（法学理论专业论文）论司法的确定性.pdf

中文摘要 中文摘要 司法确定性是个古老而又长期以来一直存在争议的话题，不同时期、不同学 派，对司法确定性产生过不同的观点和看法。自有司法活动以来，司法确定性就 是人们在法律活动中追求的基本目标之一。不同时代的人们从未放弃对司法确定 性的追求。 全文共分六个部分，即引言和结尾以及四章论文的主体部分：在引言部分， 笔者交代了选择司法确定性问题的原因，并顺便交代了全文的论证结构，对引言 以外的其它各部分内容做了简要概括。第一章通过探究确定性的法哲学含义，来 进一步界定司法确定性的内涵。第二章阐述司法具有确定性的原因，并探讨影响 司法确定性的各种因素。在这一章笔者还分析了司法确定性的价值及其表现。第 三章围绕不同历史时期各学派对司法确定性的争论，阐述这一问题的历史发展过 程。第四章在立足前文的基础上，结合我国司法实际，提出在当前我国实现司法 确定性的构想。在论文的结尾提出在当代中国实现司法的确定性要走一条综合的 道路。 关键词：司法；确定性；特定场域的客观性 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t j u d i c i a lc e r t a i n t yi sa l la n c i e n tt o p i c ，a n dt h e r eh a sb e e nas u b j e c to fc o n t r o v e r s y f o ra l o n gt i m e i nd i f f e r e n tp e r i o d ，d i f f e r e n ts c h o o l st h e r eh a v ed i f f e r e n tv i e w sa n d o p i n i o n sa b o u tj u d i c i a lc e r t a i n t y s e l f - o w n e dj u d i c i a l a c t i v i t i e ss i n c e u n c e r t a i n t yi s p e o p l ei nj u d i c i a ll e g a la c t i v i t i e si nt h el i f et h eb a s i cg o a lo fp u r s u i t i nd i f f e r e n tt i m e s p e o p l en e v e rg i v eu po nt h ej u d i c i a ld e t e r m i n i s t i cp u r s u i t t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t os i xp a r t s ，n a m e l yt h ep r e f a c ea n de n d i n ga n dt h em a i n p a r to ft h et h e s i s f o u rc h a p t e r si np a r t ，t h ea u t h o ri n t r o d u c t i o n ：i n s t r u c t i o n sc h o o s e j u d i c i a ld e t e r m i n i s t i cp r o b l e m sa n dt h ec a u s e so ft h ef u l lt e x to fa r g u m e n t a t i o nw a y m e t a s o m a t i s mc o n f i g u r a t i o no fp r e f a c es e c t i o n so fo t h e rt h a nm a k eab 而e fs u m m a r y t h ef i r s tc h a p t e rt h r o u g he x p l o r i n gt h ec e r t a i n t yo f l e g a lp h i l o s o p h ym e a n i n g ，t of u r t h e r d e f i n et h ej u d i c i a ld e t e r m i n i s t i cc o n n o t a t i o n t h es e c o n d c h a p t e ra r o u n dd i f f e r e n t h i s t o r i c a lp e r i o d so fe v e r ys c h o o l ，e x p o u n d st h ej u d i c i a ld e t e r m i n i s t i cd e b a t et h i si s s u e o fh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n tp r o c e s s t h et h i r dc h a p t e re l a b o r a t e dj u d i c i a lad e t e r m i n i s t i c r e a s o n ，a n dd i s c u s s e st h ei n f l u e n c eo fv a r i o u sf a c t o r sj u d i c i a lc e r t a i n t y t h ee n dc h a p t e r i nb a s e do nt h eb a s i so ff r o n tc h a p t e r s ，a n dc o m b i n i n gw i t hc h i n a sj u d i c i a lp r a c t i c e ，p u t f o r w a r di nc h i n ar e a l i z e sj u d i c i a ld e t e r m i n i s t i cc o n c e p t i o n k e y w o r d s ：j u d i c i a l ；c e r t a i n t y ；p a r t i c u l a rf i e l do f o b j e c t i v i t y 绪论 绪论 有人在形容真理的不确定性时，将之比喻为任人打扮的小姑娘。司法确定性 怀疑论者也向世人提出了相似的问题，即司法活动是否具有确定性? 翻开西方法律思想史，我们可以看到：不同历史时期、不同的法学流派，对 司法的确定性问题产生过各种不同的观点和看法。这其中有一以贯之的传统积淀， 坚守司法确定性的堡垒；也有势难两立的激烈辩争，广泛质疑司法的确定性。对 司法的确定性的内涵如何进行准确的界定? 司法活动能否获得科学意义上的确定 性? 我们当代中国的司法活动如何来保证法院的某项判决确系遵循了法律的规 定，而不是法官个人的主观任性? 等等。对上述这些观点和看法进行理论上的辨 析和深入探讨，希望将有助于人们正确理解司法确定性的真实内涵和正确把握司 法过程的基本规律。 一般而言，司法确定性可以从两种径路来理解：一是本体论的径路；二是认 识论的径路。“司法确定性属于认识论范畴国，这主要是因为司法被认为是一 种独特的人类认识活动。在法律运行过程中，法律一经制定颁布后，便独立于人 的主观意识，这也使得法律与人之间形成了主客体的关系，法律遂成为人类认识 活动的对象。而另一方面在具体案件中作为与案件相关的事实，一经发生也就具 有相对的确定性，面对这样既成的案件事实，法官或裁判者也就可以通过多种途 径加以认识和把握。司法活动在某种程度上可以说是法官按照一定的原则和程序， 把待决案件的事实置于法律规范构成要件之下的推理过程；法官或者裁判者通过 对法律规范的解释与识别及对案件事实的认定与鉴别，从而获得相应司法判决。 因此，从这个方面说：“司法确定性应归属于认识论范畴，而非本体论范畴 口。 司法活动在性质上属于一种社会认识或社会解释，但与一般的社会认识相比，司 法活动却具有确定性。这种确定性并不在于一套独立自足的逻辑体系，司法活动 。秦策司法客观性的理论构建l j 】比较法研究。2 0 0 1 年第3 期 o 秦策司法客观性的理论发展与认识论思考i j 】法制现代化研究第五卷2 0 0 3 年 黑龙江大学硕士学位论文 的确定性应该到人类的现实生活中去寻找，具有物质制约性。法律是反映着立法 者的价值取向，同时法律也反映着立法者的社会历史经验，法律并不是立法者凭 空臆断的东西。法律是一定社会历史条件下的产物，法律要受社会经济发展、文 化传统等多方面因素的制约。当立法者把法律的价值追求以立法的形式确立下来， 此时法律所包含的价值目标便独立于立法者的立法活动了。它是独立自治地产生 作用和影响。笔者认为司法确定性的理由主要有以下三个方面：首先，法律职业 共同体的成员总是根据法律规范进行思维的：其次，司法的确定性来自于构造司 法裁判的具体形成过程；最后，法官在司法过程中的感性体念可能更具有说服力。 确定性原则与法律的其他原则一样，也是司法活动的一项指导方针和和司法 活动的一项重要价值，实现判决结果的确定性同时也是司法活动的一项重要目标。 司法确定性在一定程度上避开了司法者的意志的任意性和专横性，是克服司法者 任意意志弊端的利器。司法确定性在不完全的意义上至少具有以下几种价值。第 一，符合事物关系的规律性，为人们认识案件事实提供理论依据。第二，司法确 定性是法治的内在要求，这也是法治在司法操作层面的具体要求。第三，司法确 定性对司法正义的保障作用。 在人类长期的司法实践活动中，司法确定性是逐渐确立的，并最终成为人们 法律活动的基本目标之一。在人类司法活动的早期阶段，人们对司法确定性的认 识还处在朦胧期。但毫无疑问司法确定性已经是人们追求的重要目标，这一时期 人们把司法确定性的实现寄托于神灵的昭示。神灵裁判制度向人判制度转变后， 君主贤明和清官明判在很长一段时间里成为平民百姓对司法确定性的寄托。人类 进入理性时代以后，司法确定性的理念得到发扬光大。在理性的时代，人们积极 建构司法的确定性，“通过运用理性的力量，设计一个行之有效的法律制度的全 部细节：通过事先明确的制定法律，来排除诸种法律运行中的不确定因素的危险 。在后理性时代，现实主义法学、批判法学等从不同角度对司法确定性提出广泛 的质疑。司法确定性面临冲击和挑战。然而这也在某种程度上解构了传统的司法 确定性，司法确定性理论在争议中实现继续向前发展。对各个历史时期司法确定 。唐敏杰论法官法律解释的客观性l j 】牡丹江师范学院学报( 哲学版) ，2 0 0 7 年第3 期 绪论 性思想的追溯，让我们基本上理清了司法确定性问题的发展历史。这是一段司法 的确定性不断受到挑战，又不断被捍卫和巩固的历史。从最开始的自然法学到实 证主义法学、再到现实主义法学、到当代的法学家波斯纳，司法的确定性权威不 断地受到挑战，但是其权威从来没有被否定。不论人们对法官的裁判行为质疑有 多少，但获得一个客观公正的司法裁判依旧是法官和当事人以及潜在当事人的内 心期许。 自立法法颁布实施以来，我国立法水平取得长足进步，但目前仍有个别部门 法存在重复立法与个别部门法无法可依共存的现面，法律与行政法规不能够实现 协调，更有甚者有些法律与宪法相冲突。立法环节的不协调和不统一在一定程度 上已经成为影响我国司法确定性实现的重要原因。在中国当前的立法条件和立法 技术水平下，立法者在立法层面实现法律的内容、价值保持一致是很困难的，这 样法律就成为某些部门扩张其部门利益的工具，大大降低人们对法律的信心。这 种法律很难保证法官或者裁判者在诉讼审判中不成为个人理性工具的异化、使法 律丧失了其本身的理性色彩。如果立法者漠视了社会法的需求，司法确定便只能 成为一种奢望。于此同时我们也应当看到，司法本身也是具有不确定性，法律规 定并不能带来法官的素质现实提高。法官素质的提高仍是我国当前很长一段时间 法制建设中急待解决的问题，拥有一批高素质的、执法公正的法官是实现司法公 正的人才保证，也是我国法制建设取得成功的一个重要标志。 为了实现司法的确定性，笔者认为，需要进一步推进法律职业共同体的建设 和设计一个相对合理的诉讼制度。要完成一个确定的、客观的司法裁判，是不能 走某一条单一化途径的，司法确定性的实现需要走一条综合的道路。对一个案件 实现公正裁决不仅需要法律规则和法律原则为大前提的法律逻辑推理，更需要在 法律规范与案件事实发生冲突时，发挥法官的自由裁量权，尤其在面对复杂案件 时更是如此。已有的法律实践经验已经表明，法官广泛地运用手中的司法裁量权 也并不会在司法实践中导致任意司法裁量。这主要是由于决定案件判决方向的法 官在司法过程中要广泛地受到法律规范的约束，与此同时，各种因素诸如政治的 压力、道德的考量以及本能的职业惯性等的综合作用已经很好地对法官的裁量权 黑龙江大学硕士学位论文 形成了制衡。因此，司法裁判的确定性无论是在理论上还是在实践上都是可以实 现的。 本文在立足国内学者的研究成果的基础上，试图将法律的客观性引入司法确 定性领域并作为司法确定性的法律根源和依据，还将场域特定性的概念引入其中， 并结合了中国当前的司法现状来谈司法确定性问题。以上这两点也是本篇论文的 创新之处，由于笔者水平有限，对问题的分析不够深入，得出的结论还值得商榷， 望读者批评指正。 第一章司法确定性的内涵 第一章司法确定性的内涵 无论西方传统法律文化，还是中国法律观念，在主流观点上都把法律视作客 观而确定的外部行为规范，而司法便被认为是对法律规范的适用过程。司法是实 现国家司法职能的载体，是国家法律活动的基本形式。“法律乃一种定纷止争、明 辨是非的权威性标准，并独立于当事人和法官之外。 法律具有不可朝令夕改的 确定性，禁止被随意地解释和篡改。在现代法律实践中，司法是一种实践推理， 是指法官或裁判者从已有的可查明的案件事实，依据一定的逻辑推理规则或者法 律明文规定的推理规则，得出司法认定结论的思维过程，它同样遵循人类理性思 维的一般规律。法官或裁判者司法公正是法律权威性标准的具体化，这要求司法 者忠实于法律真意，要求司法活动消除主观任性。 在人类长期的司法实践活动中，司法确定性是逐渐确立的，并最终成为人们 法律活动的基本目标之一。在人类司法活动的早期阶段，人们对司法确定性的认 识还处在朦胧期。但毫无疑问司法确定性已经是人们追求的重要目标，这一时期 人们把司法确定性的实现寄托于神灵的昭示。神灵裁判制度向人判制度转变后， 君主贤明和清官明判在很长一段时间里成为平民百姓对司法确定性的寄托。人类 进入理性时代以后，司法确定性的理念得到发扬光大。在传统自由主义法治观看 来，司法推理模式不同于立法或政治决定的模式，司法推理具有非政治性、中立 性的特点。他们认为法律纠纷可以通过法官或者裁判者不偏不倚地适用法律规则、 准确认定案件事实，从大前提( 法律规则) 和小前提( 案件事实) 出发，客观、 公正地作出裁决，并且裁决结果具有确定性。 第一节确定性的法哲学含义 在当前中国学界盛行“大概、想当然、差不多 的学术语境下，在研究确定 性之前，笔者首先有必要交待清楚“客观性 一词的基本含义，这对于理解司法 确定性问题是非常必要的。另外，还需说明的一点是，笔者在本篇论文中所理解 李砸，于敬法律推理客观性的法理探析【j 】山东9 币范大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 1 0 年第s 5 卷第3 期 黑龙江大学硕士学位论文 的“司法客观性力与“司法确定性 经常是一个同义语，除非特殊标明，本文中 不再做严格区分。 “客观性一作为形容词理解时，对应的英文单词是“o b j e c t i v e 一。在英语世 界里这一词有很多种解释，比较常见的有以下三种：1 在牛津高阶英语词典中解释 为：“不被私人的感觉或意见所影响，判断者在作出决定前只考虑事实，且事实 就是能够被证明为真的。某种外在于人的精神或心智的现实存在，该存在以事 实为基础，且该基础事实也是可以被证明为真的。2 布莱克法律词典中对该词 语解释为：“关于或者指涉外在可证实的现象或者以此为基础，作为认识者的感 觉、知觉或意图的对立面。没有成见或偏见，且认识结论不被私人感觉或利己 可能所影响。 圆3 在牛津法律大辞典中“o b j e c t i v e 被给出如下解释：“它同主 观相反，尤其是同判断某个具体行为所依据的标准密切相关。这个标准本身被认 为是公平的、正当的，或者其他形式的正确认定。且该判断不依赖于那个行为者 或那个涉及到自己利益的人的意志。” 以上是“客观 在日常英语及有关专门法 律词典中的常见意义。虽然解释的角度、方法有所不同，但基本上都强调同主观 相反、独立于判断者个人因素和偏见甚或成见、认识结论与事实相符。“辞海 将 “客观 解释为：“哲学名词，见主观和客观，指不带个人前见、偏见，按照 事物的本来面目去考察。” 当人们认为某个判断是客观时，实际上就包含了“判断者对判断的主旨保持 了一种恰当的开放性 。 “某个判断是客观的 这句话表达的内涵是判断主体、 判断的主旨以及判断本身之间的相互逻辑关系。就确定性概念而言，我们可以总 结出以下三项基本特征。 首先，独立性。当人们评论某项判断是确定的，实际上意味着判断者已经在 。参见f 英l 韦迈尔编：牛津高阶英语词典( 第六版英语版) 【z 】，商务印书馆2 0 0 4 年版，第8 7 3 页 口s e e b r y a n a g a r n e r c d ，b l a c k s l a w d i c t i o n a r ) ”e i g i i t h e d i t i o n , ( u s ：w e s t , a t h o m s o n b u s i n e s s , 2 0 0 4 ) ，p 1 1 0 3 戴维m 沃克牛津法律大辞典l z l 李双元等译| 匕京：法律出版社，2 0 0 3 8 1 4 o 辞海( 缩印本) ，上海辞书出版社1 9 8 0 年版，第1 0 2 1 页 安德雷马默主编法律与解释呻1 张卓明、徐宗立等译法律出版社，2 0 0 6 年版第2 6 8 页 安德雷马默主编法律与解释【m 1 张卓明、徐宗立等译法律出版社2 0 0 6 年版第2 6 5 页 第一章司法确定性的内涵 一定程度上超越了判断主体的主观性。一般情况下，判断主体在接触案件事实前 往往都会对判断之对象保持某种程度的开放性。这也成为一个判断标准，即判断 法官或者裁判者是否以判断主旨，而不是根据某些其他特殊因素为判断的基础。 美国凯尔瑞斯曾说过，“某些外在的影响反而会使我们成为更出色的判断者，而有 些影响则使我们的判断变得更坏。假使根本不存在任何影响的话，则判断者也就 无存在的必要了。 判断者有其个人生活环境和个人主观性，那么又是哪些因素 会对判断者产生影响呢? 在一定程度上，对问题答案的寻求“不是由确定性概念 本身所决定的，而是由该场域的特定性和判断的主旨所决定的 圆。 其次，确定性概念常常成为评价判断的正当性或正确性的标准。确定性为独 立性的基础，而独立性又反过来对事物的应然性和实然性做出严格的区分。从这 个角度说，独立性特征很可能会导致判断和接受之间出现某些脱节。在某种程度 上，“如果某个判断具有了正当性或正确性，那么也就宣告了该项判断是值得同意 或接受的” 。所以，当我们得出判断是客观的结论时，实际上我们是在说判断者 可以用这些标准对这些判断进行逐一评价，而且该评价的正确性不仅取决于人们 相信与否，还在很大程度上取决于人们是否持有这样的标准。 再次，判断者之间具有恒定性。阿马提亚杉恩在客观性和立场一书中指出， “要很好的区分主观性和判断者所称的立场的客观性。立场具有可变的属性， 但这并不会改变人们的观察性陈述具有确定性的特征。“如果我说从我这里看月亮 很小，这本身就是一个判断，没有人会指责我说带有强烈的个人主观性。同样， 如果其他人站在我的场域内看月亮，结果肯定也会认同这个可观察的事实。 参照物的特性在一定程度上限制了判断者立场的客观性，因为在绝大多数情 况下，人们的观察往往都是依照某种特定的参照物做出判断的。但有一点需要说 明的是，在这里只是说判断主体的经验事实是客观的，并不认同由此产生的判断 。【美】凯尔瑞斯：法律推理l m 】，王晨光译，中外法学1 9 9 0 年第2 期 布赖恩莱特，法律和道德领域的客观性【m 】高中、马金芳译，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版第5 l 页 布赖恩莱特，法律和道德领域的客观性l m l 高中、马金芳译，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版第1 0 6 页 o 美国阿马提亚杉恩：客观性和立场【m 1 ，漆竹生译，上海译文出版社，1 9 9 6 年版第2 6 5 页 o 美国阿马提亚杉恩：客观性和立场【m 】，漆竹生译。上海译文出版社，1 9 9 6 年版第2 6 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 也具有客观性。恰恰相反，有时候判断并不是客观的，这主要是因为判断主体的 先在经验并不能为其他主体所用，自然也就不能被其他主体所肯定。判断主体的 观察具有立场的依赖性，这也就表明，如果其他观察主体用同一参照物为立场对 同一个客体进行观察，却无法看到判断者所观察到的东西，那么就可以说判断者 的观察就肯定缺乏可信性。但另一方面，确定性又要求判断者不能完全依赖于这 种个人化的观察结论，必须实现对它的扬弃和超越。“因为别人立场即便相同，我 们仍然很难完全复现这种个人化的观察。一国只有碰巧当其他判断主体站在相同立 场并且也认同和接受这种判断，才有可能会使结果具有准确定性。所以，“如果判 断主体之间的认同不存在，则确定性也就不复存在了一。质言之，如果某个判断 想让其他人也认为大体上是客观的，它就必须让其他主体对这一判断进行自由的、 充分的评价，并从内心对其表示接受和认同。在一定程度上，主体间的普遍认同 才是确定性的标志。 因此，在某种程度上“只要判断者把判断视为一种精神现象，则想摆脱各种 主观条件的限制并实现逐一证实判断和客体的一致性就只能会成为一种可望 而不可及的良好愿望 回。我们能做到的仅仅是为某一特定的判断建立确定性，并 以此来区分一般信仰和单纯的确信。因此，不同判断主体依据同一参照物所作的 判断也必然具有同质性，不至于差别太大，这也成为确定性的题中应有之意。 第二节司法确定性的几个维度 一般而言，司法确定性可以从两种径路来理解：一是本体论的径路；二是认 识论的径路。“司法确定性属于认识论范畴 ，这主要是因为司法被认为是一 种独特的人类认识活动。在法律运行过程中，法律一经制定颁布后，便独立于人 的主观意识，这也使得法律与人之间形成了主客体的关系，法律遂成为人类认识 。布赖恩莱特，法律和道德领域的客观性f m 】高中、马金芳译，中国政法大学出版社，2 0 0 s 年版第5 7 页 。布赖恩莱特，法律和道德领域的客观性【m 1 高中、马金芳译，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版第6 l 页 安德雷马默主编法律与解释【m 】张卓明、徐宗立等译法律出版社，2 0 0 6 年版第2 6 9 页 。秦镱司法客观性的理论构建i j 】比较法研究，2 0 0 1 年第3 期 第一罩司法确定性的内涵 活动的对象。而另一方面在具体案件中作为与案件相关的事实，一经发生也就具 有相对的确定性，面对这样既成的案件事实，法官或裁判者也就可以通过多种途 径加以认识和把握。司法活动在某种程度上可以说是法官按照一定的原则和程序， 把待决案件的事实置于法律规范构成要件之下的推理过程；法官或者裁判者通过 对法律规范的解释与识别及对案件事实的认定与鉴别，从而获得相应司法判决。 因此，从这个方面说：“司法确定性应归属于认识论范畴，而非本体论范畴。 在这一节中，笔者打算从不同角度介绍几种关于司法确定性的表述，并以之 作为本文的一个有效的分析工具，鉴于笔者的学识水平有限，所以笔者并不期望 能够对司法确定性给出一个权威的定义。据笔者了解，现阶段国内外学者关于司 法确定性的概念有很多种，但比较常见的有以下三种。 一、交谈意义上的司法确定性 波斯纳在“法理学问题 一书中提出了三种意义的司法确定性：第一种意义 是那种符合外部真实的确定性。这种意义的确定性要求司法者做出的司法决定必 须符合真实存在的案件事实，“司法者须就案件事实被迫做出选择 圆，这是一种 强式意义的客观性。第二种意义是一种相对弱式的确定性，即自然科学意义上的 客观性。司法活动作为一个程序性活动，其过程与结果都是可复制、可再现的， 且不受司法者的差异性影响。在这种确定性意义下，“司法发现是可复制、可再现 的，纵使是不同的司法人员，尽管他们的意识形态、世界观、学识、兴趣爱好不 同，但他们也必定同意那个发现或持有大体相同的观点。” 但是这种意义的确定 性对司法仍然不能完全适用，因为意识形态、世界观相左的人，可能会在许多科 学命题甚至许多非科学命题上形成共识，但是在面对复杂案件的疑难问题时却很 少能形成一个一致的答案，结果是这种意义的客观性很难在司法实践中得到广泛 应用。第三种意义的确定性介于前两种确定性之间，是在强式确定性和法律虚无 。秦策同法客观性的理论发展与认识论思考【j 】法制现代化研究，第五卷2 0 0 3 年 。黄先雄波斯纳眼中的法律客观性【j 】中南大学学报( 社会科学版) 。2 0 0 3 ( 5 ) 。波斯纳；法理学问题【m 1 ，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第9 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 主义之间就复杂案件的疑难问题选择的一种“中间立场乃，波斯纳把这种意义的 客观性界定为一种交谈意义上的“合情合理 ，即“司法裁决的非任意性、非个人 化和非政治化，司法结果要求有一定的说服力的，但司法结果并不必然都是令人 信服的解释，因此这种客观是可以协商的”。 质言之，司法结果往往是明确、稳 定、普遍与概括的。而非含混、多变、个人化和任性专断的。正是从这个角度讲， “法律推理、法律解释都始终是解释者的主观创造物，其客观性即是合乎情理性。弦 波斯纳在“法理学问题 一书中也承认自己所构建的司法确定性理论，“并没有 很好的应对司法实践，尤其在社会构成不同质时，交谈式的径路很难为疑难案件 的解决提供一个确定性的结论 。他还特别告诫读者“注意他的分析径路的特别 之处，要动态地、系统地看问题，而不是仅仅关注和拘泥于本书中的分析指向或 结论。本书的破坏性批评太多，而建设性批评太少 。 二、明确的、隐含的司法确定性 国内学者孙日华在“走向综合的司法客观性一文中将司法确定性区分为明 确的司法确定性和隐含的司法确定性。在该文中，作者将人类认识司法确定性的 过程大体划分为三个阶段：前理性时代、理性时代和后理性时代。在非理性时代， 人们把司法确定性目标的实现寄托于神灵的昭示，渴望神灵给予人问客观的裁判。 在理性时代，人们借助自然科学的发展，将理性概念引入实在法，先是从自然法 中梳理出司法的确定性，伴随着实证法学的兴起，人们又从多角度解读司法的确 定性。在后理性时代，人们摒弃传统的司法确定性概念，从不同的角度解构了甚 至重构了传统意义上的司法确定性，这一时期不同学派对司法确定性问题产生了 不同的观点和看法。但这也不奇怪，因为司法活动本身就是一个复杂的过程，并 非一种理论就可以给出权威答案。司法的终极目标是要实现司法正义，这也是法 。秦策司法客观性的理论发展与认识论思考i j l 法制现代化研究，第五卷2 0 0 3 年 。【英1 波普尔科学知识进化论l m 】纪树立编译，三联书店1 9 9 7 于辉、计银波，浅析法律的客观性价值之所在i 刁湖北经济学院学报2 0 0 8 年第5 卷第8 期 。布赖恩莱特，法律和道德领域的客观性l m 】高中、马金芳译，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版第5 9 页 布赖恩莱特，法律和道德领域的客观性r m 】高中、马金芳译，中国政法大学出版社2 0 0 s 年版第3 页 第一章司法确定性的内涵 官的使命。无论是对司法确定性的执着追求还是对司法确定性的广泛质疑，都是 人们理性认识的结果。法学流派对司法确定性问题虽然争论不休，但本质上都是 在为寻找一个关于司法正义的答案而努力，不同的只是人们看问题的角度不同、 采取的手段不同而已。但是，在某种程度上，无论哪一个法学流派，都只是看到 了司法确定性的一面，即显而易见的明确的司法确定性，而对隐含的司法确定性 却普遍认识不足。明确的司法确定性大体内涵是指，在司法活动中，秉持公心的 法官或裁判者从维护法治的立场出发，如果在一般性案件中能够通过简单的三段 论的逻辑推导即可获得一个客观、确定的司法裁判，那么这种客观性就是明确的 司法确定性。反之，如果无法通过简单的逻辑推论获得公正合理的司法裁决，法 官或裁判者就需要求诸于隐含的司法确定性，这一点在复杂案件中表现得尤为明 显。而所谓的隐含的司法确定性是指法官或裁判者在司法过程中综合运用多种司 法手段和制约因素而形成的一种综合意义上的司法确定性。在孙日华看来“司法 的确定性必然是一种综合意义上的确定性，它并不是非此即彼那么简单的 。 三、内容、过程和结果的司法确定性 学者秦策从认识论的角度，将司法的确定性大体分为内容的确定性、过程的 确定性和结果的确定性。按照认识论的一般要求只有认识主体按照事物的本来面 貌去考察，摒除认识主体在认识过程中的个人偏见、兴趣爱好、思维习惯等主观 因素，才能求得正确的结论。从整体上看，司法活动涉及到内容、过程和结果这 三个方面，因而对司法确定性亦可按照这种模式来理解。 首先，在内容上，司法确定性主要是指司法活动应建立在客观、准确把握认 识对象的基础之上，司法认知所涉及的前提应当是客观有效的、真实存在。司法 过程中这一认识对象主要包括二个方面：大前提( 法律规范) 和小前提( 案件事 实) 。司法判决从其形成过程来看是在对大小前提加以认识、把握的基础上最终形 成的。正基于此，司法确定性可以被定义为在审判过程中，司法者能够很好的履 行法律规定，对具体案件所涉的大小前提进行符合其本来面貌的认识，并按照所 。孙日华、陈文华，走向综合的司法客观性【z 】云南大学学报，2 0 1 0 年第4 期 黑龙江大学硕士学位论文 获得认知结论来公正处理案件。 司法活动一方面是对作为具体案件大前提的法律规范进行客观的认识和把 握。人类在社会治理模式上选择法律的原因之一就在于法律较之其他社会规范， 它能为人类的社会行为和社会生活提供更加确定的指引。法律作为一种特殊的社 会规范形式，与其他社会规范相比，法官或者裁判者与一般社会公众都能相对容 易的形成统一的、客观的理解。在诉讼中，诉讼相关当事方“对司法进行客观的 认识和理解是一种合目的性的活动，行为模式的完成必然带来相应的法律后果， 这也体现了人类选择法律这种规范形式的最初愿望。正义的司法必然是摒除主 观任性的、能被人们客观地认识和解释的司法活动。 司法活动另一方面是对作为具体案件小前提的案件事实进行理性的认知和再 现。在这一司法认知活动中案件事实都是发生在过去的“历史 事件，因此，具 体案件的事实有既成性的特点，法律行为一旦发生，便被定格为不依赖于人的主 观意志的客观存在。这种既成事实便成为司法活动的认识对象。法官或者裁判者 在诉讼过程中要做的事便是对案件事实进行符合其本来面貌的认识、再现，只有 这样才能够保障司法裁决的前提具有准确性。司法者在审判过程对事实认定的客 观性非常在意，证据本身首先必须是客观存在的，任何个人主观的臆想、猜测、 假设等等，在诉讼中都不可能成为定案的依据。 其次，在司法的过程上，“司法的确定性是指在诉讼过程中法律适用的非私 人性或者说是人的意志的非自由支配性 圆。从这个角度讲，司法确定性是指法官 或者裁判者在司法过程中对具体案件应适用的法律规范的把握和解释、对案件事 实的查明等等，从一而终的具有确定性和严格遵循法定的原则、程序。只有这样 司法活动产生的结果才具有不依赖于司法者个人意志而转移的性质，也只有这样 司法活动才有可能排除司法判决因主体的态度、立场、情感、经验阅历、思维方 式等的不同而产生变异的可能。 再次，在结果上，司法的确定性是指司法裁决具有确定性。尽管诉讼过程中 。孙日华、陈文华走向综合的司法客观性【z 】云南大学学报，2 0 1 0 年第4 期 。秦策司法客观性的理论构建阴比较法研究，2 0 0 1 年第3 期 第一罩司法确定性的内涵 具体案件所涉及到的当事人和法律事实会不径相同，但有一点是一致的，那就是 判决结果不仅对该案件有效，而且对其他同类案件也具有指导意义。这种有效性 没有时间限制，此时此刻有效，彼时彼刻亦有效，这也便是在西方法治国家被尊 奉为遵循先例原则。司法结果的确定性不仅要求司法裁决被主审法官所认同，还 要求其他的法官同仁也表示同意，并且还要律师及其他法律团体能够认同和接受， 最重要的还是要求被案件当事人所接受。在判决结果作出前，法律职业者及案件 当事人可以根据自己对案情的熟悉程度和自己对法律的理解掌握程度对结果作出 明确的预测。 在内容的确定性、过程的确定性和结果的确定性中，内容的确定性是最核心 的，它决定着问题的其他两个方面。这是因为在审判活动中只有“法官的司法推 理符合法律规范的真正立法目的，准确地再现案件事实的真相，才能够保证法官 或者裁判者在审判过程中彻底摒除了其个人偏见，只有这样才能够保证司法裁决 具有确定性和可预测性，从而实现真正的司法确定性 。 。本杰明卡多佐，司法过程的性质i m ，商务印书馆1 9 9 8 年版 黑龙江大学硕士学位论文 第二章司法确定性的基本理论 第一节司法确定性的依据 司法确定性与法律客观性是一组密切相关的概念。法律具有普遍、明确、确 定的特征。法律以人们的社会行为为调整对象，法律的良好运行是人们社会生活 的一致性、持续性和确定性的制度保障，法律满足了人们对自由、公平正义、社 会安全秩序的追求等等。因此，在一定程度上，法律的客观性成为司法确定性的 基础。 布赖恩莱特在法律和道德领域的客观性一书中深刻论述了法律的客观性，提 出了场域客观性的概念。在诉讼纠纷来临时，法官必须作出判决，他们必须秉持 公正查询和解释相关法律渊源，从而确定所涉案件的原则和规则，并将这些原则 和规则适用于案件中的事实。在某种意义上让我们可以将法官决断法律问题时所 依法考虑的这一系列原则和规则称为“法律理由群 。 若法律规范本身具有“合 理的确定性 ，则意味着“法律理由群 可使所涉案件的唯一答案正当化，置言之， 法律上存在着唯一正确的答案。布莱恩在该书中提出两种认识法律客观性的路径： “1 、只要法律上存在着唯一正确的答案，那么法律就大体上具备了形而上的客 观性。2 、只要发现正确答案的机制( 如司法审判、法律推理等) 不会受到干扰发 现正确答案的歪曲性因素的影响，则法律就具备了认识论上的客观性。弦 正如布莱恩所指出的，“法律的形而上客观性与其合理的确定性有关，即法律 理由群使唯一结果正当化问题 。这里有一点需说明的是，如果法律理由群包括 了道德理由，则仅有当道德是客观的，法律才有可能实现客观。在一般意义上， 法律理由群可能会通过以下两种途径来含摄道德理由：1 、我们所熟悉的法律渊源， 像制定法、先例、习惯等，可能已经包含了道德概念或道德上的考量；2 、道德理 。布赖恩莱特，法律和道德领域的客观性i m 】高中、马金芳译，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版第3 页、第4 页 。布赖恩莱特，法律和道德领域的客观性【m 】高中、马金芳译，中国政法大学出版社，2 5 年版第1 0 9 页 布赖愚莱特，法律和道德领域的客观性【m 】高中、马金芳译，中国政法大学出版社，2 5 年版第5 页 。布赖恩莱特，法律和道德领域的客观性【m 1 高中、马金芳译，中国政法大学出版祉2 0 0 5 年版第9 页 第二章司法确定性的基本理论 由直接成为法律理由群的组成部分，这是因为道德理由常常是法律有效性标准的 组成部分。 德沃金认为，针对某一法律争论的正确答案的推衍过程，遵循了那些符合以 往的制度历史且从道德立场为这一历史提供了最佳正当性的原则。正基于此，德 沃金将道德考量置入法律规范中，并将道德的客观性视为法律的客观性的前提条 件。同时，德沃金坚持中间立场，认为处于争议中的法律客观性具有场域的特定 性。 法律的确定性问题不仅仅存在于法律规则和其他标准的适用上，在对这些规 则和标准的正确解释上也存在确定性问题。过去某些法律现实主义者将法律解释 的不可靠性与终局性混淆。他们错误的理解了某些法院享有针对如何解释法律条 款的最终权力的事实，实际上这并未表明法院的某种解释是不正确的。我们不能 通过法院的解释是否存在一致性来对法院的判决作出是否具有确定性的评价。那 些仅针对一种情形的简单案件似乎在法律上只有一种解释是明显正确的。在这些 案件中，法律规则和标准的确定性是显而易见的，即只要法院所作出的判决未能 与该解释保持一致，那么这些判决在法律上就是错误的。 人们将目光转向了疑难案件的不确定性上。疑难案件在事实上是不是确定 的? 由于当事的任何一方在争议性或疑难性案件中都能够轻易提出自己的理由， 因而这些案件属于法律规则的开放结构范畴。哈特持法律语言之开放结构的主张， 故当某案属于法律规则开放结构范畴之外时，哈特认为该案在法律上就可能是不 确定的，这是因为法律术语在外延上的意见分歧喻示着将其适用于该案的过程中 的不确定性，仅有适用那些法律之外的可接受的标准方可能对这些疑难案件做出 判决。 在拉兹看来，场域特定性是“思想、假定以及可恰当地作为知识对象予以表 达的特质 。圆如果实践思维想要获得场域的特定性，则它必须满足多种条件，比 如说：“本场域内对事物的判断需存在错误的可能性，并且该判断关涉到某种独 布赖恩莱特，法律和道德领域的客观性 m i 高中、马金芳译，中国政法大学出版社。2 0 0 5 年版第1 1 0 页 o 布赖恩莱特。法律和道德领域的客观性 m i 高中、马金芳译。中国政法大学出版杜，2 0 0 5 年版第5 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 立的本体一。诚如我们所见识到的评判性主张的真实价值依赖于社会事实，那 么实践思维又是如何满足这一条件的呢? 拉兹在回答这一问题时辩称，我们在价 值判断时“依赖 不同途径的社会共识。怀疑论者只要“在这些途径之间作出适 当区分，对实践思维的客观性担忧就可化解了 回。拉兹的对场域特定性问题的结 论是，“只要是建立在正确的理解之上，实践思维对社会的依赖并不会危及其自身 的客观性 。 我们通常所期待的客观性“往往会随着话语场域的改变而改变”回。所以，“在 讨论客观性问题时，人们往往使用科学的标准来评价所有场域的客观性，最 明显的例证便是人们争论规范性判断和评价性判断是否具有客观性时。在给定的 场域内，对于那些客观性主张和客观性标准，是必然存在某种判断依据的。某些 场域自身并不能主张其客观性，而其他场域也无权替代其主张客观性。如果判断 标准能够存在，客观性也就存在。 据此，在评价法律的客观性问题时布莱恩莱 特说道：“在现实生活中，不存在某个单一的、居支配地位的观念和标准，不存在 那种可以广泛适用于思考、判断和话语等所有场域的客观性观念和标准 。布莱 恩莱特在法律和道德领域的客观性一书中提出了适度的场域特定性概念。在布莱 恩莱特看来，“虽然具体的客观性观念会千差万别，但它们仍然有某些共同的结 构特性。 布莱恩莱特认为在法律领域中存在着某种适于法律的客观性观念，并 且这种观念还发挥着作用。 “客观性 这个术语有多种用法，像个万花筒一样。不同时期的哲学家们往 往凭着个人兴趣对客观性进行随意的解释。人们在评论法律的客观性问题往往忽 。布赖恩莱特，法律和道德领域的客观性i m i 高中、马金芳译，中国政法大学出版社, 2 0 0 5 年版第1 1 3 页 o 布赖恩莱特，法律和道德领域的客观性【m 1 高中、马金芳译，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版第1 1 4 页 布赖恩莱特，法律和道德领域的客观性i m ! 高中、马金芳译，中国政法大学出版社, , 2 0 0 5 年版第1 1 4 页 回布赖恩莱特，法律和道德领域的客观性【m 】高中、马金芳译，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版第1 1 7 页 o 布赖恩莱特，法律和道德领域的客观性【m 1 高中、马金芳译，中国政法大学出版社，2 5 年版第4 7 页 布赖恩莱特，法律和道德领域的客观性f m l 高中、马金芳译，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版第! i 9 页 o 布赖恩莱特，法律和道德领域的客观性i m ! 高中、马金芳译，中国政法大学出版社, 2 0 0 5 年版第1 1 4 页 第二章司法确定性的基本理论 视了法律客观性争论中的实际背景，法律客观性有其“特殊场域的属性 。 法律的客观性不能实现自我证明，空喊口号和大而化之对法律客观性的探索 都无济于事。那种认为法律推理具有客观性的观点，近年来遭受着越来越激烈的 抨击。“批评者们不单单批评披着客观性外衣的法律，而且作为法律客观性哲学基 础的客观性观念本身也面临着深刻危机! 一圆 欧洲启蒙思想家根据理性论证了实现法治的必要性，然而，随着人们对严格 法治理论的批判，人们逐渐认识到：“法律的客观性总不免会遭遇主观性的影响甚 至受其操纵 固。法学家们发现，“法律规则的应用并不像以前机械法学所宣扬的 那样，司法已经无法再简单的三段论的逻辑涵摄即可得出结论”。法律必须具有 客观性，这也是法治命题在理论上成立的必要前提。因为在法律运行中，现实情 况可能是某些有良知的公民在内心里并不接受法律，认为法律的存在在一定程度 上对行为的预测和指引方面或许是个错误或者误导，但作为一体遵循的法律在效 力方面要求所有人在社会行为上实现服从，这也是法律权威的应有之义。法官或 者裁判者在对法律案件作出裁决时，其法律推理以及规范判断都是遵照一定方式 而为地，司法过程本身具有确定性。 在下文中笔者将尝试从现象学一诠释学的角度，来分析法律的客观性问题。在 现象学上，“法律的客观性源于理解与解释法律的实践活动。在现代社会，法律首 先是作为一种社会规范而存在的。 但是人们对法律规范的理解，却因人而异。 这在不完全意义上按照认识主体大致可以分为三个层次。作为一般公众，大都未 经专业的法