（法学理论专业论文）无效行政行为探析.pdf

中文摘要 无效行政行为是行政行为效力理论的重要内容之一，具有控制行 政权力、保护相对人合法权益的重要功能，已为大陆法系许多国家和 地区的行政程序法所规定，成为。项重要制度。然而囿于多种原因， 我国现行关于这一制度的规定存在诸多缺陷，一个完整的无效行政行 为制度尚未建立。因而，从理论上对其进行阐释，为我国的行政审判 实践及统一的行政程序法的制定提供现实的途径及方法，很有必要。 文章首先对无效行政行为的概念进行了定位，提出了符合大陆法 系及我国行政法学界普遍认同的概念。 其次运用比较研究的方法对人陆法系国家和地区无效行政行为 的立法进行了考察，重点比较了无效行政行为的判断标准、具体原因、 认定方式及法律后果。 然后运用历史考察的方法对我国无效行政行为理论与实践作了分 析，进而指出了我国无效行政行为制度存在的问题与不足。 最后在分析确立我国无效行政行为制度必要性的基础上，提出了 构建无效行政行为制度的具体设想。首先应当抓住制定统一的行政程 序法这一契机，构建我国统一的无效行政行为制度。其次以解释 为起点，确立独立的确认无效诉讼制度。最后应当依据无效行政行为 的基本原理和理念，修正现行有关立法中的不当条款。 关键词：无效行政行为理论构建 a b s t r a c t i n v a l i da d m i n i s t r a t i v ea c ti so n eo f s i g n i f i c a n tp a r t so f t h et h e o r yo f a d m i n i s t r a t i v ea c te f f e c t i tp l a y sa v e r yi m p o r t a n tr o l eo nc o n t r o l l i n g a d m i n i s t r a t i v e p o w e r s a n d p r o t e c t i n g t h e l e g i t i m a t e r i g h t s o ft h e c o u n t e r p a r t s t h u s ，i t h a sb e e n p r o m u l g a t e db y t h e a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r el a w si nt h e c o n t i n e n t a ll a w s y s t e m ，a n d t u r n e d i n t oa n 1 m p o r t a n ti n s t i t u t i o n h o w e v e r , c h i n a sr e l e v a n t r e g u l a t i o n sr e g a r d i n g t h i si n s t i t u t i o nr e m a i n sd e f e c t e da n d i m p e r f e c td u et ov a r i o u sr e a s o n s a w h o l e s o m ei n v a l i d a d m i n i s t r a t i v ea c ti n s t i t u t i o n h a sn o t y e tb e e n e s t a b l i s h e d 。h e n c e ，i t se n o r m o u s l y n e c e s s a r yt oi l l u s t r a t ei nt h e o r va n d p r o v l d 。s o m e p r a c t i c a l a p p r o a c h e s f o rc h i n a s a d m i n i s t r a t i v et r i a l p r a c t i c ea n dm a k i n go fau n i f i e da d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r el a w ， t h i s a r t i c l e ，f i r s to fa l l ，d e f i n e st h ei n v a l i d a d m i n i s t r a t i v ea c t m e a n w h i l ei tp u t sf o r w a r da u n a n i m o u sc o n c e p ti na c c o r d a n c ew i t ht h e c o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n dt h e c i r c l eo fc h i n a s a d m i n i s t r a t i v el a w p r o f e s s i o n s e c o n d l y , t h ea r t i c l ec o n d u c t sam e t h o do f c o m p a r a t i v er e s e a r c ht o t h el e g i s l a t i o no f i n v a l i da d m i n i s t r a t i v ea c ti nt h ec o n t i n e n t a l1 a w s v s t e m i tg w e st h eu t m o s tp r i o r i t yt ot h ec o m p a r i s o n so f t h ea p p r a i s a lc r i t e r i a ， s p e c i f i cr e a s o n s ，c o n f i r m a t i o n w a y s a n d l e g a l o m c o m e so fi n v a l i d a d m i n i s t r a t i v ea c t a f t e rt h a t ，i ta n a l y s e sc h i n a si n v a l i da d m i n i s t r a t i v ea c tt h e o n ，a n d p r a c t i c eu s i n gah i s t o r i c a l i n v e s t i g a t i o na p p r o a c h ，f u r t h e r m o r e ，i tp o i n t s o u tt h e p r o b l e m s a n dd e f e c t s e x i s t i n g i nc h i n a s c u r r e n ti i a | i d a d m i n i s t r a t i v ea c ti n s t i t u t i o n f i n a l l y , b a s e do nt h ea n a l y s i so f t h e n e c e s s i t yo f t h ee s t a b l i s h m e n to f c h i n a i n v a l i da d m i n i s t r a t i v ea c ti n s t i t u t i o n ，t h i s p a p e rh a sc o n t r i b u t e d s o m e p r a c t i c a la n d m e a n i n g f u lp r o p o s a l sf o rc o n s t r u c t i n gc h m a ，si n v a l i d a d m i n i s t r a t i v ea c t1 n s t i t u t i o n f i r s t ，w em u s ts e i z eh o l do ft h ev a l u a b l e o p p o r t u n i t yo f t h ef o r m u l a t i o no ft h eu n i f i e da d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e l a wt oc o n s t r u c tc h i n a su n i f i e di n v a l i da d m i n i s t r a t i v ea c ti n s t i t u t i o n s e c o n d ，w em u s te s t a b l i s h a l l i n d e p e n d e n t i n s t i t u t i o no fc o n f i r m i n g i n v a l i d l i t i g a t i o n ，i n i t i a t i n g f r o m t h e e x p l a n a t i o n s f i n a l l y , t h e i n a p p r o p r i a t ec l a u s e si nc u r r e n tr e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sm u s tb e r e v i s e di na c c o r d a n c ew i t l lt h eb a s i c p r i n c i p a lt h e o r ya n di d e a l so fi n v a l i d a d m i n i s t r a t i v ea c t k e yw o r d s ：i n v a l i d i t ya d m i n i s t r a t i v ea c t t h e o r e t i c a lc o n s t r u c t i o n 1 引言 2 0 0 0 年3 月最高人民法院关于执行 若干问题的解释( 以下简称解释) 正式施行。解释第5 7 条规定，“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，人民法院应当作 出“确认无效的判决”。按照行政诉讼法的规定，行政判决有以下 四种：维持判决、撤销判决、责令履行法定职责判决和变更判决，而确 认判决则没有明确规定。然而，在审判实践中适用确认判决的情形同样 会遇到，有些法院也开始尝试确认判决的运用。但在解释出台前， 这种运用往往带有很大的随意性，对于法院判决的严肃性和权威性必然 会造成损害。因此，解释出台后，立刻在行政法学界引起了广大的 关注。有学者把这一规定的意义归纳为：“其一，它及时地弥补了传统 行政诉讼判决形式的缺陷，满足了行政审判实践的需要；其二，它标志 着行政行为无效确认制度在我国的首次建立，将对行政行为理论及行政 程序立法产生重大而深远的影响。” 从该条款以及整个行政诉讼法的结构出发，解释显然将确认无 效判决作为独立的判决形式，与解决一般违法问题的撤销判决、履行判 决、变更判决以及确认违法判决相区别。确认无效判决针对的是“被诉 具体行政行为依法不成立或者无效”的情形，与无效理论把无效行政行 为与一般违法行政行为予以界分的初衷相吻合。但是是否可以断言：解 释的出台标志着无效理论已转化为普遍的制度实践呢? 笔者以为尚言 之过早。解释虽然明确了法院对于“具体行政行为依法不成立或者 无效的”可以作出确认无效判决，但是对于什么是无效行政行为? 判断 行政行为无效的标准是什么? 无效行政行为将产生哪些法律后果? 等 等诸如此类问题却没有明确作出规定，使得行政审判机关在如何适用确 认无效判决时必然会面临诸多的困惑，并由此可能会造成两种截然相反 的结果：“一是，法官因为无所适从而谨小慎微，基本上不适用上述条 款，即便有心适用，也可能会更多地请求最高法院作出答复；二是，法 章志远行政行为无效问题研究法学，2 0 0 1 ，( 7 ) ：1 3 。 1 官凭借自已对无效的理解，大胆地、经常性地作出确认无效判决，以至 于形成混乱的、缺乏一致性的法律适用状况。”加上我国行政法学理论 界长期以来对无效行政行为重视不够，无效行政行为己成为行政法学理 论研究领域非常薄弱的一块。尽管近年来，这种状况已略有改观，但总 体而言，无效行政行为制度仍未引起学界的普遍关注。因而，研究无效 行政行为制度，既具有理论意义，又包含实践价值。 目前，关于无效行政行为制度的研究主要集中在无效行政行为的一 般理论、实践与无效行政行为制度的构建等领域。本文在总结现有研究 成果的基础上，运用比较的方法和历史考察的方法分析了无效行政行为 的一般理论、无效行政行为在大陆法系其他国家的法律规定及我国无效 行政行为的理论、实践与缺陷。通过分析，本文认为构建无效行政行为 制度应当从统一的无效行政行为理论、独立的确认无效诉讼制度和现有 有关法律规定的完善三方面入手。 第一章无效行政行为一般理论 1 1 无效行政行为的概念定位与类型分析 1 1 。1 无效行政行为的概念定位 在大陆法系国家的行政法学理论和立法上，无效行政行为是一个具 有特定内涵的法律概念，已为德国、西班牙、奥地利、葡萄牙、我国台 湾及澳门地区等在内的许多大陆法系国家和地区制定的行政程序法所 规定，成为一项重要的制度。尽管在这些国家和地区的行政法学界对无 效行政行为的认识存在一定的差异，但随着各自行政程序法的颁布，基 本上已形成了一个比较一致的概念，即无效行政行为是指行政行为作出 之时因欠缺法定实质要件而自始全然不发生法律效力的状态。依据德国 行政法学之父奥托迈耶( o t t o ，m a y e r ) 的观点，“经适当公告的国家 行为的作用力取决于其合法性。缺少合法性的行政行为是不能施行的行 为，也不应该产生其所设定的法律后果，即在法律上是不发生作用的”， 沈岿法治和良知自由行政行为无效理论及实践之探索中外法学，2 0 0 1 ，( 4 ) ：4 7 5 2 “但这样的行为只有当行政行为具有非常明显的法律错误时即行 政行为无效的情况下才能表现出来，如同在司法中一样。当作出行 政行为的机构不是行政机关，或某一事务根本不在该机关的管辖范围之 内时，这样作出的行政行为就是无效的。于是，国家意志的力量从开 始就不存在于这个行政行为之中，这个行为不发生作用。删这里的无效， 是“白始无效、当然无效及确定无效”，与之相对应的范畴是行政行为 的可撤销。 在我国，无效行政行为还只是一个学理上的概念，而不是一个法律 上的概念。圆作为一个学理上的概念，无效行政行为概念的定位在我国 有一个探索过程，虽然学者们的认识越来越接近，但仍有分歧。从我国 行政法著述上看，对无效行政行为概念定位的论争主要集中在以下两个 问题上：其一，是否将无效行政行为与行政行为的不存在、可撤销的行 政行为及违法行政行为等概念相区别。其二，在判断标准上，存在着“重 大说”与“重大且明显说”的争论。 第一，在是否将无效行政行为与行政行为的不存在、可撤销的行政 行为及违法行政行为等概念相区别的论争中，早期的学者们把无效行政 行为与行政行为的不存在、可撤销的行政行为及违法行政行为等概念揉 和在一起，不作严格的区分。如我国改革开放以后第一部行政法教科书 行政法概要认为：“无效的行政措施，将完全不发生与其内容相当 的效力的行政措施。这等于没有采取过行政措施。但无效的行政措施， 由于具有行政措施的外形，就其是否无效有争论时，仍应按一般程序提 出申诉，请求确认其无效。” 这一观点，与大陆法系国家对无效行政行 为的法律效果的认识是比较接近的，但其把无效行政行为视为“没有采 取过行政措施”，即当作行政行为的不存在，与大陆法系的通说有很大 不同。这种认识反映了当时我国行政法学理论研究的落后，同时也对以 后正确认识无效行政行为带来了困难。进入2 0 世纪9 0 年代，行政法学 ( 德) 奥托迈耶著，刘飞译德国行政法北京：商务印书馆，2 0 0 2 1 0 0 。 尽管我国行政处罚法第3 条规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无 效”，但它仅限于行政处罚这一狭小领域；尽管最高人琵法院关于执行 若干问题的解释对具体行政行为的无效问题作了规定，但根据立法法的 规定，司法解释并不在法律规范的范畴之内，因而不具有“法”的性质。 王氓灿行政法概要北京：法律出版社，1 9 8 3 1 2 3 。 3 研究呈现出向纵深发展的趋势，学术界普遍认为无效行政行为应当与行 政行为的4 ；存在、可撤销的行政行为及违法行政行为等概念严格区分。 第二，“重大说”与“重大明显说”之争。持“重大说”的学者认 为：“无效，就是不发生法律效力。已经采取的行政措施，由于重大缺 陷，没有法律上的效力，称为行政措施的无效”，“无效的行政措施，从 效力上说，等于没有过这一措施。如果是赋予公民以某一权利的，其权 利并不能取得法律上的保障，任何人也无尊重其权利的必要；如果是要 求公民履行一定义务的，公民没有服从的必要。行政机关如果强制执行 无效的行政措施，就要负法律责任。”叭重大说”所揭示的对无效行政 行为的内涵的认识与大陆法系国家的理论是比较一致的。但只指出了无 效行政行为是因为已经作出的行政行为具有“重大”缺陷而无效，没有 指出这种重大缺陷是否应达到“明显”的程度。“重大明显说”认为“无 效行政行为是指那些形式上虽已存在，但因重大且明显违法，不待有权 机关确认并宣告，自始、当然、确定的不发生法律效力的法律行为”。 这种观点与大陆法系国家的理论和实践是相一致的，为我国理论界越来 越多的学者所接受，正在成为通说。 从行政法治的要求出发，行政机关的一切活动都应在法治的轨道上 运行，任何行政行为的作出都应当以法律为依据，符合法律规定的目的 性以及方式、方法、程序，一旦不符合法律的规定，便应判定其为违法， 使其无效。然而从2 0 世纪3 0 年代以来，各国行政权都呈现扩大的趋势， 这是社会发展的必然要求，立法机关一方面将国家广泛的行政权授予行 政主体，以满足日益增多的社会管理与服务职能，另一方面又通过行政 实体法规范和程序法规范控制行政权的使用。“政府权力的膨胀更需要 法治”。 现实生活中，由于工作人员业务能力、道德品质、客观条件等 胡建淼行政违法问题研究北京：法律出版社，2 0 0 0 5 0 3 5 0 4 ：章志远行政行为无效问题研 究法学，2 0 0 1 ，( 7 ) ：1 3 - 1 4 ；王太高无效行政行为制度研究河北法学，2 0 0 2 ，( 2 ) ：7 0 - 71 等等。 应拉年朱维究行政法总论北京：工人出版社，1 9 8 5 2 9 7 胡建淼行政违法问题探究北京：法律出版社，2 0 0 0 5 0 4 现在持这种观点的学者越来越多。已经成为主流参见胡建森行政违法问题探究北京：法 律出版社，2 0 0 0 ；杨解君行政法学北京：中国方正出版社，2 0 0 2 ；姜明安行政法与行政诉 讼法北京：北京大学和尚等教育出版社，1 9 9 9 ；刘莘具体行政行为效力初探冲国法学，1 9 9 8 ， ( 5 ) 。 ( 荚) 韦德徐炳等译行政法北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 2 8 。 4 各方面原因，要求行政机关在执行法律的过程中对众多的法律法规在任 何时候都能准确无误地适用，那是不可能的。因而在事实认定、适用法 律、作出具体行政行为的程序和方式、表达行政机关的意思表示等方面 难免发生错误，从而作出违法的行政行为。这时，如果让所有的违法行 政行为都归于无效，势必增加大量不必要的社会成本，影响行政机关的 办事效率。因此，将无效行政行为与行政行为的不存在、可撤销的行政 行为及违法行政行为等概念相区别是很有必要的。对于一般违法行政行 为可以予以撤销，也可以通过变更、补正和转换等手段使具有一般瑕疵 的行政行为得到“治愈”。而对于具有明显重大违法情形的行政行为， 将其归于无效，并使其无法通过变更、补正等手段达到痊愈，从而达到 对行政机关进行惩戒，防止其恣意妄为的目的。 目前，我国行政法治的状况不尽如人意。某些行政机关工作人员基 于恶意滥用职权，越权行使职权，甚至利用职权迫使公民为违法行为以 追求不正当的利益( 如警察为抓赌敛钱而授意某人聚赌) 。具有明显重 大违法情形的行政行为具有多重的消极后果：一是严重侵害了行政相对 人的合法权益，甚至造成不可弥补的损失；二是严重侵害了行政机关的 威信，破坏了政府在人民心中的形象，甚至失去了对行政机关的良好信 赖，日后容易造成公民对行政管理的抵触情绪；三是使行政主体真正意 思表示没有得到正确表达，从而不可能实现行政目的，严重影响了行政 效率。总之，具有重大明显违法情形的行政行为明显与行政法治的原 则和目标相悖。 基于上述认识，本文赞成上述通说所主张的行政行为因具有重大且 明显的瑕疵而无效的观点，并且主张应将无效行政行为与行政行为的不 存在、可撤销的行政行为及违法行政行为等概念作严格区分。 在此基 础上并参照大陆法系有关无效行政行为理论，本文认为无效行政行为一 般应包括以下三层含义： 第一，无效行政行为在形式上已经存在。即从外观上看无效行政行 为已经其备了行政行为的外在形式，只是在实质上因欠缺有效成立的要 张江红论具体行政行为之无效与可撤销行政法学研究，2 0 0 0 ，( 1 ) ：1 8 。 关于无效行政行为与行政行为的不存在、可撤销的行政行为及违法行政行为等概念的区别 将在下文阐述。 件或其他重大瑕疵而不能发生合法的效力。从这一点上看，无效行政行 为与行政行为不存在是不同的。 第二，行政行为因重大明显违法而无效。行政机关在执行法律的过 程中，由于工作人员业务能力、道德品质、客观条件等各方面原因，因 而在事实认定、适用法律、作出具体行政行为的程序和方式、表达行政 机关的意思表示等方面难免会出现错误，这就导致了行政行为的违法， 违法的种类和程序不同，法律后果也不同。大陆法系通说认为：通常， 一般违法是撤销的原因，重大且明显的违法是无效的原因。 第三，从法律后果上看，无效行政行为是自始、当然、确定地不发 生法律效力的行政行为。根据德国和我国台湾地区行政程序法的规定， 无效行政行为自始不发生法律效力。葡萄牙和澳门地区行政程序法也规 定，无论是否宣告无效，无效行政行为均不产生任何法律效果。行政公 定力是行政行为效力等级中的基础和前提，是指“行政行为一经作出， 即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。”无效 行政行为既然不具有公定力，其他效力自然也就无从谈起。因此，对于 无效行政行为，公民可在任何时候向有权机关提起争诉，而不受法定复 议或诉讼期限的限制，行政主体也可以随时宣告该行为无效；同时无效 行政行为不产生拘束力，任何人都可不予遵守服从，对无效行政行为的 抵抗不构成妨碍执行公务行为；最后，无效行政行为也不存在执行力。 1 1 2 无效行政行为的类型分析 从原因上，无效行政行为可分为绝对无效和相对无效。相对无效指 对行政行为的无效确定一个标准，符合该标准的行政行为，属于无效的 行政行为。绝对无效指法律规定了无效的法定情形，一旦具备法定情形， 行政行为即属无效，任何人、任何机关都可以拒绝服从。相对无效和绝 对无效的区别主要在于无效的原因。相对无效的原因，大陆法系的德国、 台湾地区和日本都采用了行政行为瑕疵“重大明显说”，即行政行为具 有重大瑕疵，且该瑕疵十分明显。绝对无效的原因由法律明确规定，从 各国的规定来看，一般包括行为的主体没有权限、违反刑法、违背善良 叶必丰论行政行为的公定力法学研究，1 9 9 7 ，( 5 ) ：8 6 。 风俗、客体为不可能等。 从外延上，无效行政行为还可以分为广义的无效和狭义的无效。广 义的无效行政行为泛指一切对行政行为效力的否定性评价，它与行政行 为有效相对称，与不具有效力同义，其形式主要包括当然无效、被宣告 或确认无效、因撤销而不具有效力、因废除而失效等情形。狭义上的无 效行政行为是指行政行为自始就完全刁i 具有效力，没有法律效果和约束 力，相对人不必服从，行政机关不得执行，任何人在任何时间都可以主 张其无效，在形式上一般包括当然无效和被宣告或确认无效两种情形。曾 本文所研究的无效行政行为就是指这种狭义上的无效。它具有以下四个 鲜明的特征：一是自始无效，即从行政行为正式作出时即无法律上的约 束力。二是当然无效，不论行政相对人是否提出主张，是否知道无效的 情况，也不论是否经过法院或行政机关的确认，该行政行为都是无效的， 确认只是对一个已经存在的事实加以确认而已。三是确定无效，行政行 为不仅成立时不发生法律效力，而且此后的任何事实也都不可能使之有 效。四是绝对无效，即行政行为所蕴含的意思表示内容绝对不被法律所 承认。固“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事 也没有发生一样。”固 根据我国行政诉讼法和行政复议法，目前行政规范性文件 ( 即抽象行政行为) 不属于行政诉讼受案范围，相对人不能单独提起行 政复议。对行政规范性文件的救济途径，依据我国宪法第6 7 、8 9 、1 0 4 、 1 0 8 条的规定，只能由上级或本级权力机关和行政机关予以撤销或变 更。从各国的立法实践来看，由于行政规范性文件自身存在着适用范围 的普遍性、严格的立法程序等特性，对行政规范性文件，相对人不能直 接否定其效力，应由法定机关确认，因此无效行政行为一般针对的是具 体行政行为。因此，为了避免概念使用上的分歧，同时也出于论证上的 需要，本文所述的无效行政行为也仅仅指的是具体行政行为。 应松年比较行政程序法北京：中国法制出版社，1 9 9 9 1 4 1 。 ( 德) 毛雷尔著，高家伟译行政法学总论北京：法律出版社，2 0 0 0 2 5 3 。 章志远行政行为效力论：【博士学位论文】苏州苏州大学，2 0 0 2 7 5 。 ( 英) 韦德徐炳等译行政法北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 4 5 。 7 1 2 无效行政行为与相关概念的辨析 前已论及，我国理论界一度存在着不将无效行政行为与行政行为的 不存在、可撤销的行政行为及违法行政行为等概念相区别的观点，这种 认识直接影响了我国的立法。目前，我国有关法律对无效行政行为与可 撤销的行政行为未作区分，如行政诉讼法和行政复议法将一些 本应属于“无效”的违法情形也规定在“可撤销”的情形之中。因此， 为了消除无效行政行为理论认识上的误区，有必要厘清其与行政行为的 不存在、可撤销的行政行为及违法行政行为等概念的区别。 1 2 1 无效行政行为与行政行为的不存在 行政行为的不存在学理上又称为假行政行为，指的是不具备行政行 为的主要成立要件，但具有行政行为的某些类似特征的非行政行为。假 行政行为的形态有四种情形：一，不具备行政权能的行为。如不具有行 政权能的组织或个人假冒行政机关及其公务员所作的行为。二，没有运 用行政权的行为。如行政机关因建造办公楼所作的征地、拆迁行为。三， 不存在行政法律效果的行为。四，不存在表示行为的主观意志。 从后 果上看，行政行为的不存在与无效行政行为极为相似，二者均不具有公 定力，不产生法律效力。但两者之间的差别也是明显的。无效行政行为 与行政行为的不存在之间的区别，是行政行为与非行政行为之间的区 别，区别的标准是行政行为的构成要件，即行政权能的存在、行政权的 运用、表示行为的存在和法律效果的存在。 具体而言，二者之间的区 别在于：第一，从外观上看，无效行政行为已经具备了行政行为的外在 形式，能被外界所识别，只是在实质上因欠缺有效成立的要件或其他重 大瑕疵而不能发生合法的效力，但它仍然归属于行政行为范畴之内；而 行政行为的不存在外观上并不存在行政行为的形式，在客观上也没有与 行政行为相当的事实，不能被外界所识别，因而它不能归属于行政行为 的范畴。第二，从救济法上来看，行政行为的不存在因根本缺乏讼争的 叶必丰假行政行为判例与研究，1 9 9 8 ，( 4 ) ：2 6 叶必丰假行政行为判例与研究，1 9 9 8 ，( 4 ) ：2 6 。 叶必丰行政行为的效力研究北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 8 3 8 标的而不能提起行政诉讼或行政复议，即使提起，也会因缺乏诉讼标的 而被驳回；而无效行政行为因其外形上仍是行政行为，所以在提起行政 复议或行政诉讼时，相关的行政机关或法院不得以缺乏诉讼标的而驳 回。o 实践中，对于无效行政行为，利害关系人可以向法院提起确认无 效之诉，由法院最终宣告该行政行为无效；但对行政行为的不存在而言， 当事人只能按其性质通过其他途径来寻求保护。第二点区别是无效行政 行为与行政行为的不存在的根本区别，“行政行为不存在，与行政行为 无效区别之实益”，即“在于其得为诉愿或行政诉讼之对象与否”。学 1 2 2 无效行政行为与可撤销的行政行为 在大陆法系，讨论无效行政行为自然无法离开可撤销的行政行为。 可撤销的行政行为是违法行政行为中与无效行政行为相对应的概念，都 是行政行为瑕疵理论的重要组成部分。可撤销的行政行为是指有权机关 对已经发生法律效果但存在一定瑕疵的行政行为予以撤销，致其失去效 力的状态。在对可撤销的行政行为与无效行政行为进行界分时大陆法系 行政法一贯的做法是i 确定无效行政行为的一般标准和法定情形，然后 将此排除，剩余的均系可撤销的行政行为。虽然，随着时代的变迁，无 效行政行为的范围呈现出日渐缩小的趋势，但二者作为对行政行为效力 不同的评价方式仍然在各国行政法上并行不悖。可撤销的行政行为与无 效行政行为具有某些相似之处，如从外观上看，都具备了行政行为的外 在形式；从后果上看可撤销的行政行为一旦被撤销，则与无效行政行为 一样自始都不发生法律效力。尽管如此，二者的差异仍是非常明显的。 主要体现在以下几个方面：第一，判断标准不同。按照大陆法系的通说， 行政违法行为有重大明显瑕疵的，属无效。“一个行政行为的合法性如 果已经具体且明确地达到可令人否认的程度，那么它即是一个自始无效 的行政行为”。 行政行为如果只具有一般违法情形，则是可撤销的行政 行为。“一个行政行为如无重大瑕疵，固不发生无效的问题，即使有重 张宋洋行政法台北：三民书局，1 9 9 8 6 4 0 。 林纪东行政法原论台北：台北国立编译馆，1 9 6 6 4 5 6 。 陈新民行政法学总论台北：三民书局，1 9 9 6 2 4 8 。 9 大瑕疵，而外观上不甚明白时，也只能由有权机关撤销之”。第二，效 力不同。无效行政行为不具有公定力，不能作合法、有效的推定，因而 无论是否宣告其无效，都自始不发生任何效力；而可撤销的行政行为在 撤销前具有法律效力，应作合法、有效的推定。第三，救济程序不同。 对无效行政行为，相对人可自行主张无效，可请求作出机关或其上级机 关宣告无效，也可向法院提起确认无效之诉或撤销之诉；并且，无论相 对人选择哪种程序，都不受期限的限制，即相对人没有必要在法定期间 内申请该行为无效；如果行政机关执行行政行为，相对人可随时寻求救 济；无效行政行为也不对相对人发生法律效力，相对人免受不法侵害。 可以说，对无效行政行为的救济程序属于事前程序。可撤销的行政行为 在被撤销前，相对人、利害关系人以及有关国家机关都需受其约束。因 此，相对人要想否认其效力，必须在法定期间内提起诉愿或诉讼，由有 权机关按照法定程序对其作出撤销判决。这里享有撤销权的机关主要是 指：作出机关或其上级机关，或有管辖权的人民法院。违法行政行为， 于法定救济期间经过后，作出机关或其上级机关虽可撤销，但须在知道 有撤销原因时起一定期限内作出。 经法定期限后除特殊情况，可撤销 的行政行为即变为合法，相对人不能再寻求救济。 1 2 3 无效行政行为与违法行政行为 违法行政行为指“行政机关、其他行政公务组织和行政公务员实施 的违反行政法律规范的规定和要求的行政行为。” 违法行政行为与合法 行政行为相对应，而无效行政行为与行政行为有效相对应，这是从效力 标准来评价行政行为的，它只是否定了行政行为的效力，本身并不包括 行政行为合法与否的内容。并且，对行政行为有效与否的评价，可以因 事酌定，从而包含着多种法律后果( 如有效、无效、非当然无效、部分 无效和全部无效、补正、撤销及错误行政行为的转换) 的判断，而非如 同行政合法与违法那种非此即彼的判断。如果从行政行为是否有效和行 林纪东行政法台北：三民书局。1 9 8 9 3 2 9 - 3 3 1 如德国联邦行政j 圭( 1 9 9 7 年) 第4 8 条第4 项与意大利行政程序法草案( 1 9 5 5 年) 第4 5 条第1 教规定的期限为1 年：台湾行政程序法草案( 1 9 9 8 年) 第1 1 5 条第1 款规定 的期限是2 年。 杨解君行政违法论纲南京：东南大学出版社，1 9 9 9 1 4 1 5 。 l o 政行为是否合法的双重角度来分类的话，行政行为既存在有效和无效两 种形态，又有合法与违法之分，在它们之间可能存在交叉的情形。如果 仅对行政违法行为从效力上来评价的话，就会有有效的行政违法行为与 无效的行政违法行为类别。应该注意的是，对违法行政行为作出无效性 评价并不等同于惩处，对违法行政行为作出有效性认定也并不意味着对 违法行政行为的肯定和鼓励。事实上，行政行为的无效并不仅仅局限于 违法，它还可以由其他原因而发生；同样地，行政行为违法也并不必然 就无效。二者的区别表现为四个方面：第一，判定标准不同。无效以行 政行为是否具有重大而明显的瑕疵为判定标准；违法则是以行政行为是 否符合行政法律规范的规定和要求为标准。第二，法律后果不同。无效 的法律后果是自始不发生效力，即行政行为作出之后不受法律承认和保 护且不得实现；违法的后果则是产生相应的法律责任，违法主体将受到 一定的制裁。第三，处理方式不同。对于行政行为的无效，任何人都可 以无视其存在，有权机关可随时宣告其无效或通过撤销使之失效，还可 以承认其为无效。第四，对应范畴不同。无效是对行政行为的一种效力 评价方式，与之相对应的范畴是行政行为的可撤销；违法则是对行政行 为的一种法律评价方式，其对应的范畴是行政行为的合法。 第二章无效行政行为的认定及国外立法考察 无效行政行为作为大陆法系国家行政法中的一项重要制度，已在德 国、奥地利、西班牙、葡萄牙、我国台湾地区及澳门地区的实定法，特 别是在他们制定的行政程序法 中作了专门规定。就上述国家及地区有 关立法的内容来看，主要涉及到无效的判断标准、无效的具体原因、无 效认定的方式、无效的法律后果等内容。因此，下文将从无效行政行为 的判断标准、具体原因、认定方式及其法律后果等方面对大陆法系国家 及地区无效行政行为立法作大致的比较分析。 章志远行政行为效力论：【博士学位论文】苏州苏州大学，2 0 0 2 7 6 。 本章中所引用的各国行政程序法的资料均来源于应松年主编：外国行政程序法汇编，中 国法制出版社1 9 9 9 年版 2 1 无效的判断标准 无效行政行为的判断标准实际上就是如何把它与可撤销的行政行 为区别开来，换句话说，亦即无效行政行为与可撤销的行政行为的界限 问题。对此，大陆法系学说上百花齐放、观点纷呈。在这些学说中， 重大明显说系大陆法系通说。该说认为，行政行为具有公定力，即使有 瑕疵也不直接无效，在有权限的国家机关正式撤销前，以有效行为处理。 这是因为，判定行政行为的瑕疵，或多或少地需要专业技术性判断，若 由国民以各自的判断将其作为无效行为来处理，就会损害行政的实效 性。因此，现行法规定，判断行政行为是否有瑕疵，应由专门的机关经 过慎重的统一程序来进行，直到专门机关正式予以撤销为止，有关人员 应暂且将其作为有效的行为，并予以尊重，以期行政法秩序的安定。但 是，即使在这种原则之下，当行政行为违反重要的要件，并且这种违反 事实达到在谁看来都无怀疑余地的明显程度时，就不必等待专门的国家 机关判断，瑕疵的认定委托给通常人的判断也是可以的。因此，、与行政 行为有重大瑕疵，并且通常人也能够较容易地把握之时，便没有必要承 认该行政行为的公定力了，而例外地解释其为无效。 此处的“重大” 是就行政行为的内部要素而言的，即行政行为的瑕疵已经达到了连信赖 保护原则都无法为其进行解释的境地；“明显”则是就行政行为的外部 要素而言的，即行政行为的瑕疵一目了然，一般人都能很容易分辨出来。 由于该说兼顾了行政行为的内、外部要素，且体现出了瑕疵本身的不同 层次性，因而被许多国家、地区的立法所接受。可以说，重大明显说作 为关于行政行为无效的一般理论，无论是在判例中还是在学说上，都基 本上可以确立。如德国联邦行政程序法第4 4 条规定，“行政处分有 特别重大瑕疵，依其一切足以斟酌之情形，加以合理之判断，可以为公 然者，无效”。我国台湾地区1 9 9 9 年2 月3 日公布的行政程序法第 1 1 l 条第7 款规定：“其他具有重大明显之瑕疵者”，无效。此外，1 9 9 6 关于无效行政行为的判断标准存在着法规性质说、要素加法律列举说、最低要件标准说、 严重说与显著说、瑕疵重大且明显说、具体情形说，详细介绍请参见胡建簌行政违法问题 探究北京：法律出版社，2 0 0 0 5 0 7 5 0 9 ( 日) 田中二郎新版行政法( 上卷) ，转引自扬建顺日本行政法通论北京：中国法制出版社， 1 9 9 8 3 9 4 。 年的葡萄牙行政程序法、1 9 9 4 年澳门行政程序法也有类似规定。 规定行政行为有重大明显瑕疵为无效的理由是：法的安定性原则要求赋 予行政行为存续力，即使行政行为存在瑕疵，但在行政行为具有明显并 且重大瑕疵的情况下，不再适用法的安定性原则，而应当适用实质的正 当性原则。 2 2 无效的具体原因 根据重大且明显说来判断行为是否无效，在理论上是妥当的，但对 于行政实务家来说，仅仅是抽象地掌握“行政行为有重大且明显的瑕疵 时无效”的命题，是没有多少实际指导意义的。在司法实践中，对法 院尤其是相对人来说，瑕疵“重大且明显”的判断标准，仍嫌主观、抽 象、不确定，不具有很强的操作性。因此，各国在对无效行政行为的判 断标准作出笼统规定的同时，也对行政行为无效的具体原因作了列举。 概括起来，无效的具体原因主要有以下情形： 2 2 1 主体瑕疵 行政行为要获得完全的效力，必须由处于合法地位的行政机关和其 他组织在法定的权限范围内实施。因行政主体的原因而致行政行为无效 有下列情形： ( 1 ) 不具有行政主体资格者所实施的行为。在一般情况下，只有 行政机关才能作出行政行为，在具体行政行为的领域里，法律法规授权 的组织在其授权范围内，行政机关委托的组织或个人在其委托的范围 内，也可作出具体行政行为，除此以外，其他社会团体、企业事业单位 所作的行为都不能称为行政行为，如立法机关代替行政机关作出行政处 罚的决定就是无效的。 ( 2 ) 行政主体不明确的行政行为。行政主体在实施行政行为时不 表明身份，在行政决定上不署相应行政主体的名称、不盖印章，在这种 情况下，相对人无法知道该行政行为从何而来，甚至无法确定是否由行 政机关作出，是否行政行为，也不知道向谁提出撤销请求，这种行为因 杨建顺日本行政涪通论北京：中国法制出版社，1 9 9 8 3 9 7 ” 不具备主体要件，已属重大违法，而且这种违法十分清楚，应属“明显” 违法，故应属无效行政行为。当然，如果行政决定上虽未载明行政机关， 但通过对内容的解释，可以认定该机关，那么该行政行为也并非必然无 效。但如果从内容上的解释仍无法确知作出该行为的机关，即使相对人 通过其他途径得知作出机关，则该行政行为仍属无效。在日本，学理普 遍认为，缺少法定书面形式要求的行政行为无效，必须依书面许可证形 式进行许可而未为之的无效；某些行为缺少行政主体署名和印鉴的无 效；规定附理由而未记载理由的行政行为无效。哪德国行政程序法 第4 4 第第l 款规定：“书面之行政处分，未表明处分之官署者，”无效。 我国台湾地区行政程序法第1 1 1 条第1 款规定：“不能由书面处分 中得知处分机关者”，无效。 ( 3 ) 行政主体因受欺诈、胁迫而致意思表示不真实，或完全无意 识的状况下所作的行为。行政厅通过有瑕疵的意思表示所作出行政行为 是否具有效力的问题，是日本行政法学界关注的热点之一。一般说来， 只要行政行为的内容在客观上符合法律规定，即使行政厅的意思表示有 瑕疵，也不一定可以说行政行为具有瑕疵。也就是说，对于行政行为不 适用民法上有关意思表示的规定。但是对于行政厅在完全无意识的状况 下或者高度胁迫状态下作出的行为，一般也认为是无效的。 如行政机 关工作人员因相对人的欺骗行为或在相对人暴力胁迫下颁发的许可证、 执照或所作出的批准行为，因其违背行政主体的真实意愿，均属无效， 自始应不发生法律效力。葡萄牙行政程序法第1 3 3 条与我国澳门地 区行政程序法第1 1 4 条均规定：“受胁迫作出的行为”，无效。 ( 4 ) 不具有正当组织的行政机关所实施的行为。如实行合议制的 行政机关所作出的决议应当是经过公正的讨论形成的，因此在未召开会 议、会议参加者未达到规定人数或无资格的人参加会议的情况下形成的 决议，原则上应当是无效的。葡萄牙行政程序法对因行政机关不具 有正当组织形式而致行政行为无效的规定较为详细，如该法第1 3 3 条第 2 款规定：“在程序混乱中作出合议机关决议，或未具法定人数或未达 ( 日) 和田英夫著，倪建民潘世墨译现代行敢法北京：中国广播电视出版社，1 9 9 3 2 0 2 。 杨建顺日本行政法通论北京：中国法制出版社，1 9 9 8 3 9 7 法律要求的多数而作出的合议机关决议均无效。” 2 2 2 权 s t t l h i 疵 一般而言，只有权限合法的行政行为才是合法的行政行为，这就要 求行政主体必须在自己的事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权的范围 内作出行政行为，被授权组织必须在其授权范围内，被委托组织必须在 委托范围内作出行政行为。行政主体一旦超越其权限，包括超越地域、 级别和事项管辖权所实施的行为就可能会导致无效。对此许多国家和地 区的行政程序法都有越权无效的规定。如奥地利行政程序法第 6 8 条规定：“由无管辖的宫署，或由并非合法组成的合议官署所作成的” 行政行为，无效。葡萄牙行政程序法第1