g p a r tlm a i n l ys t u d i e st h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to fi n t e r e s t s b a l a n c i n g ，i t sb a c k g r o u n da n de v o l u t i o n i tp r o v i d e st h e o r e t i c a lp r e m i s e s f o ri n t e r e s t sb a l a n c i n g i i i 摘要上海师范人学硕十学位论文 p a r t2s t u d i e st h en e c e s s i t ya n ds i g n i f i c a n c eo fi n t e r e s t sb a l a n c i n g i nj u d i c i a lj u d g m e n t s p a r t3m a i n l ys t u d i e st h ep r e m i s ea n dm a i ns i t u a t i o n sf o ra p p l i c a t i o n o fi n t e r e s t sb a l a n c i n gw i t hc a s e sa n a l y s i s i n t e r e s t sb a l a n c i n gi sm a i n l y a p p l i e dt oh a r dc a s e ss u c ha sf u z z ym e a n i n go fl a w ，l a w a r t i c l e s c o i n c i d e n c e ，l o o p h o l e si nt h el a wa n dr i d i c u l o u sl a w p a r t4m a i n l ys t u d i e st h ep r i n c i p l e so fi n t e r e s t sb a l a n c i n ga n dt h r e e s t e p so fo p e r a t i o n a lp r o c e s s e s ：i n t e r e s t sa n a l y z i n g ，i n t e r e s t sc h o o s i n g a n dc o n c l u s i o nr e a s o n i n ga n dr e v i s i n g k e yw o r d s ：c o n f li c to fi n t e r e s t s ，i n t e r e s t sb a l a n c i n g ，s u b s t a n t i a l j u d g m e n t i v 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特 l , l j j n 以标注和致谢的地方外，不包含其他人或机构已经发表或撰写过的研究 成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中做了明确的声明并表 示了谢意。 作者签名牟殇眺 论文使用授权声明 砷牟乡月z 日 本人完全了解上海师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部 分内容，可以采用影印、缩印或其它手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 作者签名：哥殇导师签名：刃拟如期：叩k 夸6 厂9 堋 一卜海师范大学硕上学位论文第一章利益衡量的界定 第一章利益衡量的界定 1 1 利益衡量论的发展脉络 利益衡量作为一种法律解释方法发轫于利益法学派的兴起，是对概念法学派 或分析法学派进行反思与批判的基础上发展起来的，也可以说是对规则主义的修 正，其本质是要求重置法的实际效能。而传统的概念法学漠视实际利益，使司法 实践成为逻辑推理的游戏。在这种社会背景下，利益衡量论应运而生，该理论主 张法官在裁判时应对案件进行利益分析，以特定的价值准则对相互冲突的利益进 行衡量和价值判断，最终做出权威公正的法律决定，以解决利益冲突，平衡利益 关系，最大限度地保障合法利益的实现。 目前学界对利益衡量论的发展脉络还缺乏系统深入的梳理，对其重要的理论 意义和实践价值还缺乏全面理性的认识，这极大地制约了利益衡量思维方法在理 论上的发展和实践中的应用。因此，笔者认为需要对利益衡量论产生及其发展的 理论源流进行系统阐发，为深入研究利益衡量思维方法做必要的理论前提准备。 1 1 1 利益衡量论的产生背景 利益衡量论是在对法律形式主义的反思和批判中发展起来的，而法律形式主 义是一种源远流长、影响巨大的法学理论主张，其典型的理论代表是概念法学和 传统的分析实证主义法学。 概念法学最早产生于1 9 世纪初法国的法典编纂运动，并在1 9 世纪初至2 0 世纪初德国关于法典编纂问题的论争中逐渐发展到顶峰。 1 9 世纪初的法国，为巩固大革命的成果，以新秩序代替旧秩序，发起了法 典编纂运动。法典编纂运动及其成果的拿破仑法典的制定和颁行使概念法学 蔚然成风。根据孟德斯鸠的三权分立学说，立法权专属于立法者，法官只能忠实 地执行法律而不能有所创造。理想的法官应当像自动售货机一样，一头输入各种 事实材料，另一头自动跳出判决结果。法国民法典的缔造者拿破仑说：“将法律 简化成简单的几何公式是完全可能的，因此，任何一个能识字的并能将两个思想 第一章利益衡量的界定i 二海师范人学硕- 上学位论文 联结在一起的人，就能作出法律上的裁决。 1 德国概念法学的源头可追溯到萨 维尼。萨维尼认为法律是由“民族精神”决定的，人们要想发现法律的真j 下内容 就必须对民族的习惯和传统进行研究。因此，他反对仿照法国通过对自然法的推 论来创制法典的模式来进行德国法典的编撰，认为对现存德国法及其历史发展作 彻底的研究是编纂合乎传统的德国法典的必要步骤。法学家、法官和律师对于法 律制度的建构起积极作用，甚至比立法者更重要。法官的职责在于发现和适用法 律，不能以自己的智慧创造法律。萨维尼的某些继任者们认为，德国的法典编纂 应该以通过对德国法律制度的历史研究所获得的德国法原则为材料，力求实现德 国法律制度的科学化，从而逐渐从历史主义转向对法律概念、体系的逻辑化、实 证化精密研究，并推动着逻辑至上法律思维的逐步形成。萨维尼的门徒普希达认 为，法律有体系和逻辑的一贯性，任何法律问题的解决只要将有关的法律概念纳 入到法律准则之中，通过归纳演绎等逻辑方法进行纯粹形式的操作，就可以得到 答案。 总的来说，概念法学在当时的法学界起着主体性的控制地位。它主张抛弃自 然法学派，仅仅承认实在法，认为法典一旦制定出来便可满足一切要求，不论社 会生活中发生何种纠纷，均可依据适当的逻辑推理，从成文法中获得解决办法， 不承认法律存在漏洞。而法官就像适用法律的机械，只对立法者制定的法律作三 段论的逻辑操作即可。法官一切都以立法者的意思为准，即使遇有疑义，也应探 求立法者的意思，以立法者的意思为准，法官绝对没有“造法的权力。有学者 将概念法学的特征进行了归纳：“概念法学的主要特征可概括如下：其一，在民 法的法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是民法，以成文法为唯一法源， 排斥习惯法和判例。其二，关于法律是否存在漏洞，强调法律体系具有逻辑自足 性，即认为社会生活中无论发生什么案件，均可依逻辑方法从成文法中获得解决， 不承认法律有漏洞。其三，关于法律解释，概念法学注重形式逻辑的操作，即强 调文义解释和体系解释，排斥解释者对具体案件的利益衡量。其四，关于法官的 作用，概念法学否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只对立法者 所制定的法律作三段论的逻辑操作，遇有疑义时强调应探求立法者的意思，并以 立法者的意思为准，否定法官的司法活动有造法功能。一2 1 转引自沈宗灵：现代西方法理学，北京大学出版社1 9 9 2 年版，第3 2 9 页。 2 粱上上：利益的层次结构与利益衡量的展开 ，载法学研究 2 0 0 2 年第l 期，第5 2 5 3 页。 2 上海师范大学硕士学位论文 第一章利益衡量的界定 与概念法学有着法律形式主义异曲同工之处的还有传统的分析实证主义法 学，其代表人物主要有边沁和奥斯丁。具体来说，分析实证主义法学主要包括以 下内容：( 1 ) 严格区分“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律，认为 只有通过国家立法机关制定的法律规范也就是实在法才是法律。现实生活中，凡 是不能用现有的法律术语合理分析的东西都是与法律无关的。法律仅仅是统治者 的命令。( 2 ) 成文法律体系在逻辑上是完美无缺的。法律是由法律命题构成的一 个“无空隙”的体系，具有逻辑上的自足性。每一成文法可以分解成许多法律概 念，法律准则或法律规定，通过运用分析、归纳及演绎等方法，导出一般原理原 则，构成一个上下之间层次分明，逻辑严密的法律秩序的体系。“遇到任何法 律问题，只须将有关的法律概念纳入这一体系中，归纳演绎一番，即可获得解答， 此与数学家以数字及抽象的符号，按照公式进行纯粹形式的操作，并无不同。 3 ( 3 ) f l 了于法律体系自身的逻辑自足性，一切法律问题都可以在法律体系中找到答 案。法官只需运用逻辑推理将明确规定的法律适用于案件事实，再用三段论的推 理模式加以演绎便可获得答案。“在这种模式中，白纸黑字的法律规则是大前提， 案件事实是小前提，案决则是结论。当然，无论是边沁，还是奥斯丁都承认在某 些情况下，法律规定无法提供明确的解决答案，此时法官只能运用自由裁量权解 决问题，然而，他们都默认这是极为少见的次要现象法官通常是在查找 和发现法律。”4 以概念法学和传统分析实证主义为代表的法律形式主义，其产生之初是为了 追求法律的客观性和科学化，促进法律规范的统一性和体系化，为法学成为一门 独立的学科做出了重要贡献。即使是在现代法治理论中，法律形式主义仍然是法 治的核心理念。然而伴随西方法治的进步，法律形式主义的缺陷也逐渐显现，如 法律形式主义的实证法研究对象过于狭隘；法学研究与社会发展缺乏沟通与交 流，仅局限于一个逻辑自足的封闭体系；特别是法律形式主义限制法官在司法裁 判中的主动性和创造性，导致法官裁判的机械和僵化。尤其是进入2 0 世纪以后， 各种矛盾逐渐激化，社会问题层出不穷，世界急剧变化，新的社会i u j 题f i 断产生， 在此背景下，法院面临许多新的问题和新型案件，对于这些案件要么缺乏明确的 法律规定，要么像过去那样机械的适用法律但无法解决问题，法律形j = 上义越来 3 解兴权：通向正义之路，北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 年版5 第8 4 页。 4 刘星：法律是什么，北京：中国政法大学出版利：1 9 9 8 年版，第5 6 页 3 第一章利益衡量的界定上海师范大学硕士学位论文 越不能适应社会的变迁发展，越来越无法满足社会的法律需求。法律形式主义无 法适应社会发展变迁的弱点愈发明显，一种主张发挥法官在司法过程中的能动性 和创造性，一种追求灵活而又富有弹性的法律思维方法的法学理论潮流呼之欲 出，在此背景下，德国的耶林开启了批判法律形式主义的先河，利益衡量论由此 产生。 1 1 2 利益衡量论的形成发展 利益衡量论在不同的时期都有其代表性的思想，分别经历了目的法学、自由 法学、利益法学、评价法学等等的洗礼，同时，利益衡量论在大陆法系国家和英 美法系国家的发展轨迹也有其各自的特点。 1 、目的法学 伴随着对法律形式主义的批判，德国的耶林转变其以往的概念法学立场，公 然向概念法学提出挑战，主张克服形式主义解释的弊端，根据功利的要求自由地 进行社会利益的衡量和调整。耶林认为，“目的是全部法律的创造者。每条法律 规则的产生源于一种目的，即一种实际的动机。”5 法律是国家通过外部强制手段 而加以保护的社会生活的总和，法律的实质性目的乃是平衡个人利益和社会利 益，保护社会生活条件。耶林还主张法官有一定的自由裁量权，因为法律总是有 漏洞的，需要通过类推来填补，类推不能依靠概念和逻辑，必须根据有关利益进 行。6 2 、利益法学 在耶林目的法学的影响下，一批年轻的法学家举起耶林思想的旗帜，发动了 一场利益法学运动。其代表人物主要有德国的赫克。利益法学对目的法学做了进 一步理论深化，并对利益衡量理论进行了全面的阐述，对法律思维方法论的发展 产生了重大而深远的影响。有人甚至认为它导致了法学领域里一场哥白尼式的转 变。7 利益法学主张利益评价和利益衡量应成为法律方法的基础，以替代形式逻 辑方法在法律推理过程中的基础地位。他们还认为作为客观立法理由的社会利益 5 【美】e 博登海默：法理学、法律哲学与法律方法，邓正束泽，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 0 9 页。 6 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 2 9 页。 7 陈林林：方法论上之盲目飞行一利益法学方法之评析，拔浙江社会科学 2 0 0 0 年第5 期。 4 上海师范大学硕十学位论文 第一章利益衡量的界定 和法律目的是在进行法律解释时所必须考虑的因素。其具体的思想将在后文阐 述。 3 、自由法学 自由法学是在与利益法学相同历史条件下产生的，同样是受到了耶林的影 响，对当时盛行于欧洲大陆的概念法学的反判。其主要特征可以概括为：反对成 文法规是惟一法的渊源的观点，重视社会现实中的“活法”和“自由法”的作用； 主张扩大法官的自由裁量权，允许法官可以根据正义原则和习惯自由地创制法律 规则。自由法学的代表人物是奥地利法学家埃利希和德国法学家坎特诺维茨。 埃利希认为，“活法”是人类组织的“内在秩序 ，它是原始的法的形式，在 今天仍是最基本的法的形式。法律是有空隙的，法官的任务就是了解“活法”， 探求发现生活中的法和社会团体的内部秩序。在制定法没有覆盖的领域，法官应 该运用“自由判决的方法去发现法律并把它们适用于当下的案件，以弥补成文 法的不足。 坎特诺维茨把法分为正式法和自由法。强调自由法一习惯、法律解释、判 例理由、法学家的权威论述等也是法的渊源。在正式法的空白点，法官可以求助 自由法。并进一步指出，法官的职能不限于适用现成的法律，在存在法律漏洞的 情况下，还应当创制法律规则。8 4 、评价法学 评价法学是在利益法学和自由法运动基础上发展起来的一种理论主张。其代 表人物是德国的卡尔拉伦茨。在利益法学那里，利益的内涵是多重的，并只从 客体方面强调利益在司法过程中的重要性，而未强调作为主体的法官对利益的判 断取舍。作为对利益法学在理论上的发展，评价法学则主张限定利益的内涵，认 为司法过程是法官对各种利益的评价和选择过程。拉伦茨强调要“依法”衡量， 从法律中发现利益的位阶，保护具有优越性的利益；在同等位阶的利益冲突中， 较其轻重次序来确定何种利益应受保护。在拉伦茨那罩，利益衡量是一种法的续 造方法，被他称为“个案中之法益衡量 。 5 、霍姆斯的现实主义法学 霍姆斯同耶林一样也经历了学术立场的重大转变。他一开始反对主观主义， 8 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社2 0 0 6 年版，第l l 肛1 1 2 页 5 第一章利益衡量的界定上海师范人学硕：卜学位论文 坚持法律规范的客观性；后来他转变了态度，反对演绎思考，在思维方式上更倾 向于利益的比较权衡。他认为，法律并非一个理性体系，不是从伦理原则或公理 中通过演绎推理的方法获得的，法律是对法院的判决所作的预测。他强调法律的 生命不是逻辑而是经验，否认了逻辑是法律发展过程中惟一起作用的力量，演绎 逻辑在审判实践中的作用也是有限的。他认为权衡考虑社会利益是法官的责任， 他们必须考虑并权衡立法的目标、实现它们的手段及其成本，甚至可以对其进行 经济学上的利益比较和衡量。 6 、社会学法学 美国社会学法学派的罗斯柯庞德被认为是当代对利益衡量作出重大贡献的 法学家。他揭示了法律背后隐藏的各种利益，并对这些利益进行了细致的分类和 整理。他认为利益必然会有相互的重叠和冲突，法律在协调解决利益冲突的时候 应遵循必要的价值尺度和价值准则。法律应尽可能保护所有的社会利益，并维持 这些利益之间的、与保护所有这些利益相一致的某种平衡或协调。9 从而表现出 了社会利益至上的价值取向。 庞德的利益衡量过程具体分为以下三个基本步骤： ( 1 ) 提出要求承认的利益的清单。庞德将利益分作三大类：个人利益、公 共利益和社会利益。 ( 2 ) 确定调整利益的价值尺度。他提出以社会利益为“量度 进行比较权 衡。 ( 3 ) 保障得到承认和界定的利益。庞德认为：“我们主要是通过把我们所称 的法律权利赋予主张各种利益的人来保障这些利益的。一1 0 1 1 3 利益衡量在同本的传播与发展 二战前，日本主要继受了德国的法律，基本上处于概念主义法学的阶段，理 论界和实务界都受到了概念法学思维方式的影响。二战后，随着自由法学和美国 现实主义法学被逐渐介绍到日本，掀起了日本法学界的论争高潮。加上6 0 年代 起同本进入了经济高速发展的时期，伴随着技术革新、农村城市化，社会生活关 9 【美】e 博登海默：法理学、法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 4 8 页 1 0 【美】庞德：通过法律的社会控制、法律的任务 ，沈宗灵、董世忠译。商务印书馆1 9 8 4 年版，第4 2 页 6 卜海师范大学硕十学位论文 第一章利益衡量的界定 系也发生了急剧的变化，既存的法律制度没有预见到社会生活的巨大变化，两者 之间的冲突愈发明显。在这样的背景之下，作为法解释的方法论出现了利益衡量 论，它的志向是恢复法解释对社会现实的对应性。提出这一理论的被公认为 是加藤一郎教授和星野英一教授。两人几乎是同时提出了有关利益衡量的理论并 将其体系化，且两人观点大致相同，认为法官在适用法律之前，应当先进行实质 判断，法律规范等只不过是为了取得说服力而赋予理由的检证。这种理论在日本 民法解释学理论界长期占据主导地位，影响着民法解释理论的发展和民事审判实 务的开展。 从利益衡量的产生背景和发展过程来看，无论是在英美法系国家还是在德 国、日本这样的大陆法系国家，都是在对概念法学或分析实证主义法学进行批判 的基础上发展起来的，是对法律形式主义的批判和修正，是适应社会发展的需要 而出现的重要的法学理论。 1 2 关于“利益衡量 的两种不同学说 利益衡量理论一经介绍到中国，在我国的理论界和实务界就产生了十分广泛 的影响。我国的学者们在不同领域对利益衡量展开研究，包括民法、法理学、立 法学、行政法、环境法、刑法、税法、公司法、诉讼法、知识产权法等多个领域， 比如，胡玉鸿的利益衡量与“社会需求 一诉讼过程的动态分析之一和关 于“利益衡量 的几个法理问题，汤唯的立法政策取向与利益衡量，章剑生 的论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用，郑永鹤的论行政审 判中的利益衡量，钟卫红的论环境侵权排除与利益衡量，易骆之的环境侵 权救济中的利益衡量，陈兴华的利益衡量在税法中的应用一以个人所得税为 视角，黄家伟论证据法上的利益衡量原则等等利益衡量的研究之繁荣 可见一斑。 有学者这样评价这一理论：“在我国，利益衡量已成了法学研究尤其是民 法研究中频频出现的词汇。但凡在多个权利或利益冲突、法律出现漏洞的场合， 或当法官遇到疑难案件时，法学理论所提供的解决途径通常是在具体个案巾权 段匡：日本的民法解释学。复旦大学出版社2 0 0 5 年3 月版，第2 4 5 页。 第一章利益衡量的界定上海师范人学硕士学位论文 衡各方利益并做出裁决。甚至在某种程度上，将利益衡量视为消解冲突与调和 矛盾的黄金方法。”1 2 可见利益衡量在国内法学研究中的重要性。 如果进一步对研究利益衡量论的文章进行分析的话，我们就会发现，尽管这 些成果均冠以“利益衡量 或“价值衡量”的字眼，但在理解上却是人言人殊。 绝大多数学者所讨论的利益衡量论要么是德国利益法学家所主张的利益衡量的 方法，要么是同本学者所主张的利益衡量论，也有一些学者直接将这两者混为一 谈。其实，德国利益法学派主张的利益衡量和日本的利益衡量论有着很大的不同。 有学者指出德国利益法学派所主张的利益衡量理论和根源于日本社会的利益衡 量论根本就不是一回事，换句话说，它们是有着不同历史渊源的两条进路，并将 这两种利益衡量理论界定为作为方法的利益衡量和作为方法论的利益衡量论。1 3 笔者在这里将借用这一划分，由此展开对这两种利益衡量理论的阐述及比较。 1 2 i 作为方法的利益衡量 德国的利益衡量理论，或者说方法意义上的利益衡量，是以赫克为代表的利 益法学派在2 0 世纪之初所提出的。 利益法学批判了1 9 世纪的传统法学，尤其是概念法学。概念法学包含有两 个中心意思：一是法官不许造法，二是也不许法官在法律上沉默，即禁止造法和 禁止法律沉默。这就要求有一个前提，即制定法律的秩序是一个封闭的无漏洞的 整体。1 4 概念法学的不足就在于它只关注法律本身，将法律解释的对象严格限 制在制定法的范围内，强调法律体系具有逻辑自足性，不承认法律有漏洞。 利益法学派从批判概念法学出发，观察法律在一般人的生活中扮演的角色， 以及人们对法律的实际感受，认为法律源于利益的追求和保障，而法的最高任务 是解决利益冲突，达到利益的平衡。无论在立法中还是司法中，法律与利益是分 不开的。利益法学的核心就在于认识到，法律是所有法律共同体中相互对峙且为 得到承认而相互争斗的物质、民族、宗教和伦理方面的利益的合力，法律规范则 是立法对需要调整的生活关系和利益冲突所进行的规范化的、具有约束力的利益 1 2 徐钢：“利益衡量概念的辩说”，载陈金钊、谢阵主编法律方法( 第5 卷) ，l j i 东人民h ：版社2 0 0 6 年版， 第4 5 1 页。 1 3 张利春：关于利益衡量的两种知识明，法制与社会发展，2 0 0 6 年第5 明。 【德】考夫曼：当代法哲学和法律理论导论 郑永流译，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 1 6 页。 8 j ：海师范人学硕士学位论文第章利益衡量的界定 评价。1 5 赫克认为，利益法学是为法律实践服务的一种法学方法，“一方面在司法过 程中，法官的使命是为了实现受到破坏的利益重新平衡；另一方面司法与立法的 目的是一致的，双方都是为了追求社会公正的实现。 1 6 这里，他认为法官是“立 法者的助手，他们虽然受到立法者的评价的约束，但是在漏洞领域也扮演着“立 法者”的角色。并且赫克试图为法官补充法律漏洞研究出一个精确的法学规则， 从而提出了利益衡量的方法。r 7 关于法律漏洞的填补问题，利益法学认为应当采取这样一种思维步骤：首先， 法官应考虑引起争讼的利益冲突；其次，寻找利益评判的标准。赫克认为法官必 须审查这种类型的利益冲突，在其他情形中是否得到了立法者的明确处理。他必 须将相关法条中的价值判断，移用到当下个案中来。即他必须发现业已隐含在制 定法中的利益评判并以同样的方式处理同种情形的利益冲突。但也存在例外情 形，需要法官依靠自己的利益评判来断案：一是法律指示法官运用自己的判断， 例如法条明确授权法官进行自由裁量，或者法条使用了需要援引价值评价的不确 定法律概念；二是从现行法中找不到针对类似情形所做的利益评判，或者相关利 益评判是彼此抵触的。判决这类案子时，法官必须像立法者那样行事。需要注意 的是，法官针对个案所做的判决，对其他法官不具有约束力；法官必须尊重立法 者业已规定的利益评判，只是在补充或日辅助的意义上行使个人的评判。墙 可见，利益法学派所主张的利益衡量可以看作是一种作为补充法律漏洞的方 法。其具体操作是依据现行法探求立法者对利益取舍的评价，并以此为标准来衡 量个案中相互冲突的多种利益，在尽可能不影响法的安定性的前提下寻求具体裁 判的妥当性。通过顺从而是不是盲从立法者的意思来衡量个案中的利益冲突，以 做出最后的裁决。眇 1 2 2 作为方法论的利益衡量论 1 5 【德】伯恩威德。 ：法理学，丁小春等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 4 0 - 2 4 8 页。 6 李秀群：“ 司法中的价值衡量”，载陈会钊谢晖法律方法，山东人民出版 e2 0 0 5 年版，第4 2 7 页。 1 7 【德】们思威德。 ：法理学，丁小春等译，法律f 版社2 0 0 3 年版，第2 4 1 页。 ”p h i l i p p h e e k ，t h ef o r m a t i o no f c o n c e p t sa n dt h ej u r i s p r u d e n c eo f i n t e r e s t s ，i nt h ej u r i s p r u d e n c eo f i n t e r e s t s ，t r a n s a n de d b ym m a g d a l e n as c h o c h ，h a r v a r du n i v e r s i t y , 1 9 4 8 , p p 1 8 0 1 转引自陈林林：方法论上之盲 ，目飞行一利益法学方法之评析，载 ，梁慧星译，载梁慧星主编：民商法论丛( 第2 卷) ，法律出 版社1 9 9 4 年版，第7 7 页 1 0 上海师范大学硕上学位论文第一章利益衡量的界定 场提出了“利益衡量，两人提示的解释手法也存在着一些根本上的区别，但他 们之所以被日本学界一致认为是利益衡量论的共同倡导者，是因为在以下观点上 他们达成了一致，而这正是利益衡量论的核心精神所在。 1 、他们都期待裁判官通过积极地创造法的活动，确保判决的妥当性。 2 、都坚持裁判过程中的实质决定论，认为裁判结论的得出不是源于法律的 构成，而是由法律之外的其它实质性因素决定的。其过程是在法律解释或形成法 的判断的时候，排除法规的束缚，从具体的事实中努力探求该事件如何处理的结 论。也就是说，利益衡量所依据的标准与法律内部的标准或者内在型的标准是不 同的，而是法律外在的标准或者超越性的标准。依据利益衡量得出妥当的结论后 还要加上根据法规的理论构成，即实质理由加上形式理由等于判决。 3 、在利益衡量中主张法官站在普通人的立场，而不是法律家的立场，尊重 一般人的常识，强调以实质性理由使得一般人予以信服。 4 、两人都认为有依据社会关系、利益状态的差异加以类型化的必要。也就 是说，要对个案中相互对立的利益进行认真详细的分析，来确立一个在此种情形 下应优先保护何种利益的基准，使今后类似案件的裁判可以得到参照。2 1 从以上的梳理可以看出，加藤一郎和星野英一提出的利益衡量论，不仅是一 种关于如何通过探求立法者的利益评价来补充法律漏洞的法律解释方法，同时也 是一种指向整个裁判过程的法学方法论，其实质是先在法官心中形成确信，即先 用实质判断的方法得出结论，再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合 理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。“法院的 最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律 条文。 2 2 简要介绍完两种有关利益衡量的知识后，我们可以看出，不管是利益法学派 主张的利益衡量方法还是同本学者主张的利益衡量论，都源于对概念法学的批 判。批判的焦点集中在法律的逻辑自足性上，因为任何法律都是有漏洞的，不可 能期待法律能解决所有的社会冲突。因此，两者都主张要将视角从法律转向社会 事实本身，强调要特别关注和分析社会冲突背后的利益冲突，通过调和个案中的 2 1 段匡著：日本的民法解释学，复旦大学出版社2 0 0 5 年版，第2 5 4 2 8 3 页。 2 2 梁上上：利益的层次结构与利益衡量的展开兼评加藤一郎的利益衡量论【j 】，法学研究，9 0 0 2 年 第l 期，第5 3 5 4 页 第一章利益衡量的界定i ：海师范大学硕十学位论文 利益冲突使得社会冲突得以根本解决，因此两种理论都凸显了利益衡量在裁判过 程中的重要作用。 面对两种不同的利益衡量理论，我国应该选择哪一种来指导当前的审判工作 呢? 笔者的观点是应该选择同本学者的利益衡量论的思维方式，本文要讨论的也 正是这种方法论意义上的利益衡量。 1 2 卜海师范大学硕十学位论文第二章利益衡量的必要性及意义 第二章利益衡量的必要性及意义 2 1 利益衡量的必要性 从利益衡量论的发展史来看，利益衡量作为一种裁判方法并不是一开始就存 在的，而是随着时代的变迁、社会的变化发展，原有的裁判理论概念法学的 三段论不能适应新的社会需要，为了更好地服务社会实践，利益衡量理论才适时 地出现。 格梅林说：“表现在司法决定和判决中的意志就是以法官固有的主观正义感 为手段获得一个公正的决定，作为指南的是当事人利益衡量的有效掂量，并参照 社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的看法；除非是为某个实在的制定法所 禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需 要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得 保护的利益。”2 3 由此可见，司法裁判中利益衡量的必要性是不言而喻的。 2 1 1 利益冲突的客观性 法律与利益是法理上非常核心的概念，它们是联系非常紧密的一对范畴：法 律在本质上是一种利益调控机制，表达利益要求，平衡利益冲突，重建利益格局。 而利益一方面是法的诉求和目标，另一方面却是法律形成与发展的内在驱动力， 利益的发展也促进了法的发展。早在古罗马时期，法学家们就注意到法律与利益 的关系。他们认为，人们用法律来确定权利、保护权利，权利乃法律所确定的利 益。马克思对此也有过相类似的表述，他提出：“从某一阶级的共同利益中产生 的要求，只有通过下述办法才能完成，即由这一阶级夺取政权，并用法律的形式 赋予这些要求以普遍的效力。2 4 也就是说利益一旦被法定机关选择和确认为法 律上的利益，那它就成为法律权利。由此可见，法律是重要的利益调控和保障机 制，利益总是依托于权利而存在，并通过权利的方式实现对利益的确认和救济。 因此，在诉讼过程中，权利纷争只是表象，其实质仍是利益的分配和确定。 2 3 【美】卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2 0 0 0 年版，第4 5 页 2 4 马克思恩格斯全集，第2 l 卷，人民出版社1 9 5 6 年版，第5 6 7 5 6 8 页。 1 3 第一二章利益衡量的必要性及意义上海师范人学硕 ：学位论文 利益源于社会的需求，利益本身又涉及当事人主观的价值追求，按照经济学 的观点，每个在市场交易中的主体都是经济人，具有寻求自身利益最大化的潜在 动力，然而社会资源总是处于稀缺状态，因而在法律活动的场合，必然会出现自 身利益与他人利益、社会利益之间发生冲突的情形。况且，现代社会犹如一个庞 大的利益共同体，而这个利益共同体形成的前提，则是利益及其主体的多元化。 不同主体的不同利益相互联系、相互作用，构成简单的或复杂的利益关系。在这 些错综复杂的利益关系之中，各种利益并不总是相安无事地共存，有时某种利益 的取得会与他种利益相冲突，“当一种利益与另一种利益相互冲突又不能使两者 同时得到满足的时候，应如何安排它们的秩序与确定它们的重要性? 在对这种利 益的先后次序进行安排时，人们必须作出一些价值判断即利益估价问题。这 是法律必须认真对待和处理的关键问题。2 5 在一些简单案件中，利益估价相对 较为容易，法官只需要依据法律的有关规定就能做出判决。但是在一些疑难案件 中，不同主体之间的利益差别极其微小，这时利益衡量就能帮助法官作出判断。 2 1 2 法律自身的原因 法律并非完美无缺的，从法律自身的方面分析来看，主要存在着以下几个问 题： l 、法律语言的模糊性 任何法律都必须借助于语言这一形式载体表述出来，我们只有通过语言的意 义来了解法律的含义，但语言并不是绝对精确周密的表意工具，它具有“开放性 的特点，容易出现多义、歧义的情况，这就导致法律文本的含义也会出现模糊不 清的情况。 首先，语言是抽象的，它与其所指称的对象的属性之间并不完全是一种一一 对应的关系，总是存在着偏差，或失真或超越。就连推崇语言至上的德国哲学家 伽达默尔也不得不承认：“语言表述作为它们所可能的表述，不仅是不精确的、 需要提炼的表述，而且必然不符合它们要唤起和交往的东西。 2 6 由于语言的这 种性质，当我们试图凭借语言去理解和把握它所指称的对象时，语言的意义往往 笛张文显：法理学，北京：高等教育：f j 版社北京大学 f 版社，1 9 9 9 年版，p 2 1 8 2 1 9 、2 2 3 。转引自胡 玉鸿“关于利益衡量的几个法理题”，载现代法学2 0 0 1 年8 月第4 期。 2 6 【德】伽达默尔：哲学解释学，夏镇乎、宋建平译，上海译文出版社1 9 9 4 年版，第8 8 页。 1 4 上海师范人学硕士学位论文第一二章利益衡量的必要性及意义 会显得模糊，与现实中确定的事物不能一一吻合，例如，法律规定“禁止一切车 辆进入公园内”，该规定中的车辆该如何去把握呢? 车辆包括汽车、摩托车、牛 车马车、还是消防车、救护车呢? 如果是小孩子的玩具车让不让进呢? 如果公园 内起火，消防车能不能开进来呢? 其次，语言的意义是流变性的。由于语言的意义是人赋予的，那么就不会凝 固不变的，不但同一词语在一个历史时期中被普遍认可的意义在另一个时期会发 生变化甚至消失( a p “历时性流变”) ，而且，即使处于同一历史时期的人们也会 对同一词语产生不同的理解( t i p ：“共时性流变 ) 例如，美国法律中的“公民”一 词在1 7 8 9 年生效的美国1 7 8 7 年宪法及同年美国国会通过的“权利法案中是不 包括黑人和印第安人的，但到了1 9 2 4 年，公民的含义发生了重大变化，不仅承 认了黑人还承认印第安人的公民资格。这就属于词义的“历时性流变”的情况。 对于后一种情况，波斯纳曾举了这样一个例子来说明不同知识背景的人对同一法 律用语的不同理解：美国曾有项制定法规定，进口蔬菜要征税，而进口植物果实 则不需要征税，这就在进口番茄是否要征税的问题上发生了争议：对于普通大众 来说番茄是一种蔬菜，而对植物学家来说，它就是一种植物果实，法官该采纳谁 的意见呢? 2 7 可见，语言本身所具备的“开放性”特点决定了法律文本也会出 现模糊的情况。 2 、立法的滞后性 法律是调整人们行为的规则，法律规则一旦制定出来就要保持一定的稳定 性，不可以朝令夕改。美国著名法学家庞德指出：“法律必须稳定，但又不能静 止不变。因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此 冲突的要求。一般安全中的社会利益促