（法学理论专业论文）论法的相对确定性.pdf

摘要 人类的本性难免有任意、恣肆等感情性弱点，而法律恰是没有感情的。法律能够克服人类非理性 的情感冈素的消极影响，主要原因就在于法律及其运行具有确定性的特质。确定性是法的优秀特质和 精神之所在，寄托着人们对法律维护安全、稳定与秩序的美好希冀。法的确定性是一个具有多元层次 的范畴，本文认为其应当涵摄如下的含义单元：法律内涵的明确性，法律外延的普遍性，法律形式的 稳定性以及法效力的安定性，即法的确定性是指以外延蒋遍和形式稳定为基础的法律制度在内涵明确 的指引下所要实现效力安定的一种属性与状态。法的确定性是一个具有内在张力的范畴。过度追求法 的确定性以排斥法治过程中人的恣肆与枉为，将导致走向法的确定性的绝对化观点：绝对严格规则主 义。绝对严格规则主义不是法治的正常状态。同时过度贬低法的确定性而放任人的冈素，必然滑向反 确定性的极端观点：绝对自由裁量主义。绝对白由裁量主义是有悖法治理念的，不是法治的虑有之意。 法治所要求的法应该是确定的，但不是绝对、僵化的确定。法的确定性是相对的确定性，既坚持法治 的确定性的精神品质，又不走向极端。本文从法的确定性的历史生长之维、法本体之维、法运行之维、 法与社会之维、哲学认识之维等角度展开剖析与论述，论证了法的相对确定性的现实性与合理性。 关键词：法的确定性，法的相对确定性，法治 a b s t r a c t i ti si n e v i t a b l yt h a th u m a nn a t u r ew i t ht h ef e e l i n g so fw e a k n e s s e ss u c ha sa r b i t r a r y , r a n d o m b u tt h e r ei s n os u c hw e a k n e s s e st ot h el a w b e c a u s eo ft h el a wa n di t so p e r a t i o nw i t ht h ec h a r a c t e r i s t i c so fc e r t a i n t y ，t h e l a wc a l lo v e r c o m et h en e g a t i v ei m p a c t so fh u m a nn o n - r a t i o n a le m o d o n a lf a c t o r s c e r t a i n t yi st h ee x c e l l e n t c h a r a c t e r i s t i ca n ds p i r i to fl a w , w h i c hr e p r e s e n t st h eh o p eo fs e c u r i t y , s t a b i l i t ya n do r d e rt h ml a ws h o u l d s a f e g u a r d 。t h ec e r t a i n t yo fl a wi sam u l t i l e v e lc o n c e p t ，t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tt h ec o n c e p ts h o u l dc o n t a i n t h ef o l l o w i n gm o d u l e so fm e a n i n g ：t h ec l a r i t yo ft h em e a n i n go fl a w ，t h eu n i v e r s a l i t yo fl e g a le x t e n s i o n , t h e s t a b i l i t yo ft h el e g a lf o r ma n dt h es t a b i l i t ye f f e c t i v e n e s so ft h el a wn m n i n g i tm e a n s t h ep r o p e r t ya n ds t a t u s t oa c h i e v et h es t a b i l i t ye f f e c t i v e n e s st h r o u g ht h ec l a r i t yo ft h em e a n i n go fl a w w h i c hi sb a s e do nt h e u n i v e r s a l i t yo fl e g a le x t e n s i o na n dt h es t a b i l i t yo ft h el e g a lf o r m t h cc e r t a i n t yo fl a wi sat e n s i o ni n h e r e n t c o n c e p t e x c e s s i v ep u r s u i tt oa c h i e v et h ec e r t a i n t yo fl a wi no r d e rt oc l o s eo u tt h ea r b i t r a r ya n di n f o r m a li n t h ep r o c e s so ft h er u no fl a wm a yl e a d st ot h ea b s o l u t eo p i n i o n ：s t r i c tr u l e so fa b s o l u t e ，w h i c hi sn o tt h e n o r m a ls t a t e c o n t e m p o r a r y , e x c e s s i v eb e l i t t l et h ec e r t a i n t yo fl a wm a ys l i d ei n t ot h ee x 仃e m ea n t i - o p i n i o n ： a b s o l u t ed i s c r e t i o n ，w h i c hi sc o n t r a r yt ot h ec o n c e p to fl a w ，a n di ti sn o tt h em e a n i n go fl a w t h er u l eo fl a w s h o u l db ec e r t a i n t y , b u ti ti sn o ta b s o l u t e ，r i g i do p i n i o n ，i ts h o u l db er e l a t i v ec e r t a i n t y , n o to n l yi n s i s t so nt h e c e r t a i n t yo fl a w ，b u ta l s od o e sn o ts l i d et ot h ee x t r e m e t h et h e s i sa n a l y s i st h er e l a t i v ec e r t a i n t yo fl a wf r o m t h ea s p e c to f h i s t o r y ，t h ea s p e c to f o n t o l o g y , t h ea s p e c to f t h el a wr u n n i n g ，t h ea s p e c to f t h er e l a t i o nb e t w e e n l a wa n ds o c i e t y , t h ea s p e c to fp h i l o s o p h i c a lk n o w l e d g et od e m o n s t r a t et h es c i e n t i f i ca n dr a t i o n a l i t yo ft h e r e l a t i v ec e r t a i n t yo fl a w k e y w o r d s ：t h ec e r t a i n t yo fl a w ，t h er e l a t i v ec e r t a i n t yo fl a w ，t h er u l eo fl a w i l l 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包含为获得宁夏大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材 料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示 了谢意。 研究生签名： 呈九叶 帆沙口彳年岁月伽 关于论文使用授权的说明 本人完全了解宁夏大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交论 文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保 存、汇编学位论文。同意宁夏大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位论文的 全部或部分内容。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此协议) 研究生签名： 玉叁竹 时间： 勿护尹年了月，砂同 新雠蔼、痢) 轧 帆岁伽年童月移日 宁夏大学硕 ：学位论文第一章导占 一、选题意义一、魑赵思义 ( 一) 问题的引出 第一章导言 古希腊思想家亚里士多德曾说：“法律恰正是没有感情的，人类的本性( 灵魂) 便谁都难免有 感情”。亚氏主张法治，反对入治，他认为诸如人的感情性之类的“缺点”等非理性因素是法治 和法治化的重要阻碍，只有确定的法律才能排除法律适用中的非理性因素的干扰。对法的确定性 的追求与崇尚，在亚氏之后的时代里，成了众多法学家、思想家的旨趣之所在。在启蒙思想家那 里，法官被认为是“宣告法律语言之嘴巴”，其判决是“法律严格之复印”罾。孟德斯鸠曾把理想 的法官描绘成一台“自动售货机”，表达了他对法律的高度确定性的希冀和追求，自信法典是确定 的、完备的，坚决反对法官对法律进行逻辑以外的操作。对社会的上 义与秩序的追求、对人的非 理性所导致的法律及法律适用的不确定的恐惧和痛恨，让人们将法的确定性推向崇高的地位，法 律适用的是否确定及确定程度如何成为评价法律适用是否正义的重要标准。 源远流长的西方法学思想史上，亦不断涌现出那些善丁思考的思想家对法的确定性提出质疑 的声音。霍姆斯大法官的名言：“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑”a 就是以法的确定性 为攻击目标的。当然，霍姆斯人法官所处在的判例法传统使他的这句话有其特别的文化背景，判例 的应运与案件的处理本身就经验集合的操作，但从本质上看，霍姆斯对法的确定性仍是持批判态 度的。现实法学派的代表人物弗兰克甚至认为法的确定性是神话，“人们只能极为有限地获得法律 的确定性。对法律的确定性和可预测性的要求总是不能获得满足，因为，这类对法律最终性的追求， 超越了实际可欲可得的现实这就是说，认为法律是或可以是稳定的、确定的这一观念并非理性 的观念，而是应该归入虚幻或神话范畴的观念。”圳 ( 二) 研究意义 法的确定性是法学理论颁域的一个基本命题。维护法律的确定性是建设法治国家的必由之路， 法的确定性要求确保法律适用的客观化和非个人化，排除法官在使用法律过程中的恣肆。即通过 法律的方法和程序将普遍的规则与具体的个案衔接起来以保证法律适j j 的统一性，从而确保法律 适用的客观化和非个人化，排除法官在适用法律过程中的恣肆与枉为。人们希望法律能为人类社 会生活提供秩序化和有序性，因此认为法律应当是客观、稳定、可预测的。 同时，法的确定性是一个具有内在张力的范畴，对法的确定性的绝对追求将滑向绝对严格规 则主义，从而把法的确定性极端化：过度怀疑法的确定性而扬长人的冈素同样会步入另一极端， 绝对自由裁量主义，而绝对自由裁量主义是有悖法治理念的，法治的精神要求法必须是确定的， 。诬里十多德政治学吴寿彭译北京：商务印书馆，1 9 9 7 年版，第1 6 3 页 每杨仁寿法学方法论北京：中国政泫大学 i ：版枯，1 9 9 9 年版，第5 1 页 刘伞德西方法律思想史北京：中困政法大学j 版社，1 9 9 6 年版，第2 1 l 页 函刘星法律是什么北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第7 9 页 l 宁夏j ：学硕i ? 学伊论文第一审导言 i - - | _- - , ,i n 皇曼曼曼曼曼! 曼! 皇曼舅曼曼曼鼍鼍 绝对的确定无法实现，而法的相对确定性不仅是可能的而且是应当的。这对当前我国的法治建设 特别是司法实践具有重要的启示和借鉴价值。 法律应否确定? 何种程度确定? 本文以这两个问题为切入点和中心点，展开论述，以期探求 法律确定性的基本内涵、价值，及其理论分析、观点阐释。力求论证法的确定性及其相对性的合 理性。 二、研究综述 ( 一) 国外研究简介 两方法律思想界对法的确定性的研究，常因各学派所持之观点、所依之理论的差异而从不同 维度予以侧重，各学派著述对法的确定性的态度亦众说纷纭，褒扬不一。既有将法的确定性推上 至高无上的地位，认为制定法体系具有逻辑自足性，否认法的自由裁量存在的合理性的主张，又 有与之持针锋相对观点，认为法律是不确定的，提倡法官的自由裁量。 古典自然法学派与概念法学派的诸法学家极力主张法的确定性。以孟德斯鸠为代表的古典自 然法学家强调“法官是自动售货机”，法官的判决是“法律严格之复印”山。概念法学派的波塔利 斯认为：“民法典是永存秩序的体现”固。而与古典自然法学派、概念法学派持针锋相对观点的目 的法学派、自由法学派、现实法学派等学派则怀疑法的确定性而信任法官的能动作用。基丁文章 体系的安排，对西方法学流派关r 法的确定性的不同认识，本文在第三章单独进行详细论述，此 处不赘。西方各学派虽学术著作众多，但对法的确定性的系统研究尚欠周到。 ( - - ) 国内研究现状 国内学者对此问题研究者远不如国外学者活跃。法的确定性这一词条与范畴并朱形成统一的学 术概念，国内法理学教材、专著对确定性进行专门论述的亦是相当稀少。徐国栋、沈敏荣等学者研 究较为全面，但纵观国内学术著作，倡导法的不确定性的要比倡导确定性者众多；有些学者既承认 法的确定性又承认法的不确定性，而朱将这一命题作为一个对象研究；而且，国内学者对法的确定 性的定义亦是各有主张，多数仅指法裁判的确定性，而未将法律的明确性、普遍性、稳定性、安定 性纳入到确定性的含义之内。 我国著名学者徐国栋在其著作民法基本原则解释成文法局限性之克服、论文西方立 法思想与立法史略等著述中，以自由裁量与严格规则的消长为线索，论证了法的不确定性，主张 应该把自由裁量与严格规则结合起来。 沈敏荣教授在其论文论法律的不确定性中认为法律是不确定的，并就法不确定的原冈从法 律与社会两方面进行了论证分析，认为：“法律规则与客观世界无法显现一一对应关系”，“法律条 文中所使t j 的概念通常由内容不甚明确的日常用语构成”，“不确定的法律概念的内容，需要由法官 个案中斟酌一切情事才能确定”，“法律具有滞后性性”，“社会的变动十分迅速，法律的不确定性十 杨仁寿法学方法论北京：中国政法大学h 版社，1 9 9 9 年版，第5 l 页 喀徐国栋西方芝法思想与以法史略比较法研究，1 9 9 2 年，2 、3 譬合刊，第2 2 页 2 宁夏人学硕 学位论文第一章导言 皇曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼皇曼曼曼曼皇曼曼曼! 舅 ii ! =i | 分明显”山。冈此，法是不确定的。 韩宇胜学者在其硕士论文论法律的不确定性法官适用法律的问题一文中就认为法律是 不确定的，并从“法律概念的不确定，法律规则的不确定，法律过程的不确定”印等角度阐述了法 律不确定的表现形式。在此基础上分析了法律不确定的原因。 曹祜学者在其论文论法的确定性与不确定性中认为，“在法律运行的过程中，存在着多种 不确定性冈素，包括法律标准的不确定、事实认定的不确定、司法人员个性的不确定和社会其他因 素的不确定等方面。无论是法律的确定性还是不确定性都是相对的” 。 国内也有学者提倡法的确定性，如陈金钊、孙建伟等。但大多数学者只强调法律裁判的确定性， 而未将法律的明确性、普遍性、稳定性、安定性纳入到确定性的含义之内。但毋庸讳言，与法的确 定性相关联的诸概念与范畴如：法律的明确性、法的稳定性、法效力的安定性、形式主义法治等等 都得到了法理学界深刻的阐释与研究，各方家学者对前述问题的研究亦是相当成熟的。但是，这远 不能和法的确定性这一词条所具有的含义和价值相协调。 三、本文创新 ( 一) 概念创新 纵观备家学者对法的确定性的认识，多以法的确定性的子含义为对象，如法律的明确性、法 律的稳定性、法的安定性、形式主义法治等等，即使以法的确定性为概念的也多以裁判的确定性 为定义对象，鲜有将法律文本、法律制度及其法律适用的整个过程以法的确定性加以涵盖的。因 此，尽管法律的明确性、法律的稳定性、法的安定性、形式主义法治、裁判的确定性等相关概念 得到了深刻的研究与挖掘，但这远不能涵盖法的确定性应有的含义与价值。本文通过人量研习国 内外有关法的确定性的文章著作，提出了本文所使用的法的确定性的概念。本文认为法的确定性 是指：以外延普遍和形式稳定为基础的法律制度在内涵明确的指引下所要实现效力安定的一种属 性与状态。法律外延的普遍性，既指法律体系的完整性与法律的普遍约束性；法律形式的稳定性， 即指法律是一种不可朝令夕改的规则体系，而是个稳定体；法律内涵的明确性，即指法律文本 表达明确清晰、法的结构逻辑严密；法效力的安定性，即指法律适用方面的确定性、终局性。该 定义既涵摄了法的裁判的确定性，义涵摄了据以实现之的法律文本、法律适用的确定性。论文内 容的展开和论证，便是以这个定义为基准。 ( 二) 观点创新 法的确定性是一个具有内在张力的范畴。西方法律思想界对此问题亦是t ：者见f r ：、智者见智， 既有主张法的确定性至上的观点，又有对法的确定性充满不屑的学者。我国法理学界对此问题多 侧重于认为法是不确定的，沈敏荣教授、韩宁胜学者等很多学者都如此主张。有些学者认为法既 是确定的又是不确定的，但并未将之作为一个观点来论述。有主张相对确定性的学者，但多以裁 。沈敏荣论法律的4 i 确定性云南法学，2 0 0 0 4 。韩字胜论法律的小确定性法官适用法律的问题： 硕1 ：论文 中国政法大学。2 0 0 1 售曹祜论法的确定性与f i 确定性法律科学，2 0 0 4 3 3 宁夏大学硕i j 学t i ) = 论文第。幸导言 判的确定性为论述对象。本文在批判法的绝对确定性绝对严格规则主义与绝对不确定性 绝对自由裁量主义的基础上，认为法应该是并且可以是相对确定的。极端的确定性是不能实现的 梦想，极端的不确定性又是有悖法治理念的，法的确定应该是相对的确定而不是相对的不确定。 相对确定以确定性为基准而又避免走向绝对严格规则主义：相对不确定性是以不确定为参照系， 本质上仍是反确定性的，并不是法治理念的选项。如果人是天使，就用不着法律，但是人并非天 使；如果仅依法律治理社会，那也不是现实，毕竟法律不是万能的。所以法的确定应该是相对的 确定。 ( 三) 论证方法创新 首先，本文从法律及其制度的历史发展的角度探寻法的确定性的生长规律。本文以确定为考量 基准而将法的发展过程划分为：无确定性阶段、相对不确定性阶段、确定性追崇阶段和相对确定 性阶段，并从历史的发展、顺延规律中探寻法的相对确定性生成的必然性，以证成本文观点的合 理性。这是其他研究者所不曾探讨过的。其次，将法律语言与法律要素共同纳入到法本体的项下， 并从法的确定性的角度展开分析与论证。尽管对法律语言与法律要素的研究在国内外都相当深刻、 成熟，但以确定性为角度的论述并不多见。最后，从法律运行与法和社会的关系的角度论证了法 的相对确定性。国内学者对法的人确定性的认识多侧重丁法律本身，鲜有从制度运行的角度去探 求法的确定性。作者在本文定义的法的确定性的基础上，从法的运行、法与社会的关系的角度论 述、证成了本文观点。 4 宁夏大学硕 ：学化论文第：章法的确定件的含义与意义 i ii i ；ii 曼! 皇曼曼曼基曼曼曼鼍曼舅舅曼曼! 曼曼鼍 第二章法的确定性的含义与意义 一、法的确定性的含义阐释 法的确定性是一个含义丰富且多元的词汇，在作者所看到的国内的法学词典和法理学教材中 尚未被作为独立的词条加以阐释，相关著作、论文虽有论述但定义繁多，尚未形成公认的学术概 念。虽然与其相关联、相类似的概念如：法的稳定性、法的安定性、法的形式理性、形式法治等 相关概念得到了深刻的阐释和解析，但这远不能和法的确定性这一词条所具有的含义和价值相协 调。 牛津法律大词典关于法的确定性是这样论述的：“法律的确定性包括两个问题：一为法律 应该具有何种程度的确定性；二为法律在何等程度上是确定的。确定性意味着准确预料某一特定 诉讼过程的法律后果和后果的可能性，法律越是确定就越容易制定行动计划或提出建议，但确定 性并不当然地代表公正，某些法律规范冈为对实施行为的环境或心理状况缺乏考虑而可能是不公 正的。某国某些州规定流产是犯罪行为，这一规定是确定的，但这一规定并不总是公正合理的。 确定性并不等同于法律规范的同定性或严格性。一项规则可以是确定的而不是岗定的或严格的， 因为它可能留有余地以考虑具体的情况，有必要使规范保持一定的弹性和为自由裁量权的行使保 留一定的空间。但合理的确定性远比完全的不确定性更为可取。” 牛津法律犬词典对法的确定性的含义解析可以概括为：法的可预测性；法律文本的明确性； 裁判的相对确定性。但是该定义并未涵摄法的确定性的全部含义，也没有指出各子含义项的逻辑 结构。本文所采用的法的确定性包括以一i - ) 1 个层面的含义： ( 一) 法律内涵的明确性 法律内涵的明确性即指法律文本表达明确清晰；法的结构逻辑严密。语言是法律存在的载体， 是法律的建构材料，确定的法律文本应当语言表达明确、清晰，而不能含糊不清、模棱两可。法 条所规定的内容必须是详尽的、明细的。法律是人们的行为规范，是一个准绳，这就需要法律明 确其主张什么，反对什么；容许什么，禁止什么。法律不能用过于抽象的语言去表达，如果使用 抽象、模糊语肓，势必造成人们理解上的混乱，从而无所适从，进而导致行为上的混乱。自然就 无从谈起法的确定性了。法的确定性不仅要求法律语言的明确、清晰，而且还要求法的逻辑结构 的完整与严密。一部优良、确定的法典必须合理安排法律的结构，原则和规则调配适当，使得概 念、原则、规则成为层次分明、逻辑合理、严谨一致的有机组合和搭配，避免法典的空洞和矛盾， 以给人们提供确定的行为指引。 ( 二) 法律外延的普遍性 法律外延的普遍性即指法律体系的完整性与法律的普遍约束性。法律体系是指由一个国家的 全部现行法律规范分类为不同的法律部fj 而形成的有机联系的统一整体。法律体系的建立客观上 要求应当有相当数量的法律、法规，以充实、丰富已有和即将建立的法律部门，使社会生活的各 戴维m 沃克牛津法律人词典李双元等译北京：法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 8 0 页 5 宁夏大学硕f j 学位论文第一二章法的确定件的含义与意义 个方面都能实现有法可依；各个法律部fj 应内部和谐、外部协调一致，内容上小重复，不冲突； 效力等级上界限明确，相互衔接，成统一和完整的体系。法律的普遍约束性指法律从纷繁复杂的 社会关系中高度抽象而来，舍弃了个别社会关系的特殊性，即法律只对社会关系做普遍性、一般 性调整而不做个别性、特殊性调整。如果法律不是适用于普遍的社会关系，那么，个别性将侵蚀 法的公正性，人们对行为的预期将不可能存在合理性，法律就不可能为人们的生活提供秩序化保 障。 ( 三) 法律形式的稳定性 法律形式的稳定性即指法律是一种不可朝令夕改的规则体系，而是一个稳定体。法律一旦被 制定，特定的权利义务模式便具有了约束力，这种约束力既是人们据以保护自己的依据，亦是期 待他人遵从同样的模式以给自己带来安全，从而对法律产生一种自然的信赖与依赖。如果既定的 行为规则被不断地修改和破坏，法律就丧失了其应有的权威性。人们将网法律的不断变动而对之 产生怀疑。如果轻易地对法律做这样或那样的废改，民众的守法习性必然削减，而法律的威信也 就跟着肖弱。 ( 四) 法效力的安定性 法效力的安定性即指法律适用方面的确定性、终局性。法的确定性要求在司法、执法过程中， 将确定的法律规则适用于实在的案情事实，通过逻辑推理的方法将会得出确定的结果，而不会出 现相同案件事实发生不同处理结果的： 理性情况。终局性和稳定性还要求一个确定的法律决定包 括判决、裁定、决定等除1 严重违反正义，不得以非正式的救济途径加以撤消，以此维护法律及 法律运用的公信力。 本文所使用的法的确定性涵摄了上述诸层面的含义，如果非要给其下个定义的话，本文认为 法的确定性是指：以外延酱遍和形式稳定为基础的法律制度在内涵明确的指引下所要实现效力安 定的一种属性与状态。 二、法的确定性的理论与现实意义 法的确定性是人们对法律和法律调整过科的理性追求和对人的1 f 理性消极冈素排斥的智慧成 果。追求和维护法的确定性，既是建设法瀹国家的必由之路，义是构建法治国家的重要理论先导， 对法治国家建设具有鲜明的指导意义。 ( 一) 保障权利实现，规范权力行使 在法治国家，权力与权利共同构成法治运作的基础性力量。权力与权利既相互适应义相互冲 突，表现为既对立义统一的关系。从二者的属性来看，权力具有天然的侵略性和腐败性，而权利 具有保守性和弱实现性，权利的实现总要借助国家机器的后盾力量：从历史发展的现实来看，权 力始终处丁强盛的、支配的地位，而权利常处于弱小的、被支配的地位。从权力与权利的属性与 6 宁夏人学硕 学位论文第二章、法的确定性的龠义勺意义 曼曼曼曼舅曼蔓曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼舅曼曼皇曼曼i i i 曼曼詈曼曼曼曼苎曼曼曼曼曼曼鼍曼曼曼! 曼曼皇曼舅曼! 曼曼寰皇寰曼曼曼曼曼量曼曼曼! 曼! 曼皇 现实观之，要保障权利的实现，规范权力的行使，必须以确定性的规则约束之。权利与权力都源 自法律，法的确定性力量必然在维护权利与权力的关系方面彰显其特殊价值。 权力授予与限制。现代法理学理念认为，对权力而言：凡法律没有授权的，就是禁止的。权 力的唯一合法来源就是法律的明确授权。权力授予所依据的必须是确定性的规则，法律要以明确 的规范规定权力主体行使权力的条件、程序、后果等等。在法治社会，任何权力的行使和运用都 源于法律并继续受法律的规制与约束，法律要以明确的授权规则和限制规则来防范权力的恣意滥 用和超越；确定性的法律还能减除权力的缺失与漏洞，权力的缺欠与漏洞会给权力的消极不行使、 权力的滥用以可乘之机，而法的确定性正是以消除此不正当现象为使命的：克服权力的弱点还要 约束权力行使的程序，忽略程序制约权力就无法保证。总之，只有将权力制约纳入法治轨道，才 能克服其任意性、人为性的弱点，此过程的完善与完成，必须以确定性的法律或法律的确定品质 作为前提和保障。 权利保障与实现。从法理学的一般理论来讲，权利总是伴随着社会的整体发展和进步而逐步 扩大和增多。社会越发展、越进步，公民权利的享有范围、内容也就越，“泛和丰富。权利的保守 性和弱实现性要求法律要以确定的规则来保障权利的行使和实现，对侵犯权利的行为作出明确的 法律后果，对权利救济进行法律维护。同时，法的确定性为人们的行为提供了模式化的指引，从 而使得人们可以自如行使权利、安排生活事务。 ( - - ) 维护法律的权威性 法律的权威性就是法律在最高的、终极的意义上具有规制和裁决是非曲直的属性。法律是公 民行为的最终向导，是司法活动的唯一准绳，不论是私权主体还是公权主体，都必须受法律的约 束。 法律的权威性要求人们对法律的严格遵从。人们对法律遵从的原因在于法的正义的引导，而 引导和被遵从的前提是人们能够知晓和被保证其行为结果的法律评价是确定的，而这一前提就是 法的确定性，因此，法的确定性无疑是人们财法遵从的原冈和保证。法律的确定性意味着法律的 非人格化与非任意性，克服了随意性及情感性因素。法律“只考虑臣民的共同体以及抽象的行为， 而决不考虑个别的人以及个别的行为。”“一个人，不论他是准，擅自发号施令就决不能成为法律， 而只是一道命令”。人们只服从国家的法律，只以法律为权威，而1 f 服从国家的官吏。执法者与 司法者只是法律的执行者，只对法律负责。对法律的遵从不仅使法律的权威性得以树立，而且使 法律的权威性具有稳定性和一贯性。 从公民的角度而言，法律的权威性就在丁法律确定了公民主动、自由选择的权利，使公民在 安排自我事务时不受法律规定之外的权力的限制与约束。这种法律确定是通过授权规范和禁止规 范来完成的，通过授权规范确定权利、自由的基本内容及种类，通过禁i ：规范设定权利、自由存 续和行使的边际。从政府的角度来讲，法律的权威性就是要求法律约束政府，对政府权力进行规 范，法律的确定性便是约束政府、规范权力的力量，它规定了政府行为的界限，任何的失范必将 伴随着否定性的法律后果。从司法的角度而吉，司法的天职在于通过法律来保护和捍卫止义。司 法权威，最终表现为司法成为各种争端的最彻底、最权威的裁处方式。司法权威首先在于法院对 1 卢梭社会契约论何兆武译北京：商务印书馆，1 9 8 0 年版，第5 0 _ _ 5 l 页 7 宁夏大学硕卜学位论文 第：章法的确定十牛的含义j 意义 曼曼! ! ! 曼曼曼蔓曼曼曼曼蔓曼曼曼皇曼曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼蔓曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼皇i 1i i 行政行为尤其是滥片j 权力行为的监督和审查，司法权威还要求法院成为处理私人、社会组织间权 益纠纷的主要、终极机关。法院权威的实现，必须假借确定的法律为前提。只有法律为其提供了 充分而又确定的规则模式，法院始得以此而排除人为因素而唯法律规定为是，司法权威才能因之 树立并得以有效维持。 ( 三) 法制完备的内在要求 法制完备表现为法律制度的门类齐全，规范系统而无疏漏。凡是应由法律调整的，均由法律 制度调整。法律部门之间，法律制度之间应当互相衔接、有机协调。法律在执行、遵守、适用、 监督中的任何问题，均能在法律制度中获得解决的途径和有效解决。法制完备是法治国家得以建 立的必要条件之一。法制完备是法的确定性的应有之意，确定、明确、完备的法律制度才是法治 之法的最基本特征，它可以防止法治国家建设中因种种原因而发生的不法失范与失当，从而实现 社会生活的稳定性和秩序化。 ( 四) 司法公正的基本条件 “确定性并不当然地代表公正但合理的确定性远比完全的不确定性更为可取”。的确， 确定性并不必然代表公正，但没有确定性就根本没有公正的可能，法的确定性是司法公正的基本 条件。 公正是司法的生命。司法公正最基本的要求就是规则与案件事实的正确对应，司法结果是可 通过确定的法律规则和程序准确预测的，可知的。人类总是追求一种稳定的、安全的生活方式， 法律规则与法律制度亦应是明确、具体和持久的，是冈应人类天性的，确定的司法便具有了自然 的公正。人们冈此而能够自如安排自己事务，建设自己的生活。相反，如果解决某一冲突的法律 后果是不确定的，人们将对自己事务的处理与安排无所适从，人人自危丁自己行为的法律评价， 人们便丧失了对代表正义的法律的信赖，司法及其裁决结果的公正性就无法实现。因此，欠缺确 定性的司法定是恣意的与情感化的，是对司法公正和司法公信力的侵蚀。如果说司法是社会正义 的最后一道防线，那么，确定性就是这道防线上最坚同的堡垒。突破了法的确定性，司法公正无 从谈起。 廿戴维m 沃克牛津法律大词典李双兀等译北京：法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 8 0 页 8 7 卜夏大学硕l 学 t 论之第j 章法的确定忡的不同卜张及j t 理论简析 曼曼曼! 曼皇曼曼皇曼曼鼍量孽曼曼曼曼曼曼皇墨曼曼曼曼曼曼曼曼舅鼍量曼皇曼鼍量曼曼! 曼曼曼皇曼皇曼曼曼曼! 鼍曼葛i i 一_ ；i 一i i 曼 第三章法的确定性的不同主张及其理论简析 崇尚法的确定性是西方的一个悠久传统，人们对法治的信心在很大程度上源自对法的确定性 的崇尚。但同时，法的确定性不是一个静同的概念，它是一个具有内在张力的词汇。法律应否确 定? 法律能否确定? 出现了肯定论和怀疑论两大争论，面对诸如此类的问题，智慧的学者一直争 论不休，各主旗鼓。 一、法的确定性肯定论 ( 一) 古典自然法学派对法的确定性的肯定与崇拜 古典自然法学流行于1 7 、1 8 世纪，特别是在启蒙运动时期，得到空前发展。尽管古典自然法 学派的思想家的观点并非完全一致，但主流观点认为，由人类理性构建出来的自然法具有不证自 明的、一贯和必然的，即使是上帝也不能改变的特性，自然法是实在法的基础，是衡量一切行为 善恶的标准。自然法学家们推行法律理性主义，反对司法专横。孟德斯鸠等人曾把法官描述成一 台“自动售货机”，判决为“法律严格之复印”，法官则系“宣告法律语言之嘴巴，须严格受法律 之效力所约束”。“法官系无能力或无意志自行左右自己之生物”。可见，古典自然法学派对法的 确定性作了无限的崇拜与肯定。 在古典自然法论者看来，自然法是永恒不变的，因而将自然法法典化的实在法也是永恒不变 的，从而陷入了形而上学主义；自然法是放之四海而皆准的，这就使自然法成为与一定的社会经 济条件不相干的东西，它不是对特定时空条件下的社会生活的反映，而是对一般的人类生活条件 的反映，因而就排斥特定社会基础对自然法的作用和影响。 古典自然法学派的思想对西方国家的法治化进程起到了强人的推动作用。1 8 0 4 年制定的法 国民法典就是这种理性主义法律思潮的产物，它开辟了欧洲大陆国家的法典化进程。法典化运 动的显著目的之一就在于消除法律适用中的不确定性，把司法活动置于成文法规则的严格控制之 下。法国民法典第四条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理( 案件) 者，得依拒绝审判罪追诉之”，法典的起草者无疑认为他1 f i n 定的详备法典已使法官失去了以法无 明文为由拒绝审判的可能，才敢于作出这样的规定。古典自然法学者认为，判决的过稃就是运用 形式逻辑的推理方式把既定的规则适用于特定的案件事实的过程，因而判决是确定的。 理性主义、形式主义的法律适应并促进了资本主义的发展。马克思韦伯指出：“一种个人主 义的资本主义经济的根本特征之一就是：这种经济以严格的核算为基础而理性化的，以富有远见 和小心谨慎来追求它所欲达的经济成功，这与农比追求勉强糊口的生存是截然相反的，与行会师 傅以及冒险家式的资本主义的那种享受特权的传统主义也是截然相反的，冈为这种传统主义趋向 于利用各种政治机会和非理性投机活动来追求经济成功。如此看来，资本主义精神的发展完全可 以理解为理性主义整体发展中的一部分，而且可以从理性主义对于生活基本问题的根本立场中演 4 杨仁寿法学方法论北京：中困政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第5 l _ 5 2 页 9 宁夏人学硕 j 学位论文第i 奄 法的确定性的小冈卜张及1 e 理论简忻 鼍曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇i 一一i i i 一 一 i 一 ；i i i i i 量鼍 绎出来。”出法律，法典化运动恰正是理性主义的表现与结果。对法的确定性的追求，不仅促进了 法治的前进，更加促进了社会的进步与发展。 ( 二) 概念法学派对法的确定性的极端推崇 概念法学派兴起于1 9 世纪至2 0 世纪之交。概念法学把法律看作是与其社会环境相脱离的现 象，认为实在法是法律研究的唯一对象。概念法学崇尚对法律进行诠释，偏重形式的理论。在概 念法学兴起的时代，法典化程度已经很高，特别是民法典编纂，在法国和德国的影响下，法典化 运动在世界各国迅速蔓延开来。梅尼埃就认为：“遵守民法典将成为普遍的道德准则”。波塔利斯 认为：“民法典是永存秩序的体现”霉。概念法学坚持认为，除国家制定的成文法典外，别无其他 法律渊源，排斥习惯法和判例；承认法律体系具有逻辑自足性，任何案件只要通过恰当的逻辑分 析便能从实在的法律制度中得出正确的判决，坚信法律不具有漏洞；对于法律解释，只偏重形式 逻辑操作，对司法造法加以否定。 概念法学兴起于法国，它的存在和兴起有其经济和政治原因。1 9 世纪上半叶，法国仍处在农 业社会阶段，稳定的社会关系没有对法典的变迁形成充足压力。民法典在这样的条件下很少有 改弦更张的需要。埃尔曼指出：“1 9 世纪上半叶，保守的法国司法机构颇满足予监守法典的庄严词 句，他们处理案件的方式也颇适合丁法国经济的缓慢发展。”锄概念法学的兴起还与法国极端强调 法律的安全价值有关。萨维尼对此曾说：“人们盼望新法典，新法典完成之后，便可把法官从执行 自己的观点中解放出来，使他们逐字逐句地适用法典。” 追求法的绝对确定性的人们期望立法机 关制定出包罗万象、逻辑严密、清晰明确的法律，并一劳永逸，不再解释、修改法律而由法官直 接严格依法典适用法律。 概念法学由于对实在法的过分顶礼膜拜，法官被认为只是适刚法律的机器。这种思想将法的 确定性推向极致，认为法典是详备而明确的，司法过程只能作形式逻辑的操作，法院的判决一定 是绝对确定的。物极必反，概念法学无疑走向极端。 法的确定性怀疑论 ( 一) 目的法学派的法律不确定论 目的法学派的创始人为耶林。耶林早期追随概念法学派，但随着他对罗马法的深入研究，“他 认识到罗马法的智慧并_ 1 f 建立在对概念的逻辑提炼上，而是铸造概念服务丁实践目的” 。耶林认 为：“目的是全部法的创造者，每条规则的产生都源丁一种目的，即一种事实上的动机”鸯。“耶林 。【德 马克斯书伯新教伦理1 j 资本主义精神于晓等译生活读书新知三联书店，1 9 8 7 年版，第5 6 页 曾徐图栋两方口法思想j 立法史略比较法研究，1 9 9 2 年，2 、3 号合刊，第2 2 页 【美】埃尔曼比较法律文化生活读书新知三联书店，1 9 9 0 年版，第2 1 0 页 回【美】庞德法律史解释北京：华夏；j ；版社，1 9 8 9 年版，第1 3 页 徐围栋西方立法思想与啦泫史略比较法研究，1 9 9 2 年，2 、3 号合刊第2 3 页 吕世伦、谷春德西方政治法律思想史沈阳：辽宁人民版社，1 9 8 7 年( 下) ，第1 6 9 页 l o r 夏大学砀! i 学f t 论文第三帚法的确定件的不i 司 三张股具理论简卡r 曼i ii 舅舅! 曼曼蔓曼鼍曼曼曼曼曼蔓曼曼曼曼曼鼍皇曼量量曼曼量曼曼皇曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼蔓曼! 皇曼蔓罡曼! ! 曼曼皇曼曼皇曼曼罡鼍! 晕曼! 鼍曼曼曼曼曼鼍 对任何试图厢一个抽象的，无所不包的公式来解决控制个人自由问题的作法予以否定”山。可以看 出，耶林认为司法不能是机械的，而是创造性的。耶林还坚持认为，法律的内容不仅可以是而且 必须是无限变化的，目的是相对的标准，而法律必须根据时代的需要和文明化的程度调整它的规 则，以期与社会条件相适应。因此，他反对把法律当作某种永久和普遍有效的法律观。他说：“法 律必须是同样的观点，一点也不比对一切病人都须开同样的处方的观念更聪明”罾。 耶林所代表的目的法学坚持法官不能只根据法典而进行逻辑推理，反对法律的确定而张扬法 官的主观能动性。法典不可能为纷繁复杂的各色社会现实提供对应的规则，因而法律是不确定的。 ( 二) 自由法学派对法官能动性的信任 自由法学兴起子1 9 世纪末的法国，法国民法典实施已近百年。法典的老化与社会生活的 发展极度不协调。民法典的漏洞开始显现出来，为保障法典的可适埘性，法官不得不重新解释法 律，并在承认法典为法律的正式渊源外，还开始承认习惯、权威性学说，甚至判例为法律的补充 渊源。惹尼是法国自由法学的主要代表，他认为：“在法律的法典化和理性化的热潮中，习惯一直 被忽视，法官对法律的发展和法学家的教学极大地发展了，并且事实上修正了由法典规定的原则” “法学家塑造特定的材料以使它与社会生活的需要相符合，在法律过程的每一个阶段存在并且必 须存在创造活力”。自由主义法学要求法官超越法典的规定，是以法典的不完备和对法官的解释 能力相当信任为前提的，但是毋庸质疑的是，过度释放法官的能动性对法治是更人的伤害。 自由法学在德国也曾经兴盛一时，其在德国的兴盛是与新生的德国民法典中的弹性条款 密切相关的。1 9 0 0 年开始实施的德国民法典在总则部分规定了一些抽象的原则。在适用这些 原则时产生了复杂的解释问题以及法官的作用问题。自由法学派主张法官对法律有某种自由裁量 权。他们的观点可以概括为：反对成文法是法律的唯一渊源的观点；重视社会现实中的“活法” 和“自由法的作用”；主张扩人法官的自由裁量权，容许法官可根据正义原则和习惯自由地创制法 律规则。 自由法学宁愿废除法典而信赖法官的自由人格。他们认为法典不可避免地存在缺陷，只有依 赖法官自由的发现法律来予以填补，而不能依靠法典逻辑的自足。自由法学的理论冲破了“三权 分立”的防线，使法官不仅拥有审判权，而且有补充法律，进而变更法律的权力。这种理论客观 上为纳粹统治时期的司法专横制造了理论根据，因而受到j 。泛指责，二战后便销声匿迹了。 ( 三) 现实法学对法的确定性的竭力反对 现实法学兴起于2 0 世纪2 0 、3 0 年代，是在反确定性路上走的最远的一支法学流派。现实法 学兴起于美国，代表人物是卢埃林和弗兰克。现实法学认为：“法在很人程度上曾经是，现在是， 并且将米永远是含混和不确定的。”园弗兰克认为，关于法律精确性的种种流行观点，是建立在一 种错误概念基础上的，所谓法的确定性，只是一个基本的神话。弗兰克还从心理学角度分析了法 。【荚】博登海默法理学法律哲学与法律方法邓正来译北京：中国政法人学f l ；版社，2 0 0 1 年版，第1 6 4 页 圆徐网橡两方正法思想j 市法史略比较i 左研究，1 9 9 2 年，2 、3 号合刊，第2 6 页 霹徐固栋两方，、) = 法思想与市法史略比较法研究，1 9 9 2 年，2 、3 号合刊，第3 i 页 4 张文显二。l 世纪西方法哲学恐潮研究北京：法律 l j 版社，1 9 9 6 年版，第1 3 7 、1 3 8 页 1 1 7 夏人学顺l j 学位论文 第二帝法的确定件的不同 三张及】e 理论简折 曼舅一一i ii i i e e 曼曼曼曼曼曼 的确定性这个神话的形成过程，指出对规则的推崇是由一种父权情节产生的。因为在儿童的心目 中，他们的欲望是安宁和舒适，非现实主义地要求有一个稳定的世界，而这种欲望是通过他们认 为只有万能