（法学理论专业论文）论法益衡量的标准.pdf

摘要 摘要 在理论研究领域，赫克在二十世纪初提出利益衡量理论，其是站在批判概 念法学的基础上逐渐研究深入的，随之被日本的学者加以体系化，后来发展为 法益衡量理论，如今，该理论学说已经得到国内外学者的广泛关注，研究较深 入的是德国和日本这两个国家。在实践中，法益衡量方法在我国的审判实践中 已经被普遍运用，并存在标准不一的想象，但不可否认的是其对我国法律实务 的发展起了很大的作用。其从本质上来讲，法益衡量方法在运用的过程中存在 很大的主观性，于是学者对该方法的继续使用时应采用什么样的标准提出了要 求。同时，由于现今社会利益格局的多元化形式、法律调控功能的局限性及法 律的漏洞的现实存在，使得法益衡量不但是必要的理论方法更是司法实践对其 提出需要。从这个意义上来看，对该问题的研究在理论和实务上均具有重大的 价值和意义。法益衡量方法虽然被看作是各种法律方法中的最高境界，但也必 须要经过深思熟虑后方能去应用。本文拟在法益衡量的理论研究、司法实践过 程中出现的问题及法益衡量的标准的制度架构进行系统的研究探讨，以期希望 该标准能够促进我国法方面的各项发展。 关键词：主体利益衡量法益 a b s t r a c t a b s t r a c t i nt h e & l e ao ft h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，t h eh e c kr a i s e di n t e r e s t sb a l a n c et h e o r yi nt h e e a r l y2 0 t hc e n t u r y , i t ss t a n d i n gi nt h el a wg r a d u a l l yo nt h eb a s i so fi n d e p t hr e s e a r c h o nc r i t i c a lc o n c e p t s ，w a sw i t hj a p a ns c h o l a rs y s t e m ，t h e ni n t ol a wam e a s u r et h e o r y , n o w , t h et h e o r yh a sb e e nw i d e s p r e a dc o n c e r no f s c h o l a r sa th o m ea n da b r o a dt os t u d y i n d e p t hi sg e r m a n ya n dj a p a n b o t h i np r a c t i c e ，t h el a wm e a s u r ei nt r i a lp r a c t i c eh a s b e e nw i d e l yu s e di nc h i n a , a n dt h e r ea r es t a n d a r d so fi m a g i n a t i o n ，b u ti tc a n n o tb e d e n i e dt h a tc h i n ah a sp l a y e dav e r yl a r g er o l ei n t h ed e v e l o p m e n to fl e g a l p r a c t i c e e s s e n t i a l l y , m e a s u r i n gm e t h o di nt h ep r o c e s so fa p p l y i n gt h el e g a li n t e r e s ti s v e r ys u b j e c t i v e ，a n ds c h o l a r so nt h ec o n t i n u e du s eo fw h a tc r i t e r i as h o u l db eu s e d w h e nar e q u e s t a tt h es a m et i m e ，d u et ot h ed i v e r s i t yo fs o c i a li n t e r e s t sp a t t e r nt o d a y , l e g a lr e g u l a t i o no ff u n c t i o n a l l i m i t a t i o n sa n d l o o p h o l e s i nt h el a w so fr e a l i t y , m e a s u r i n gn o to n l yt h el e g a li n t e r e s ti san e c e s s a r yt h e o r e t i c a lm e t h o d so fj u d i c i a l p r a c t i c et oi t sn e e d s i nt h i ss e n s e ，o nt h ep r o b l e m so ft h er e s e a r c ho nt h et h e o r ya n d p r a c t i c ea r eo fg r e a tv a l u ea n ds i g n i f i c a n c e l e g a li n t e r e s ti nt h em e a s u r ew a ss e e na s al e g a lm e t h o do ft o po ft h ep o p s ，b u ta l s om u s tb ec o n s i d e r e dc o u l dn o ta p p l y t h i s a r t i c l ei n t e n d st om e a s u r et h el e g a li n t e r e s to ft h e o r e t i c a ls t u d i e s ，p r o b l e m sa r i s i n gi n t h ec o u r s eo fj u d i c i a lp r a c t i c ea n d l a wm e a s u r eo fi n s t i t u t i o n a lf i a m e w o r kf o r s y s t e m a t i cs t u d y , t ow a n tt h es t a n d a r dt op r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fl a wi nc h i n a k e yw o r d s ：m a i nb o d y ，i n t e r e s tb a l a n c e ，l e g a li n t e r e s t i i 1 引言 1 引言 1 1 选题背景 改革开放后，我国的社会结构发生了巨大的变化，利益主体和价值目标均 呈现了多元化，此时的社会形态表现为由单一化的伦理社会向多元化的法理社 会的转型过渡。这对于我国而言是机遇的同时又是挑战，然而，不同的利益主 体为了追求自身利益最大化，利益冲突和摩擦的问题越发凸显。在法益所应该 保护的内容，就如何合理调整各种利益的分配格局、减少利益之间的摩擦、平 衡各种利益关系等问题，这使司法裁判活动面临严峻的局面。而且，因为成文 法所具有的稳定性和保守性，法律在面对社会现实中的利益冲突时，其调控功 能具有的局限性和疑难案件的不断出现成为法官裁判时需解决的难题。同时， 其稳定性在一定程度上导致某些新型的法律关系不能够得到充分合理的解决。 在案件审理过程中，法律方法的所起到重要作用是理论界和实务界所公认的， 其中，法官裁判的方法是获取法律答案的桥梁，其运用裁判方法的娴熟程度对 法官的整体素质提出了更高的要求，其因此也是检验法官的应用水平和法律素 养的重要方面。那么当法律漏洞或法律规模糊情况出现时，法官该如何利用法 益衡量方法去解决争议或争端? 这就提出了法益衡量的标准制定问题。 对此，本文进行了深入的探讨，从国内外的研究现状出发，依次研究法益 和法益衡量的涵义、其可能性和必要性，及对标准制定的制度架构进行了论述， 同时也分析了法益衡量的应用在我国面临的困境及解决对策。借此希望能引起 人们对法益衡量理论研究的关注，来切实制定出法益衡量的标准，使其服务于 我国法律制度并真正的应用到我国司法实践中去。 1 2 研究的意义和目的 随着我国加快建设法治国家速度，法律方法及有关其的各种理论在学界和 实务界都有了很大的发展。但是，我们在高兴的同时也应该注意到我国法学发 展过程中存在的不足之处。如司法三段论的方法同益显现出的诸多弊端，其在 理论界与实践界均受到质疑，这也彰显出法官在判决的实际运作中适用何种方 法可以达到维护法律的威严和最有效的妥善解决问题的重要性。因此，法官采 i 引言 用何种标准解决纠纷或做出判决，对理论界和实务界均具有重要的意义。 法益衡量是一种实用性法律解释或适用的方法，在我国的司法裁判的实践 运用中越来越得到重视，其平衡各方利益中的独特能力也逐渐得到体现；然而， 从本质上讲，法益衡量具有较大的主观性，同时，其也表现出自身所存在局限 和不足。这样看来，应如何在法的安定性与结论妥当性的前提之下寻求法律所 保护的各种利益之间的平衡，是法益衡量理论在司法审判中急需加以解决的重 要问题。 本文首先对法益衡量理论进行了系统的归纳和整合，使读者能对法益衡量 有一全景式的了解。其次，对于这样一个国内还未完全成熟的课题研究，并且 引入了经济学中的“经济人假设”和“资源的有限性 学说，以对该论题进行 理论上的完善。最后，本文在第四部分指出了我国现在法益衡量的存在的问题， 进而提出理论与实践上的解决方法，即提出标准的制度架构。这是在现有的理 论认识和实践的考察中做出的写作，目的通过运用法益衡量的方法升华现有我 国理论，同时，通过该种理论学说为指导，制定其标准，为我国实务界解决司 法问题提供帮助。 1 3 研究方法 方法论不是一个无关紧要的外在形式，而是涉及到整个论题能否创新的根 本性问题。因为理论的创新有赖于方法论的革新，有赖于研究视角的转换，对 相同的问题采用不同的研究角度可能会得出的研究结论不同。 在社会学、经济学、法学等学科中存在着两种截然相反的两种研究方法或 路径，即存在个体主义方法论和整体主义方法论的分野。在关于法益衡量问题 的争议上，诸多方面的差异也可以归纳为是以上两种方法的使用造成的，作者 在本文中倾向于采用个体主义的研究方法方法。运用其既是一种分析问题的方 法论立场，也是一种解释社会事实的理论模式。 为了更好的运用法益衡量方法来填补法律的漏洞及不足，避免法官的任意 主观衡量，在最大限度罩保护当事人的合法利益，实现司法公平f 义，保证社 会和谐发展，本文在论述中使用归纳比较方法，但舍弃了传统的三段论模式的 法律方法，引入社会学和经济学领域中的“个体主义方法”为法学服务，从理 论与实践两个方面对利益衡量的必要性和操作原则等问题进行探讨，希望在一 2 1 引言 定程度上对司法裁判实践活动有所裨益。 1 4 论文结构安排及文献综述 本文共分为六个部分，着重探讨法益衡量理论的产生、现状及其标准的制 度架构。 第部分是引言部分，介绍了有关本文选题的背景、研究意义和目的、研 究方法和论文的结构安排及文献综述的内容。 第二部分主要对法益衡量论的产生的背景，并介绍了关于其产生的几种主 要学说，同时，通过对相对主义与绝对主义二者的博弈得出本文采用何种观点， 在该部分的最后，介绍了有关法益和法益衡量的含义，并论述了该理论在实践 中的应用的必要性和可能性。 第三部分是对有关法益衡量的标准国内外现状进行了说明，主要从立法和 司法过程中这两个方面的法益衡量所应采用的标准。 第四部分不但论述了现在法益衡量存在的问题，而且对其标准的制定的影 响因素也进行了分析，这使其起到承上启下的作用，即是对第三部分问题的进 一步补充，又为后文的法益衡量标准制度架构奠定了基础。 第五部分的内容是法益衡量标准的制度架构，该部分是本文写作的重点部 分，目的是主要是通过对制度的架构设计，其以达到制定出法益衡量的标准， 这部分内容涵盖了法益衡量适用的标准设想及司法实践上的制度架构，其既有 理论上的设想，又有实践上的制度架构。 第六部分是本文的结论部分，是对以上五个部分的总结，是有关法益衡量 及其标准的制定涉及的问题及内容的概括，表达了作者的写作意图。 从总体上来看，法益衡量方法这一理论，是对利益衡量论的发展和延伸， 其在国内外均新兴的研究方法，由于其研究还处于刚刚起步的阶段，所以研究 的层次相对还处在初级阶段。这对其标准的制定而占，在理论研究和立法、司 法上均是有困难的。本文主要采用的文献有： 在译作方面，主要有：卡尔拉伦茨的法学方法论、加藤一郎的民法 的解释与利益衡量、博登海默的法理学：法律哲学与法律方法、约翰梅 罩曼的大陆法系和冈哲夫的法益概念与多元的保护法益论等著作。 在国内著作方面，主要有梁慧星的裁判的方法、杨仁寿的法学方法论、 3 1 引言 梁慧星主编的民商法论丛( 第二卷) 、陈金钊的法律方法论研究的高雅与 媚俗、胡玉鸿的法学方法论导论、周光权的法治视野中的刑法客观主义、 董兴佩的法益：法律的中心问题、胡玉鸿的方法、技术与法学方法论、张 明楷的法益初论、苏青的法益理论的发展源流及其启示、张文显的2 0 世 纪西方法学哲学思潮研究、梁慧星的民法解释学和沈宗灵著的现代西方 法理学等。 4 2 法益衡鼙理论概述 2 法益衡量理论概述 2 1 法益衡量论的理论学说 2 1 1 产生法益衡量论的背景 十九世纪欧洲民法学占统治地位的学说是概念法学，该理论在对英美法系 国家产生了重大影响。随着十九世纪经济的飞速发展和社会思潮的演化，法学 界也不可避免的受到这些因素的深刻影响，继而发现概念法学越来越不能适应 社会的进步和发展，学者们开始对此产生质疑和批判，并开始寻求新的法学方 法解决问题，法益衡量理论迎合了这种需求。赫克利益法学派的代表者，德国 的法益衡量理论是由其在二十世纪初提出来的。随之发展，同本学者星野应一 教授和加藤- - n 教授在二十世纪六十年代对其加以系统和体系化。也就是说， 该理论的是建立在对概念法学的批判和利益法学派研究成果的基础上发展起来 的理论学说。 目前法益衡量理论学说在学界虽然已经存在些许论著和观点，但是对其发 展认识还缺乏系统深入的梳理，对该理论的重要意义和实践价值仍缺乏全面理 性的认识这在很大程度上制约着法益衡量思维方法在理论方面的发展和实践中 的应用。因此，笔者认为需要对产生法益衡量论的背景及有关的主要学说进行系 统阐发，为深入研究使用法益衡量得思维方法解决实务问题做必要的理论前提准 备。 在上世纪九十年代，最早由我国梁慧星教授把利益衡量理论从日本引入过 来，这对我国的理论界和实务界均产生了很大的影响，并在其裁判的方法 一文中把利益衡量定义为“法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法 规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律舰则，而足综合把握本案的实质， 结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量， 做出本案当事人哪一方应当受保护的判断。此项判断称之为实质判断。在实质 判断的基础上，再寻找法律上的根据。 1 虽然司法工作者或法律人对于在法律解 释中权衡衡利益的得失被认为是合乎情理的，但是对于利益衡量在法律解释中应 梁慧星：裁判的方法【m 】法律版 t ，法律版 l ：2 0 0 3 年4 ， 第l 版，第1 8 卜1 8 7 页 5 2 法益衡量理论概述 如何进行和如何通过该方法得出妥当性的结论更应得到关注。这是利益衡量论 面对的难题。然而随着研究的深入和在实践的运用中发现，仅仅只适用利益衡 量的方法解决问题很难达到完美之境。由此，法益衡量论被学者们认为其应该 选择的理论。 2 1 2 法益衡量论的主要学说 法益衡量理论是在经过各种学派和学说的考验之下逐渐形成和被接受的， 目前在学界虽然已经存在些许论著和观点，但是对其发展认识还缺乏系统深入 的梳理，对该理论的重要意义和实践价值仍缺乏全面理性的认识，这在很大程度 上制约着法益衡量思维方法在理论方面的发展。笔者在此介绍一下现今法学界 关于法益衡量理论存在的几种主要的观点： l 、利益衡量说。德国著名法学家卡尔拉伦茨认为，“在利益冲突发生时， 司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的“重要性 ，来从事“权利或“法 益的衡量。法益衡量首先取决于一一依基本法的“价值秩序 一一于此涉及 的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。在位阶相同的法益发生冲突 时，法益衡量一方面取决于应受保护法益被影响的程度；另一方面取决于：假使某 种利益须让步时，其受害程度如何。最后尚需适用比例原则、最轻微侵害手段 或尽可能微小限制的原则。们利益衡量学说现如今，在国内外均有相对的研究成 果，其在上世纪九十年代引入我国后，就被广泛的传播和适用。其中的我国最 早在刑法领域适用该学说，并得到理论界和实务界的认可。可见，利益衡量学 说在乎的是在法领域对各种利益进行权衡后的价值取舍。 2 、实质判断说。该学说的学术著作在f i 本相对较多。如加藤- - n 教授就是 在该领域早有建树的学者，他认为，“假如将法律条文用一个图形来表示，这是 一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，应按照 条文的原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的 话，则周边部分可能出现甲乙两种结论，难有定论的情形。此时法官应首先进 行实质性判断，考虑结果之当否，考虑所作判决对于现实将起什么作用。究竟 应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，在进行各种各样细微的利益衡量之后， 得出结论。之后再考虑附上什么样的理由，亦即结合条文，怎样从论理上使该 2 【德】卡尔拉伦茨：法学方法论【m 】，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版第2 7 9 2 8 5 2 8 6 页。 6 2 法益衡量理论概述 结论正当化或合理化，以形成判决。由此我们可以得知，在司法裁判具体案件 的时候，真正起关键作用的是法官对案件的实质判断，而不是单纯经过法律条 文就能够直接得出正确合理的结论，这对于法益衡量论的来说，不外又是一个 方面的宝贵借鉴之处。 3 、价值判断说。该理论在我国台湾得到确实的发展，其中著名学者杨仁寿 为一例。他认为，“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求 立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡 量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。 若有许多解释之可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求 立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即法益衡量。换言 之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由 法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身，亦系一种价值判断。 价值判断学说的内容涉及到到立法、利益取舍和法官释法，这表现出如何维护 对法律所保护的利益给出了解决的办法。 4 、判决结果检讨说。日本两位著名的学者星野应一教授与加藤教授的理论 并不完全相同。其中，星野教授提倡的利益考量理论，其认为，该理论理论主 要分为三个阶段：第一阶段为依据具体法律条文的解释、立法者的原意探究得 出结论，其次再对此结论的正当合法性依据实质判断和利益考量进行检讨，第 三个阶段则是在前二者的基础上再对其得出的结论加以修正和变更。这种学说 在一定程度上为法益衡量理论的发展提供了司法裁判上的指导。 法益衡量论在两大法系国家的发展轨迹均有其各自的独特特点，其在不同的 学说中都出现了其具有代表性的理论成果。比较分析以上学者的观点，卡尔拉 伦茨侧重的是何种利益应依照利益的位阶及判决所产生的社会效果受到保护。 著名的h 本学者加藤一郎和星野应一教授二者的强调的内容也不完全相同。加 藤教授侧重的是利益衡量应为“对具体案件解决”的处理，而星野教授侧重的 却是对条文的解释和在无法律规定时的衡量。我国台湾学者杨仁寿强调的则是 司法裁量要站在立法者的角度来对利益进行取舍。 因此，从可以看出，法益衡量的发展是以批判概念法学或分析实证主义法学 3 【f l 】加藤一郎：民法的解释与利益衡量。梁慧星生编：民商法论从第二卷，法律版社1 9 9 4 年 版，第7 5 7 8 页。 4 杨t 二寿：法学方法论【m 】中国政法人学出版，1 9 9 9 年版，第1 7 5 - 1 7 6 页。 7 2 法箍衡越理论概述 为基础，是对法律的形式主义的修f 或批判。究其来看，其涵盖了利益衡量、 价值取舍和司法衡量及道德衡量等众多内容，是适应社会发展的需要而出现的 重要的法学理论。笔者认为，其应为在道德底线的前提下显现法律的刚性取舍 来适用于立法、执法的过程中。 2 1 3 相对主义与绝对主义之争 法律涉及到的权力主体，在立法、行政和司法方面，均面临着公共利益和 个人利益的冲突问题，并不得不对这两者的冲突依据一定的价值导向作出最终 的处理，以对利益进行衡量。但不同的时代、在不同的国家之间，由于社会价 值导向的不同，对法律所保护的利益的“衡量”的标准存在很大的差异，为此 甚至出现了观点相争的现象。 第一，国外两者之间的观点 如果说概念法学所关注的是研究“规”的问题，那么后来的利益衡量理论所 关注的则主要表现在“事实 上。利益衡量理论对法律漏洞的难题尝试通过对 “利益”剖析这个“事实 来解决。但w e s t e r m a r m 是在赫克之后的又一著名的 德国法学家，其认为，“一个客观而有拘束力的规范内容，都是与正义理念关 联的，是正义理念在各个情况下的具体化。5 由此把该方法论问题与正义 理念相联系。而赫克则一直拒绝这种解释方法与法律哲学的联结。其后的评价 法学的重要观点之就是把评价标准或价值离析从利益概念中出来。“审判或仲 裁的特征在利益的权衡与规范目的实现，而价值则为这些程度中所据为评价的 标准。在此意义下所谓价值要不过足，规范上有予保护价值之利益间互相冲突时， 所引为处理依据之共识的评价标准。6 此时，对价值的权衡成为判断和解决问题 的评价标准。对此，人们可以无疑笼统的认为，法益衡量必须符合公平j 下义法律 精神、符合公序良俗的社会传统。但这种看起来很好的抽象价值却无法使用于 直接解决存在的实际问题。在关于其衡量标准和价值的立场方面，不可置否的一 直存在有两种截然对立的观点相对主义和绝对主义。特别是在同本，对于 该问题，法益衡量论存在着明显的理论分歧： 相对主义学者认为：著名学者加藤一郎认为法益衡量的所有标准都是相对 的，都是一种很主观的价值取舍，对于一些认为法益衡量的标准是客观的、“基于 5 焦宝乾衡昂= 的难题对几种利蕊衡最标准的探讨【j 】：杭州师范大学学报社会科学版2 0 1 0 年3 2 卷5 期 6 黄茂荣法学方法j 现代民法【m 】北京：中困政法火学f f ；版社，2 0 0 1 第2 2 2 页 8 2 法茄衡量理论概述 正确的世界观所得出的正确的解释”或“历史的进步方向”的学者，他们忘记了 评价应是其所认为的客观标准j 下确与否的标准是不存在的，这也表现出这些学 者本身的观点也是主观的因此关于这些论述的所有解释只不过是复数可能性 解释的结论之一而已对其所追寻的不应该仅仅限定在正确的结论或正确的解 释上，而是解决问题的妥当结论或解释：绝对主义学者认为：星野应一同样是日 本学者，他从新自然法论的角度出发，采取了对价值的绝对主义。在他看来，持 主观说( 相对主义) 的学者也应当去找出证明那些不存在的客观价值，如果他不去 做，那就可以认为其承认了那个价值本身客观的妥当性。同时，他还认为，具有 普遍的价值的如人类的尊严、平等和精神的自由等这些价值首要的，它们是所有 价值的基础。其次才是“交易安全等次级价值。位于第三等级则是更加细致 的价值( 判断的基准) 。当然他也非常清醒的看到，即使建立起这样一个价值的等 级顺序，也不能够就说在进行法律解释的时候，正确的答案有切只有唯一的一 个，因为“在民法中，一个极其微妙的变化，就有可能引发利益调整、价值调和 等问题，对此，仅仅依靠人类的尊严、近代化等这样一些抽象的理论，在很多情况 下根本无法选择出适用于具体问题的正确的解释。 7 在绝对主义论者这罩，仍然 需要发展出一种制衡个人偏好的价值标准，使法益衡量避免成为种“暗箱操 作”的工具。 t j 第二，国内学者之间对此的争议 绝对主义被认为是一种方法，它包括两种不同的倾向，第一种倾向是，一 种是个人主义之上的倾向，传统英美司法实践中充分反映出其控权思想，这种 思想在当时的法领域中占主导地位。例如，英国在十九世纪盛行自由主义，其 主要内容是反对政府的任何形式特权，但积极主张个人利益至上，在个人利益 与公共利益发生冲突时，衡量的标准是个人的利益得到充分满足，并要求宪法 的框架、法律的体系及政府的功能都必须以维护公民个人权利和利益为准则。 这种怀疑政府行为先定力的个人利益导向，在英美法领域中普遍存在，至少在 理论上这种不以公共利益当然的否定个人利益被视为当然的正义之道。由于在 个人与政府的关系问题上，个人往往被视为相对弱势的一方，个人利益看起来 极容易被以公共利益的名义做出行为的强大的政府所侵犯，从而导致大众对行 政行为先定力的怀疑，缘于此，行政法应当在对待这两种利益冲突时，应尽量 保证个人利益优先；另一种绝对主义的倾向是公共利益至上，这种倾向忽视的 7 陈金钊法律方法论 m 】北京：中围政法大学 ；版社，2 0 0 7 ，第2 5 6 页 9 2 法茄衡麓理论概述 是对个人权利和利益的保护。在苏联时期和我国的行政法发展早期，国家和个 人的利益之间，强调更多的是个人利益对国家利益( 公共利益) 的服从，也即 在现实生活中，当个人利益与国家利益( 公共利益) 发生冲突时，对二者进行 价值取舍，以实现国家( 公共利益) 利益为取舍标准。同时，还存在个人利益 与社会利益“一致性 的理论，该理论的优势是反映了社会主义社会的某些特 点，但它的不足之处也是显而易见的，表现为其绝对化不能够真实反映社会主 义社会的真实客观情况，也与市场经济社会的发展规律不符合。各种利益主体 在社会主义社会中的本质和总体上的一致性不能够完全掩盖局部利益关系之间 的非一致性和不协调性。这一政策的确立是在不重视个人利益的历史背景下发 生的，它存在着社会利益与个人利益之间取舍是的严重不公一个人利益绝对服 从于社会利益，这一原则由此就被深深的烙上轻视甚至是鄙视个人利益的道德 印记。 相对主义自身较之绝对主义似乎存在一定的优势，这是仅就该理论的前后 一致性而言的，但在法哲学上，其的缺陷也非常明显。相对主义与绝对主义针对 利益衡量标准问题的探讨均是从单个的个人独自式的立场上进行价值判断，而 这就出现了卡尔拉伦茨所论的弊端显现出来，“将评价视为一种个人立 场抉择的行为，对之无从为合理的论证，这种意见在学界迄今仍居支配地位。依 此见解，将不能避免下述结论：很多( 而不仅是在若干临界) 案件，法官的价值判 断会取代立法者的价值判断，对之亦无从依客观标准作事后审查。”8 针对相对主 义和绝对主义之间的这种理论困境。一部分学者提出把利益衡量的标准规定为 “结论的可接受程度的大小”，亦即，作出优先保护哪个或者哪些利益的标准的 决定，取决于由其而得出的结论哪个更具说服力。理由有二：一是近年来法律论 证思想的兴起的产物是结论的可接受性已经越来越成为了法律有效性的重要依 据，这也得到了人们的认可。二是与其主张的利益衡量所应采取的大众立场是 相吻合的，就是把结论的可接受程度作为利益衡量的标准。这就回避了去回答 该标准的内容，将其交由案件的特定空间、受众和案件本身的具体情况来决定。 当今法律方法论的发展趋向是把可接受性这种观点作为摆脱困境的出路， 具有非常强的可取性。在传统的西方法理学中，自然法学与实证主义法学的争论 所在是价值相对主义与绝对主义对价值判断的问题。但在当代法理学中，法律论 证理论已经超越了该论争。而在当代的西方法理学领域，自然法的不足是由程序 8 卡尔拉伦茨法学方法论【m 】陈爱娥译北京：商务印书馆，2 0 0 3 ，第2 页 l o 2 法益衡量理论概述 法来弥补的。在关于道德和法律理论的实质内容方面，自然法与程序法相较之， 已经等而下之了，后者现今已成为最基本的正当性根据。亦即，这些实质性命题 或者规范只有通过各方合意理性的协调过程达到一致方为有效，承认了法律的 决定具有一定主观性特性之后，选择适用法律论证理论也就想当然的成为当代 法律方法论的趋向。因此，可接受性相当然的成为当今法领域研究的一个重要理 论模式，但仅是存在这样的理论对法领域而言是不够的，其更应该对可接受性 进行深入的研究，赋予其更为具体的内涵，方可避免像传统的相对主义与绝对主 义那样的空泛。结合有关法律论证理论来研究法益衡量的标准问题，寻求实现法 益衡量与法律论证这两种理论方法的顺利对接，不为是摆脱传统相对主义与绝 对主义困境的一种重要方法。 2 2 法益衡量的内涵解析 2 2 1 法益的内涵 广泛存在的利益冲突使社会控制成为必要。发展到近代社会，法律因其本 身的概括性、稳定性、高效率而成为社会控制的主要手段。因此社会控制手段 中法律逐渐成为首选，但这并不代表其一定具备了j 下义性和适当性。比恩保姆 把法益分成“个人法益”和“公共法益 ，我国学者通过对其分类方法的借鉴把 法益分为个人法益、社会法益和国家法益。究竟要保护什么样的法益才能达到 法律的正义目的，学者为此丌始对法律的保护内容开始深入的探讨，于是法益 概念也随着研究的深入应运而生。 关于法益概念，在德国理论界有诸多描述，其中罗克辛在其2 0 0 6 年版的德 国刑法总论中关于法益的概念较为突出，其将法益界定为“所有的事实或目 的都应理解为法益，即作为所有为个体自由发展，实现个体基本权利以及为这 些目的而建立的国家体制，都可理解为法益”，“法益包含已经被法律发现的情 形或状态，以及为法律所设定的遵循规范的义务，而不是必须从二者选一 。另 一位学者同本的伊东研j ；占认为：法益是国家遵循宪法所( 应当) 构造的，对社会内的 社会成员共同生活的存在所必不可少的条件，而且是由纯粹规范所( 应当) 保护的， 因果上可能变更的对象。9 还有其他学者将其定义为：如：“特别包括自在 的东西以及与其存在条件有关的法律行为规范”、“最低限度的、法律值得保护 9 张明楷：法益初论【m 】，中国政法人学f l 版 i ：2 0 0 0 年版第1 5 5 页 1 1 2 法益衡量理论概述 的益( g u t ) ”、“可侵害的、可保护的情形、“对外部生活事实有价值的情形 、 “精神化的、观念上的价值 、“社会秩序中被法律所保护的抽象价值”和“社 会功能的统一，无此国家与社会的系统将无法存在”等等，其中，明确涉及到 部门到的定义之一是“被刑法所保护的利益( i n t e r c s s e n ) ”0 正如是由“法 与“利益”这两个词汇的意思记述所表明的，法益是一个由 利益的要素和法的要保护性要素二者相结合的复合概念。同本阴 哲夫认为： 法益就是社会现实生活中存在的各种利益之中必须由刑罚保护的( 即得到所谓 法的要保护性认可的) 存在。“我国有学者认为，法益就是根据宪法的基本原则， 为法律所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人们的生活利益和自由处置生 活利益的权利，该利益或权利应以不损害社会及他人的合法利益或权利为限。1 1 刘芝祥在法益概念辨识一文中是这样论述法益的，“法益在广义上的含 义是指，法所应当保护的利益：法益在狭义上的含义是指，一切法所确认保护的 利益。前述利益，均包括个体利益、公共利益和国家利益。法益是由宪法和各部 门法共同提供保护的：各部门法之间的保护法益可以重叠、交叉和独立。眩 可见，法益是社会生活中存在的在法律上的利益保护。那么，在当代中国， 笔者认为，法益应该保护是维护中国特色社会主义国家及人民公法和私法上的 各种权利和利益的总称。 2 2 2 法益衡量的内涵 法益理论起源于十九世纪后期的，盛行于大陆法系国家和地区。在上世纪九 十年代，最早由我国梁慧星教授把利益衡量理论从同本介绍进来，其对我国的 理论界和实务界均产生了巨大的影响，他把利益衡量定义为“法官审理案件， 在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法 律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等， 对双方当事人的利害关系作比较衡量，做出本案当事人哪一方应当受保护的判 断。此项判断称之为实质判断。在实质判断的基础土，再寻找法律上的根据。 而卡尔拉伦茨的定义主要强调的是依照利益的位阶及判决所产生的社会效果 1 0 t t l 奘l 哲人：法益概念j 多元的保护法益论【j 】，吉林人学社会科学学报，2 0 0 6 年5 月第4 6 卷第3 期 i i 党莉： 法益概念及特征问题研究【j 】， 安徽警官职业学院学撤，2 0 1 1 年第5 期第l o 卷, g g 5 6 期) 2 刘芝祥，法益概念辨识【j 】，载政法论坛，第2 6 卷第4 期( 2 0 0 8 年7 月) ，第1 0 5 页 1 2 2 法益衡鼙理论概述 来确定什么样的利益应该受到保护。杨仁寿关注的是司法戡量要站在立法者的 角度来权衡利益，其评价必须根据立法者的目的所做出。同本的著名学者加藤 - - n 和星野应一教授两位学者对此也有不同之处。加藤教授侧重的是“对具体 案件解决 的利益衡量，而星野教授侧重的是对条文的解释和无法律规定时的 处理。然而，这些学者所论述的均是关于利益衡量的解释，那么，法益衡量的 涵义应该如何界定呢? 德国学者首创，“法益 ( r e c h t s g u t ) 词，同本学者从德文中首译，从汉字 字面上看，与“法 有关、与“利益”有关，这一点已经从各种法益学说中得到 了印证。在上一部分内容中，作者论述了法益的概念，因此，法益衡量的内容 应该借鉴利益衡量的涵义内容及结合法益的理论成果和司法实践经验进行定 义。 纵观所述，笔者认为，法益衡量的定义应在道德底线的前提下显现法律的 刚性取舍来适用于立法、执法的过程中，其涵盖利益衡量、价值判断、司法衡 量及道德衡量等众多内容，即，法益衡量的涵义为在法益所保护的内容之中， 当各种利益发生冲突时，主体通过对各种法益进行比较、权衡和作出评价，并 在此过程中进行选择取舍的活动。 1 3 3 法豁衡量标准的国内外现状 3 法益衡量标准的国内外现状 法益的衡平功能主要表现在对各种利益的重要性作出评估和考量，以及为 协调多种的利益冲突提供具有的衡量标准。法律虽然没办法去选择确认每个主 体的每项利益，但是其能够作出对各种冲突加以衡量的结论，从而不会使人类 在一些无谓的利益纷争中毁灭，失去继续发展的可能性。但是这种权衡取舍包 括理论的研究和司法实践标准的制定，二者对于我国法制建设具有同样重要的 意义。 3 1 立法过程中的法益衡量的标准 在成文法国家，立法过程实际上是一个利益衡量的过程。由于社会本身是 一个矛盾的利益复杂体，这就要求把公平合理的分配和调节社会各种利益、不 同群体的利益和个人利益的协调及维护社会的正常秩序作为立法的目的，并促 使各种不同利益之间的利益分配各得其所、各安其位，避免期问的相互冲突。 这从法理上来看，用立法手段协调利益的冲突主要是实现利益的整合，即通过 用立法手段按照服务最大多数人最大利益的原则来实现对利益的合理分配，使 这种利益分配得到法律的明确确认，从而达到对利益的保障有法可依目标。 在我国，法学界的许多学者通常把立法过程中的法益衡量方法称作立法方 法论的法益衡量。立法方法论的法益衡量系指立法者在立法过程中，为了实现 利益平衡，依据一定的原则和程序，在对多元利益进行识别的基础上，对各种 利益进行比较、评价，并进行利益选择的一系列活动。”法益衡量在立法方法论 上的基本涵义主要包括以下四个方面：首先法益衡量是一种立法方法论；其次， 法益衡量在立法中的使用是以利益冲突为前提的，以利益衡量进行分析和识别 为起点；再次，法益衡量在立法中必须要依据社会现实中一定的价值指引以及 在现有的法律规范内进行利益评价或判断；最后，也就是法益衡量论的最终目 的，其就是在立法和司法中选择出最佳的有利于建设和谐社会的利益，其本质 也就是利益的选择。 立法中法益衡量范围的界定以及是否有必要进行衡量，通常取决于多元的 1 3 张斌：现代口法中法益衡量基奉理论初论念【j 】，载国家检察官学院学报2 0 0 4 年第6 期。 1 4 3 法j ；i 衡量标准的国内外现状 利益主体之间是否存在利益冲突。一般而言，采取法律的形式对国家资源和社 会资源及保障该资源得以正常发挥或实现的辅助资源等进行刚性的维护；同时 人们的基本权益( 个人的生命资源、财产资源、自由资源、安全资源等) 这也 是需要在立法或司法中转化为法律利益进行必要的保护。当然也有不需要进行 法益衡量的，比如爱情关系、亲情关系中的利益是不需要转化为法律利益的， 这些关系发生在人们的同常生活行为之中，但认为作为个体根据自己的个人意 志进行自由的选择确定。 一般在立法过程中法益衡量方法被大体分为三步：第一，立法者通过社会 调查，收集社会客观存在的利益事实，对其的分析与识别，也就是该过程是分 析与识别社会的利益结构。第二，立法者通过价值衡量，在相互冲突的利益之 间进行权衡与取舍，筛选出最需要法律保护的利益，继而提出最佳的解决方案， 争取以最小的牺牲换取最大的利益，即作出最终的利益选择。第三，立法者采 纳法益衡量方法提出的方案的同时，还要根据立法程序在各种利益进行整合， 制定出完备且合理的法律规则，即该阶段为利益的整合而设置的。 在立法上法益衡量的标准的制定，笔者认为：主要应该解决的是利益主体 之间、利益实现行为发生中或之后和利益实现对象的合法性确认问题，以及利 益在实现的过程中出现的权利义务责任的对等性和合理性的问题。这就需要把 其纳入到法益衡量的范围之内，进而选择适当的度在制定的法律规范中体现出 来。 3 2 司法过程中的法益衡量的标准 法益衡量论者认为，“法院进行法的解释时，不可能不进行法益衡量，强调 民法解释取决于法益衡量的思考方法，如关于某问题如果有a ，b 两种解释的情 形，解释者究竟选择哪一种解释，这只能依据法益衡量决定，并且不应考虑在 做出选择时既存法规中的法律构成。”1 4 法益衡量方法，事实上是法官先依据价值判断得出的结论，而后再找的法 律条文作为凭据，让法律条文服务于结论，这样以便使得出的结论正当化、合 理合法化，并且符合法律原则和法律精神。在司法裁判中，法益衡量方法者认 为，法益衡量的实质是一种法官对个案进行实质判断和价值选择的过程。 h 梁慧星：民法解释学【m j ，中国政泫人学j 圭 版社1 9 9 5 年版，第3 1 7 页。 1 5 3 法益衡颦标准的国内外现状 法官在法领域是不可缺少的主体，自由裁量权历来也是倍受关注的，自由 裁量意味着法律的不严密和成文法统治的欠缺，然而，司法领域的自由裁量经 过实践的检验，证明了其存在的合理性和必要性。但是，其不应该一味的、不 加限制的由其解决个案，对此，解决问题的关键是：法律应如何合情合理的在 最大可能的控制范围内约束自由裁量权服务司法工作。在德国著名法学家海克 看来，自由裁量权应该是法官运用自己的智慧，对法律所未涉及的空白，发挥 其主观能动性审查各种利益，并加以衡量得出结论的权力使用。这种的法益衡 量较多的见于具体的案件之中。在我国，价值目标同益广泛化和多元化，司法 过程也变得同益复杂化，因此在这过程中产生的法益衡量理论的内容是比较丰 富的，具体表现出以下两方面的特点：第一，法益衡量在司法中主要探讨的是 在具体的疑难案件中法益衡量原则的具体应用；第二，法益衡量的方法主要应 该集中在对部门法的研究上。以司法自由裁量权而言，其运作实质上是法官运 用其智慧和作出认识上的主观努力，在模糊的认知领域里探索寻找相对确定性 的过程。法官运用法律本身就是一个从比较模糊到相对确定的实现自由裁量权 过程。 3 3 适用法益衡量标准的可能性和必要性 法益衡量理论被作为一种法律解释或适用的方法运用于法律领域，是国内 外学者和法官经过长时间的理论研究和法律实践创造出来的。主张该方法的学 者认为，在适用法律尤其是当法律针对具体事实模糊不清和缺漏的时候，法官 就对立和竞争的利益应主动进行比较衡量，而后基于一定的法律原则和价值判 断对法律作出合法合理的解释，最终订立法律认可的准则来解决利益在法律领 域冲突。它最早被私法领域所运用，表现为私人利益之间的优先选择问题多数 情况下只影响个案的公f 性，不宜导致普遍性的不公j 下，而在公法中，法益权 衡却与整个国家的政治、经济、文化和社会发展状况紧密联系的。可以看出， 法益衡量理论的主要目的是扬弃传统的概念法学或形式主义法学所信奉的法律 思考方法。法律在本质上是一种利益调控机制，表达利益要求，平衡利益冲突， 重建利益格局。而利益一方面是法的诉求和目标，另一方面却是法律形成与发 展的内在驱动力，利益的发展也促进了法的发展。因此，从法益衡量的角度来 看，其可能性和必要性存在以下三个方面： 1 6 3 法益衡鼙标准的国内外现状 第一，从立法的角度看，由于我国是成文法国家，某些现行的法律规范在 语言上存在模糊性，同时，法律具有普遍性和普适性的特征，其调整的是广泛 的社会关系，但是它不可能完全涵盖住各种具体的关系。当各种具体的利益发 生冲突时，它只能给予人们一个基本的指向，其不可能也没有能力做出具体的 说明。同时，由于社会利益主体多元化是立法程序是协调各种利益的社会基础， 这体现出立法的实质就是各种利益表达、协调和整合的协调过程。法律通过调 和各种社会利益之间的冲突，进而才能保证实现社会利益的平衡。另外，权利 是利益的载体，即“权利与社会经济、科技、文化的联系决定了它的发展性特 征。随着社会条件的变化和发展，会不会出现新生的权利，它们受到社会力量 的支持而成为一种权益要求的事实。川5 第二，从司法的角度看，如：一个刑法法规中，历来的学说都是将只存在一 个保护法益作为当然的前提，实际上在一个刑法法规中存在着复数的法益并存 的情况，即，存在着复数的法益以“对等关系 或者“优劣关系”相结合的重叠 并存形念和复数的保护法益并列且相互分离的并列并存形态。1 6 所以，法律解释 出现了复数解释结论的可能性。承认这种可能性，在现