（法学理论专业论文）迁徒自由的法理思考.pdf

摘要 二十世纪9 0 年代以来，中国社会开始关注突破城乡二元结构、改革户籍制 度等问题。从中央到地方，对户籍制度进行的实质性改革都在紧锣密鼓的进行之 中。公安部新出台了户籍管理的便民措施，主要有新生婴儿落户随父随母自愿选、 大学生到西部工作是否迁户口自己决定、高中级专门人才+ 去农村不迁户口等等。 在诌：多地方沿用多年的户口迁移审批制度已逐步被取消，取而代之的是以条件 准入的新方式和按实际居住地进行户口登记管理的新模式。甚至是上海、北京这 样原来严格控制人口流入的城市，也想尽办法突破户籍的限制，给予它们所需要 的人才以“市民待遇”。另外，河南、江苏、重庆、河北等省市先后宣布，废止 现行的城乡分离的“二元制”户口管理制度，全面推行新的城乡一体“一元制” 户口管理，即取消农业户口、非农业户口等多种户口管理方式，改为按实际居住 地登记户口，统称为“居民户口”。这些迹象都表明，户籍制度改革的目的是： 实现公民的迁徙自由。随着改革的逐步深入，捆在人们身上的绳索正在解开，制 度对人们自由的限制正在消除，人们事实上自由迁徙的年代正在来临。 但是，我国的现行宪法却没有规定公民的迁徙自由的权利，这使得以实现迁 徙自由为目的户籍制度的改革缺少了根本大法的依据。因此，本文着重从法理与 制度的角度来分析、论证迁徙自由受到法认可、得到法保障的合理性，以期加快 迁徙自出入宪的脚步，从而进一步推进我国户籍制度的改革。为了论述迁徙自由 这个中心问题，本文在方法论上，既有价值分析的方法，又有分析实证的方法， 还有社会实证、历史分析的方法。本文的基本逻辑脉络是：第一章“迁徙自由的 法理分析”从人性基础出发，通过价值主体、价值、法的价值、法的自由价值、 法的个人权利价值与法的社会正义价值以及辩证唯物主义的历史观的角度，论证 迁徙自由受到法认可、得到法保障的重要性与合理性。第二章“迁徙自由的制度 分析”，从制度角度，遵循从自由到权利、到宪法公民权、再到违宪审查制度、 最后到居民身份管理制度的逻辑路径分析迁徙自由受到法认可、得到法保障的 制度表现形式。第三章“我国迁徙制度的考察”，继续考察我国迁徙制度的变迁 与现状，包括宪法与户籍制度的历史演变与现状，以期与迁徙自由的法理分析与 制度分析的理论基础做出比较，这样，既可以看到我国迁徙制度存在与变迁的历 史制约性，又可以为我国迁徙制度的变革做出合理的指引。第四章“我国迁徙自 由制度的构建”，继续分析我国规定迁徙自由的现实条件，在上文对迁徙自由做 出法理分析与制度分析，并且考察了我国迁徙制度的变迁与现状的基础上，从而 提出我国以迁徙自由入宪为核心、以户籍制度改革为重点的迁徙自由制度的构建 设想。 关键词：迁徙自由：法理分析；制度分析；变迁与现状；现实性；构建 i i a b s t r a c t s i n c e1 9 9 0 s c h i n e s es o c i e t yh a sb e e np a y i n gc l o s ea t t e n t i o nt os u c hp r o b l e m sa s b r e a k i n gt h r o u g ht h e d u a lu r b a n - r u r a ls t r u c t u r e 。r e f o m l i n gt h es y s t e mo fh o u s e h o l d r e g i s t r a t i o na n d s oo n b o t hc e n t r a la n di o c a lg o v e r n m e n t sh a v ea l w a y sb e e nt r y i n gt ot a k e s u b s t a n t i v em e a s u r e si nt h er e f b r n lo ft h eh o u s e h o i dr e g i s t r a t i o ns y s t e m t h em n i s t r yo f p u b l i cs e c u r i t yr e c e n t l yt o o ks e v e r a ii m p o r t a n tm e a s u r e so fr e s i d e n c em a n a g e m e n ti n o r d e rt os e r v et h ep e o p l e i n c l u d i n gt h a tt h ed o m i c i l eo fen e w b o r nb a b yc o u l db ei n a c c o r d a n c ew i t ht h ee i t h e ro fi t sp a r e n t s t h a tw h e t h e rc h a n g i n gt h ed o m i c i l ec o u l db e d e c i d e db yu n i v e r s i t yg r a d u a t e st h e m s e i v e sw h e nt h e ym o v et ow o r ki nt h ew e s to ft h e c o u n t r y ，t h a tp e o p l ew i t hs e n i o ra n d m i d d l e r a n kp r o f e s s i o n a ls k i l l sc o u l dm o v et ow o r ki n t h ec o u n t r y s i d ew i t h o u tc h a n g i n gt h e i rd o m i c i l ea n ds oo n i ns e v e r a i i o c a id i a t r i c t s t h e e x a m i n a t i o na n da p p r o v a ls y s t e ma b o u tc h a n g i n gd o m i c i l ew h i c hh a sb e e na p p l i e df o r m a n yy e a r s i sc o m i n gt ob ea b o l i s h e d i np l a c eo ft h en e w w a y o fs e t t l i n gd o w n a c c o r d i n g t oo n e sc o n d i t i o na n dt h en e wm o d eo fr e s i d e n c em a n a g e m e n ta c c o r d i n gt oo n e sa c t u a i a p a r t m e n t ，e v e ni nb e i j i n ga n ds h a n g h a i t h el o c a lg o v e r n m e n t so fw h i c hh a v ec o n t r o l l e d p o p u l a t i o nm i g r a t i o ns t r i c t l yf o rm a n yy e a r s n o wt h e y a r et r y i n gb e s tt ob r e a kt h r o u g ht h e r e s t r i c t i o n so nd o m i c i l e s oa st oo 仃甜t h eq u a l i f i e dp e o p l et h e yn e e dt h ec i t i z e nt r e a t m e n t b e s i d e st h et w oc i t i e s 1 h ei o c a ig o v e m m e n t si ns u c hp r o v i n c e sa n dc i t i e sa sh e n a n j i a n g s u c h o n g q i n ga n dh e b e id e c l a r e de a r l y o rl a t e ，t h a tt h e yw o u l da b o l i s ht h e d o m i c i l ec o n t r o is y s t e mi n o p e r a t i o nw h i c hm a d et h ea n t a g o n i s mb e t w e e nt o w na n d c o u n t r y i np l a c eo ft h en e w m o d eo fr e s i d e n c em a n a g e m e n tw h i c hw o u l dm a k et o w na n d c o u n t r ym e r g ei n t oa no r g a n i cw h o l e ，t h a tm e a n st h e yw o u l dc a n c e lt h eo l dp a 仕e r no f d o m i c i l ec o n t r o l b y t h ec l a s s i f i c a t i o no f a g r i c u l t u r a l r e s i d e n c ea n d n o n - a g r i c u l t u r a l r e s i d e n c ea n dw o u l dr e g i s t e ro n e sr e s i d e n c ea c c o r d i n gt ot h ea c t u a ia p a r t m e n t w h i c hl s e n t i r e l yc a l l e dt h ei n h a b i t a n tr e s i d e n c e i tf o f l o w st h a t t h er e f o r mo ft h eh o u s e h o l d r e g i s t r a t i o ns y s t e ma i m sa tt h er e a l i z a t i o no ft h ef r e e d o mo fr e s i d e n c ew i t ht h er e f o r m d e e p e n e ds t e pb ys t e p ，t h er o p et y i n gp e o p l eu p i sc o m i n gt ob eu n t i e da n dt h er e s t r i c t i o n s o nt h ef r e e d o mo fp e o p l eb ys y s t e mi su n d e rc l e a r i n gu p s ot h ea g et h a tp e o p l ec o u l d c h a n g er e s i d e n c ef r e ei sc o m i n g b u tt h ef r e e d o mo fr e s i d e n c ei sn o tp r o v i d e d nt h ec o n s t i t u t i o no ft h ep e o p l e l s r e p u b l i c o fc h i n a ，t h i sm e a n s t h a t t h er e f o r mo ft h eh o u s e h o l dr e g i s t r a t i o ns y s t e ma i m i n g a tt h er e a l i z a t i o no ft h ef r e e d o mo fr e s i d e n c ei ss h o r to ft h ei a wb a s i so naf u n d a m e n t a i c h a r t e rf o rt h i sr e a s o n t h i sa r t i c l em a k e se f f o r t st oa n a l y z ea n dd e m o n s t r a t et h e r a t i o n a l i t yo ft h ef r e e d o mo fr e s i d e n c eb e i n gp r o v i d e di nl a we s p e c i a l l yf r o m t h ea n g l e so f j u r i s p r u d e n c ea n ds y s t e m ，s ot h a tt h ef r e e d o mo f r e s i d e n c eb e i n gp r o v i d e di nt h e c o n s t i t u t i o nc a nb ee x p e c t e ds o o n w h i c ht h e nw i l ip u s ho nt h er e f o 唧o ft h eh o u s e h o l d r e g i s t r a t i o ns y s t e m i no r d e rt o r e l a t ea n da n a l y z et h i sc e n t r a ii s s u eo ft h ef r e e d o mo f r e s i d e n c e t h i sa r t i c l et a k e ss e v e r a im e t h o d so fi a ws u c ha sv a l u ea n a l y s i s ，p o s i t i v i s m a n a l y s i s s o c i a lp o s i t i v i s m h i s t o d c a ia n a l y s i sa n d s oo n ，t h em a i nc o n t e n t so ft h i sa r t i c l o a r e a s f o i l o w i n g i n c h a p t e r o n e o f t h e i u d s p r u d e n c ea n a l y s i s o f t h e f r e e d o m o f r e s i d e n c e ， b a s i n go n t h eh u m a nn a t u r e 仃o mt h ea n g l e s o ft h ea u b j e c to fv a l u e v a l u e ，t h ev a l u eo fl a w 1 1 t h e v a l u eo f f r e e d o m i n i a w t h e v a l u e o f i n d i v i d u a ir i g h t s i n i a w 。t h e v a l u e o f s o c i a l i u s t i c e i n j a w t h ed i a l e c t i c a im a t e r i a l i s tc o n c e p t i o no fh i s t o r ya n ds oo n 。t h ea u t h o ri s t r y i n g t o a n a l y z ea n dd e m o n s t r a t e t h er a t i o n a l i t yo ft h ef r e e d o mo fr e s i d e n c eb e i n gp r o v i d e di ni a w 1 nc h a p t e rt w oo ft h es y s t e ma n a l y s i so ft h ef r e e d o mo fr e s i d e n c ef r o mt h ea n g l eo f s y s t e m i n c l u d i n gf r e e d o m ，r i g h t s c i v i lr i g h t si nc o n s t i t u t i o n ，t h es y s t e mo ft h ee x a m i n a t i o n i nu n c o n s l i l u 矗o n a ia c t ，t h es y s t e mo fm a n a g e m e n ti nr e s i d e n ti d e n t i t ya n ds oo n t h ea u t h o r i s t r y i n gt oa n a l y z ea n dd e m o n s t r a t et h es y s t e m a t i s mo ft h ef r e e d o mo fr e s i d e n c e l n c h a p t e rt h r e e o ft h ei n v e s t i g a t i o na b o u tt h em i g r a t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r y t h ea u t h o ri s c o n t i n u i n gt oi n v e s t i g a t e t h et r a n s i t i o na n d e x i s t i n gc i r c u m s t a n c e so ft h em i g r a t i o ns y s t e m i n c l u d i n gt h ec o n s t i t u t i o na n dt h eh o u s e h o l dr e g i s t r a t i o ns y s t e mj no u rc o u n t r y s oa st o c o m p a r ew i t h t h er a t i o n a l ea b o u tt h ef r e e d o mo fr e s i d e n c ef r o mt h e a n g l e s o f j u r i s p r u d e n c ea n ds y s t e m ，f r o mw h i c h ，w ec o u l dn o to n l yc a t c hs i g h to ft h eh i s t o r i c a l r e s t r i c t i o no no u rm i g r a t i o ns y s t e r n b u ta l s ob ea w a r eo ft h er a t i o n a lw a yo ft h er e f o r m i n c h a p t e rf o u ro ft h es y s t e mc o n s t r l i c t i o n o fl h ef r e e d o mo fr e s i d e n c ei no u rc o u n t r y b e s i d e st h ea b o v e 1 h ea u t h o ri sp r o c e e d i n gt oa n a l y z ea n dd e m o n s t r a t et h ea c t u a i c o n d i t i o n so f p r o v i d i n g t h e f r e e d o m o fr e s i d e n c e i n l a w ，s oa s t o p u t f o r w a r ds o m ep r o p o s a l a b o u tt h es y s t e mc o n s t r u c t i o no ft h ef r e e d o mo fr e s i d e n c ei no u rc o u n t r y ，t h eh e a r to f w h i c hi sp r o v i d i n gt h ef r e e d o mo f r e s i d e n c ei nt h ec o n s t i t u t i o na n dt h ek e yp o i n to f w h i c h i s t h er e f o r mo fl h eh o u s e h o l dr e g i s t r a t i o ns y s t e m k e y w o r d s ：f r e e d o mo fr e s i d e n c e ；j u r i s p r u d e n c ea n a l y s i s ；s y s t e ma n a l y s i s ；t r a n s i t i o na n d e x i s t i n gc i r c u m s t a n c e s ；r e a l i t y ；s y s t e mc o n s t r u c t i o n 前言 诗人荷尔德林曾有这样一句名言：人，诗意地栖居于大地。在现实生活中 “诗意的栖居”是以“迁徙自由”为前提的。 ( 一) 问题的由来 现象一：济南市民的幸福团圆o 2 0 0 3 年，济南市民任遵福一家最后一名成员由农民变为市民，为了家人团 圆，他苦盼了3 4 个春秋。因为娶了一位农村户口的妻子，任遵福从2 1 岁新婚那 天起，就过起了漫长的牛郎织女般的生活：任在城市工作，妻在农村耕地种田， 抚养孩子。春去秋来，在等待2 9 年之后，任遵福妻子的户口“农转非”问题终于 解决了，但他们的女儿却因为超龄，不得不继续保留原有的农民身份。前年，任 遵福把妻女接到自己身边，但女儿的户口始终是他的一块心病。他担心，女儿将 来的幸福会因此受到影响。今年7 月，济南市公安局实行新的人口迁徙政策，取 消了夫妻投靠的条件限制，放宽了子女投靠父母的条件。任遵福的女儿因此得以 成为济南市居民。 现象二：落户北京比移民美国还难。 户口早就被外地人形象地比做一根“盲肠”：平时没有用，疼起来要人命。 究其人的一生，离不- 丌大大小小各种证件，户口本更是证件里的重中之重。伴随 着经济发展，人们对户口的观念逐渐淡薄，许多在北京打拼的外地人对此并不以 为然：“只要有本事，在哪儿干都一样”。可如果生活在一个城市而没有这个城市 的户口，即便你多能干，终究要面对就业、住房、孩子受教育等等系列现实问 题。面对生活的琐碎，还是要“低头”。假定一个北京人和一个外地人结婚，他 要让配偶在北京落户口，手续之复杂、时间之长、难度之大是足以令人望而却步 的。如果不走特殊渠道，按照j e 常的投亲迁徙的手续去办，就麻烦了，按照现在 的情况，可能要等十几年、几十年。因此把户e l 迁到北京来比迁到美国还要难， 。参见：t 城市推倒户籍围墙2 0 0 3 中国人享有更多迁移自由载于 h t t p ：s a r sc h i n a c o r l lc n d c h i n e s e d i f a n 鲋6 4 8 5 8 h t m 。参见：因为没有户口我t f l n q ：l t 漂载于h t t p ：b j2 1 c nc o m t i p i a o t i a n d i y j l 2 0 0 3 1 1 0 , 2 3 1 1 3 1 2 7 4 6 s h l m l 比如跟一个美国人结婚很快就可以移民过去，可跟北京人结婚后想把户口迁到北 京恐怕希望就很渺茫。 现象三：孙志刚事降o 2 0 0 3 年3 月1 7 日i 冈0 到广州工作的湖北青年孙志刚因为还没有办理暂住证， 出门又没带身份证，在街头被带到派出所，随后被收容，期间遭公安、收容所人 员殴打，三天后死在广州收容人员救治站。事件在报刊、电视、网络等不同媒体 上得到了详尽的报道，在社会上引起强烈的反响。该案于2 0 0 3 年6 月上旬在广 州审结，其中两名被告判处死刑，当中一人缓刑。另外，一些官员因为牵涉此案 而受到党纪政纪处分。2 0 0 3 年6 月1 8n ，国务院总理温家宝召开国务院常务会 议通过城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法草案，同时废止二十多年 来的老收容遣送规定，即收容遣送办法。避免再次发生类似不幸事件。 现象反映的j 6 - 1 题_ 在现象一中，任遵福一家悲欢离合的故事，反映了中国户籍政策变迁的历史。 改革开放以来。中国户籍制度的改革，已经开始关注人情，1 9 9 8 年户籍制度改 革，第一项就是小孩随父随母自愿，第二项是加快夫妻投靠，第三项是加快老人 投靠，第四项是允许买房、投资移民。使众多家庭在这一年告别了分离之苦，为 数不少的公民在原籍之外有了自己的新居。在现象二中，为什么我们感觉移民到 美国比到北京还容易呢? 因为在美国是有法律依据的，而我们没有法律，完全是 靠内部的政策调控。至今北京还投有执行这个政策一个重要原因是这只是个 通知，不是行政法规。因此，应加快我国户籍改革的立法工作。在现象三中，尽 管孙志h 0 的死与收容遣送制度有着直接的因果关系尽管现在废除了收容遣送办 法，但是，作为收容遣送办法的背景制度的户籍制度仍需要国家的进步改革。 这种制度在历史上对社会稳定发挥了重要作用但在市场经济迅速发展的今天， 它不平等甚至不合法的一面更多地暴缮出来。中国有大约l 亿2 千万像孙志刚那 样的流动人员，因为户籍制度，他们不能享受与当地居民同等待遇。户籍制度造 成了中国城乡之间和不同地域之间严重的不平等，造成了中国公民身份的不平 等。总之，三个现象部说明了我国应加快户籍制度改革的步伐，加快户籍制度改 革的立法工作，从而保障我国公民的正常合法迁移。 。参见：孙忠剐案件让总理废止( 收容遣送办法 ，我于h h p ：m w d o 辩w s c o m d o n e w s a r l i c l e 4 1 4 7 7 2 0 h t m l 2 ( 二) 写作的意义 户籍制度改革的本质是迁徙自由问题，户籍制度改革的最终目标是实现公民 的迁徙自由。 迁徙的本义是指：“多种鸟类依季节不同而变更栖屠地区的一种习性”，。其 延伸义是指：人“迁移、搬家”，罾“离开原来的所在地而另换地点”。 本文的迁 徙是指其延伸义，即人的迁移。 古语说的好：“流水不腐，户枢不蠹”，“天高任鸟飞，海阔凭鱼跃”，诗人荷 尔德林更有这样一句名言：人，诗意地栖居于大地。没有迁徙人类可能至今还 生存在树上，还在茹毛饮血。在人类社会历史上的王朝、城市、地区的繁荣史中， 几乎都能找到入口、产品、技术流动的影子。中国四大文明传到热那亚对文艺复 兴的影响，中国和印度的丝绸对英国纺织工业革命的影响自不待言。蒙古人西掠 之于奥斯曼帝国、十字军东征之于黑暗的中世纪，都是人口流动带来地域社会变 动的典型说明。整个现代社会史，更是一次从割据、封闭、禁锢走向流动、交流、 融合的征战史。在这场变动中形成的现代人格，可以参看人类对新大陆的开发。 从欧洲到新大陆，从东部到话部，为了生存和自由他们一刻不停，不断开拓和 竞争，从不从众，从不甘心。在今天，一些发达国家不遗余力地吸纳移民，不仅 仅是吸纳我们已经认识到的人才、知识和资金，而是他们早就认识到，移民本身 就是推动地方发展的力量。 因此，迁徙，这一具有重大历史意义的现象，贯穿人类历史的始终，既有世 界古代史上的民族迁徙，又有近现代的个人或群体的迁徙。世界古代史上的民族 迁徙多出于自然灾害、战乱等原因。例如，公元4 世纪，欧亚大草原千年不遇的 自然灾害，逼使在那里世代生存的匈奴人南侵与西进，因此发生了西亚与欧洲的 民族大迁徙。与此同时，华夏大地则发生了“五胡乱华”，也是一次民族的大迁 徙与融合。近现代的个人或群体的迁徙则多出于经济因素。例如，1 9 1 6 1 9 2 9 年 间，美国南部的广大黑人群众为了寻求新的就业机会，改善自身的经济状况，提 高自己的政治地位，及时抓住北部工业城市劳动力匮乏的历史机遇，潮水般地向 北部和西部的工业城市迁徙，从而形成了美国历史上的第一次黑人大移民运动， “辞海) 上海辞书出版社1 9 7 9 年版，第i 0 4 i 页 4 现代汉语学习词典 ，上海外语教育出版杜，1 9 9 5 年7 月第1 版第1 0 3 8 页。 o 现代汉语词舆 ，商务印书馆2 0 0 1 年7 月第3 版，第1 0 0 8 页。 这次黑人移民运动在美国发展史上占有重要的地位。本文的迁徙是指近现代的个 人或群体的迁徙。 迁徙自由即选择住所的自由，包括国内迁徙和移居国外两个方面。具体而 苦，迁徙自由是指宪法和法律保障公民在国内任何地方有自由迁徙和定居的权 利，以及出国、移民国外和回国的权利。本文侧重于公民在国内自由迁徙和定 居的权利。 世界人权宣言第1 3 条第1 款规定：“人人在各国境内有权自由迁徙和居 住。公民权利和政治权利国际公约第1 2 条第l 款规定：“合法居住在一国 领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”。 迁徙自由是公民的人身自由的一个方面，是对公民追求幸福生活、实现人生 价值的选择自由的确认和保障，是鼓励人才流动、保障人尽其才的重要法律措施。 迁徙自山有助于塑造具有独立人格和自治理念的“自由公民”形象，进而有利于提 高一个民族的整体素质和建构人格独立的现代公民社会。美利坚民族的西部拓荒 史就揭示了这一真谛。众所周知美国是个典型的“移民社会”，自幽的迁徙生 活在潜移默化之中培养了移民强烈的个人意识及进取精神，为美国社会的发展注 入了生生不息的活力。可以说，美国人标榜的所谓“美国精神”在相当程度上是 由一代代西部移民熔铸而成的。 迁徙自由乃是市场经济发展的内在必然要求，人力资源的市场配置模式必然 要求法律保障劳动力的自由流动，必然要求人口迁徙的自由状态。迁徙自由通过 人力资源的有序流动和合理配置，可以为实现入尽其才、人尽其力和安居乐业的 终极价值创造有利条件，当然，这种自由并非自由放任而是指法律和政策调控 之下的相对自由，即通过法律和政策保障公民的迁徙自由权规范和引导公民的迁 徙行为，实现入力资源的有序流动及合理配置。 迁徙自由具有一定的政治权利的性质，是保障公民摆脱一定的政治压迫，谋 求适应自己发展的社会政治环境的基本权利。从某种意义上讲，迁徙自由是广大 公民抵制政府专横的独特的民意表达方式( 形象地讲，亦即用“脚”投票) 。在 现代法治社会，基于理性选择的自愿、自发及自由的公众迁徙行为，往往可能发 。参见：谢鹏程：公民的摹本权利，中舀杜会科学出版社l 9 9 9 年7 月第l 舨第1 8 4 页。 * 摘自刘犬生：宪法学问题研究，黑龙江人民h 版社，2 0 0 2 年1 月第1 版，第4 4 2 页 “同l 二第4 5 0 页 展成为民意表达的有效手段，并且通过对政府当局施加无形靛“信任压力”，有 助于形成尊重人权、尊重民意及尊重人才的良好局面。 因此，本文的写作目的就在于论证迁徙自由受到法认可、得到法保障的重要 性与合理性，从丽提出以迁徒自由入宪为核心、以户籍制度改革为重点的迂徙自 由制度的构建设想。 ( 三) 写作的思路 为了论述迁徙自由这个中心问题，本文在方法论上，既有价值分析的方法， 又有分析实证的方法，还有社会实证、历史分析的方法。本文的基本逻辑脉络是： 第一章“迁徙自出的法理分析”，从人性基础出发，通过价值主体、价值、法的 价值、法的自由价值、法的个人权利价值与法的社会正义价值以及辩证唯物主义 的历史观的角度，论证迁徙自由受到法认可、得到法保障的重要性与合理性。第 二章“迁徙自由的制度分析”，从制度角度，遵循从自由到权利、到宪法公民权、 再到违宪审查制度、最后到居民身份管理制度的逻辑路径，分析迁徙自由受到法 认可、得到法保障的制度表现形式。第三章“我国迁徙制度的考察”，继续考察 我国迁徙制度的变迁与现状，包括宪法与户籍制度的历史演变与现状，以期与迁 徙自由的法理分析与制度分析的理论基础做出比较，这样，既可以看到我国迁徙 制度存在与变迁的历史制约性，又可以为我国迁徙制度的变革做出合理的指引。 第四章“我国迁徙自由制度的构建”继续分析我国规定迁徙自由的现实条件， 在上文对迁徙自由做出法理分析与制度分析，并且考察了我国迁徙制度的变迁与 现状的基础上，从而提出我国以迁徙自由入宪为核心、以户籍制度改革为重点的 迁徙自由制度的构建设想。 一、迁徙自由的法理分析 迁徙自由最早作为人的一项基本权利被确定下来可以追溯到1 2 1 5 年的英 国大宪章。大宪章在英国宪法史上首次确立了国王必须受法律约束的原则， 可阱说是历史上第一部具有宪法性质的法规。大宪章第3 9 条是关于自出民的 人身自由权、财产权与受审判的权利的规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或 遵照国内法律之规定外。不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权， 或加以放逐、伤害、搜索或逮捕”；第4 l 条是关于通行自由的规定：“一切商人， 除在战时并为交战国之商人外，均可经由陆上或水上安全出入、逗留或经过英国 以经营商业”：第4 2 条是关于旅行自由的规定：“凡矢忠于朕者，除在战时为国 家公众幸福计得加以约束外，均得享有经由陆上或水上安全出国或回国的自由”。 。迁徙自由，即选择住所的人身自由，包括国内迁徙和移居国外两个方面。因此， 在大宪章的三条规定中可以看到迁徙自由权利的渊源。到了1 7 、1 8 世纪， 古典自然法学派的思想得到广泛的传播。洛克认为，自然状态是“一种完备无缺 的自由状态”，人们“在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们 的行动和处理他们的财产和人身，而毋需得到任何人的许可或听命于任何入的意 志”。国盂德斯鸠认为，在自然状态中“人类感觉到软弱，又感觉到需要，所以自 然法的另条就是促使他去寻找食物”。根据自然法学派关于自然法、自然权利 的理论迁徙自由亦被人们逐渐认定为一种自然权利。第二次世界大战后，6 0 以上的国家的宪法确定了人的迁徙自由，而到了上世纪末，随着人权问题的国际 化，迁徙自由已被确定为一项基本人权。世界人权宣言第1 3 条第l 款规定： “人人在各国境内有权自由迁徙和居住”。公民权利和政治权利国际公约第 1 2 条第1 款规定：“合法居住在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙 自由和选择住所的自由”。 在本部分，笔者从人性基础出发，通过价值主体、价值、法的价值、法的自 由价值、法的个人权利价值与法的社会正义价值以及辩证唯物主义的历史观的角 。1 日】术下太郎编：九国宪法选介，康树华译群众出版杜1 9 8 1 年1 0 月笫i 版第l 卜1 8 页。 。i 英】洛克：政府论) ( 下) 艇菊农等译，商务印书馆，1 9 6 4 年2 月第1 版，第5 页。 。f 法l 孟德斯鸠：论法的辅神 ( 上) 张雁深译，商务印书馆，1 9 6 1 年1 1 月第1 版第4 - 5 页。 o 摘自刘火生：宪法学问题研究黑龙江人民出版杜。2 0 0 2 年1 月第1 版，第4 4 2 页。 “同上，第4 5 0 页。 度，论证迁徙自由受到法认可、得到法保障的重要性与合理性。 ( 一) 迁徙自由与价值主体的多样性 人性大师休谟这样说道：“切科学对于人性总是或多或少地有些联系，任 何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性”。 因此，本文首先从人性基础出发，通过价值、法的价值的角度，论证迁徙自由 受到法认可、得到法保障的重要性与合理性。 价值，是“客体对于主体的意义”，包括“客体对于主体的需要的满足”和 主体对于客体的这种需要作为主体的“指导和目标”两个方面。在价值关系中， 包含三个要素：主体、客体以及客体对于主体的意义，其中，价值主体是人，因 为在人为世界中，社会现象的主体只能是人，丽不可能是其他任何别的事物。在 价值关系的三个要素中，价值主体是构成价值关系的首要因素。没有价值主体 任何价值都不可能存在，因为任何价值都只能是一定客体对于主体的意义：迸 步说，客体对于主体的价值意义是以主体的性质为基础的，主体的性质这一人性 基础决定了主体的需要，进而决定了主体需求什么样的客体来满足主体的这种需 要，从而产生了客体对于主体的价值意义。例如，人的生物性这一自然属性决定 了人有生存的需要，进而决定了人需求食物来满足人的生存需要，从而产生了食 物剥于人的价值意义。又如，人是具有审美情操的高级智慧生物，决定了人有审 美的需要，而音乐符合人的这种需要，因而，就产生了音乐对于人的审美价值意 义。因此，人是价值主体。价值主体的性质这一人性基础决定了价值主体的需要。 进而决定了价值的产生，“凡是谈论价值，从根本上说都应当是相对人而言的， 价值为人而产生为人而存在，人是一切价值的主体”。 法是什么? 简单的说，法是人创造的，法只能在人类社会中产生，并为人类 社会独有；法是为调整人与人之间的关系而产生的法总是多个人共同的行为规 则，在法的实施上，它总是法所代表的人强制某一部分人的根据和手段；法是人 为世界中的一种存在，法与道德、宗教、哲学、艺术等这些社会存在共存、互动、 。【英l 休滇：人性论( f ：) ，商务印书馆，1 9 8 0 年4 月第l 版第6 页。 。卓泽渊：法的价值论，法律出版杜，1 9 9 9 年7 月箱i 版，第3 4 页。 。王宏维：杜会价值：统摄与驱动人民出版社，1 9 9 5 年版，第3 7 页。转弓1 自：卓泽渊：法的价值论 法律“i 敝杜1 9 9 9 年7 月笫i 版第4 页。 互补，共同服务于人和人类社会。o 因而，法的价值是以法与人的关系作为基础的，是法对于人所具有的意义， 是法对于人的需要的满足，也是人的需要作为人通过法应达到的目标和追求。根 据对构成价值关系的要素的分析，法的价值关系中也包含三个要素：法的价值主 体、法的价值客体以及法的价值客体对于法的价值主体的意义，其中，法的价值 主体必然也是人，人作为法的价值的主体必然也是构成法的价值关系的首要因 素，主体的性质这一人性基础及由其产生的主体的需要同样决定了法的价值的产 生。因此，在法学中进行价值研究，确定何为法的价值必须与人性联系起来，以 人性基础作为探讨的出发点。 产生法的价值的人性基础，可以从不同的角度进行阐释。首先，从认识论的 角度看，理性与非理性的统一是产生法的价值的人性基础。人性是理性的，这一 观点在西方源远流长。柏拉图将人性分为三个部分，即理性、志气、欲望，其中 以理性为最高。法的作用就是禁止人们放纵欲望，使那些不能按照理性行动的人 能够约束自己，以维护个人正义的品德。这样，就产生了法的理性价值，法对于 理性的维护和保障的问题。亚里士多德也认为人的本性是理性，但亦肯定了入的 非理性。近代，非理性的经验主义也得到了很大的发展。培根、休谟都怀疑和贬 氐理性的意义，强调情感和直觉等非理性的作用。这样，法的价值研究亦离不开 入的非理性问题。可见，理性与非理性的统一，构成了产生法的价值的人性基础 的一个重要方面。其次，基于人性是理性与非理性的统一，理性与非理性的复杂 较量，有善有恶也成为产生法的价值的人性基础的一个重要方面，包括性善论、 性恶论、无善无恶论和有善有恶论这四种基本的观点。事实上，法的产生与价值 设定与人性的善恶理论有着密切的联系，可以说，有善有恶是法存在的人性基础n “人的恶，是法产生的前提；入的善则是法产生的动力”。 因此。抑恶扬善成 为法的价值追求，善，成为法的重要价值目标。第三，从人的自然属性、社会属 性和意识属性的角度看。人的多样性也是对人性基础的种描述和阐释。哈耶克 认为：“人性有着无限的多样性吟人的能力及潜力存在着广泛的差异乃 是人类最具独特性的事实之一”。 入是自然界长期发展的产物，具有自然的属性， 。参见：卓泽渊：法的价值论法律出版杜，1 9 9 9 年7 月第1 敝第7 6 7 7 页 肇卓泽渊：法的价值论法律出版社，1 9 9 9 年7 月第i 敝。第9 8 页 。【英碑耶克：自由秩序原理( 上) ，邓正采译生活、读书、新知三联书店，1 9 9 7 年1 2 月第l 版，第 1 0 3 页。 人的多样性首先基于人的自然属性。“从最初的动物中分化发展出无数的纲、目、 科、属、种的动物，最后发展出神经系统获得最充分发展的那种形态，即脊椎动 物形态，而晟后在这些脊椎动物中又发展出这样一种脊椎动物，在它身上自然达 到了自我意识，这就是人”。可见，“人种的进化。很可能使他成了所有造物中 最具多样性的一种”，“以变异性或多样性为基石的生物学，赋予了每一个个人以 一系列独特的属性，正是这些特性使个人拥有了他以其他方式不可能获得的一种 独特的品格或尊严”。人是社会中的人人又具有社会属性，人的社会属性亦使 人获得了多样性。社会性是人的根本属性，是人区别于动物的根本属性之一，“首 先，人类的起源与社会是不可分离的，只有群体的存在，才可能有人的存在与进 化；其次，人是在社会中生存与发展的，人们从家庭到学校，从学校到工作单位， 从一个啦位到另一个单位，其实都是在社会中的位移而已：再次，入的活动与潜 能的发挥都是在社会中进行的”。可见，由于人的后天环境和社会环境存在广泛 的差异性，也造就了人的多样性。人还具有意识性，是人区别于动物的又一重要 属性，它指的是人所具有的精神属性，“人的意识性使人能动地、创造性地对待 外部世界，引导人有目的地创设人为世界”，回而意识来源于物质，基于人的自然 性与社会性的多样性，人的意识性亦必然具有多样性，因此，意识性的多样性也 构成了人的多样性的一个重要方面，于是，“入的意识性使入的精神活动与社会 实践具有价值定向性”，叭作为先天和后天的综合结果，每个新生婴儿都有可能 成为迄今为止最伟大的人物之一，不论这