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德英两国行政裁量及比较 硕士论文摘要 专业：法律史 研究方向：外国法制史 作者姓名：陈芳洲 指导教师：周伟文副教授 本文共3 1 0 0 0 字。引言部分旨在说明本文的写作意图。正文部分共三章， 前面两章分别阐述了德、英两国行政裁量的演变、概念特点、违法裁量及其司法 控制，同时介绍了与行政裁量密切相关的不确定法律概念( 德国) 和越权无效原 则( 英国) ，这些概念或原则因具有鲜明的国别特点而受到关注。第三章则着重 从行政裁量的宪法基础、概念范围、违法表现、司法审查模式，以及平等原则和 合理性原则等方面对两国行政裁量制度进行对比。 第一章阐述德国行政载量理论。依法行政理念所包含的法律保留原则和法 律优先原则是德国限制行政裁量的理念渊源。行政裁量在德国成文法中有明确规 定，而法律上裁量授权的方式或隐或显， 明，立法机关在授予行政当局裁量权时， 多种多样。联邦宪法法院的审判实践表 必须遵循一定的宪法限制。通过“应当 式规范”，行政机关只有极少的酌量余地，完全服从法官审查，这称为“羁束裁 量”。传统上羁束裁量与自由裁量只有量的区别。 一般把德国行政裁量瑕疵分为裁量逾越和裁量滥用。行政裁量的外部界限 包括了宪法、法律、习惯等等。裁量不作为也属于裁量逾越，并在理论上区别于 “裁量萎缩至零”。判断裁量权滥用的内部客观性标准主要有：违反平等原则、 违反比例原则、行政行为的手段错误或者不适合等等。 第二章介绍英国行政裁量理论。英国行政裁量问题更明显地反映出司法控 制与行政自主权之间的对抗。对于双方权力范围的界限问题，法院具有最后的发 言权。英国行政裁量理论的发展，是通过一系列司法判例来实现的。其中，最著 名的当属1 9 4 8 年的韦德内斯伯里案。通过该案为审查行政裁量权行使确定一系 列基本原则，即“韦德内斯伯里原则”。随后，在1 9 8 5 年的全国文官联邦委员会 诉文官事务长案中，确立了行政裁量司法审查的三大依据，即违法性、不合理性 和程序不当性。 接下来介绍了作为司法审查基本原则的越权无效原则。该原则导源于议会 至上、法治等宪法基本观念，同时也是英国行政法的核心原则。合理性原则是行 政裁量司法审查的主要依据。这一比较宽泛的概念包括了目的不当、考虑无关因 素、违反信托义务、不守信用、损害正当预期、违反比较原则等方面。 第三章比较了两国行政裁量理论。主要在一些关联点上对比了两国行政裁 量理念和制度的差异，包括法院审查权的宪法基础、行政裁量概念的范围、司法 审查的模式，以及各自对越权无效、裁量逾越、平等原则、合理性原则等行政裁 量重要原则的不同理解。在历史上两国行政裁量制度之间的巨大差异，已日渐缩 ，j 、。 关键词 ：行政裁量裁量逾越裁量滥权 a b s t r a c t t h e r ea r e3 0 0 0 0w o r d si nt h i sa r t i c l e t h ea r t i c l em a i n l yi n c l u d e s t h ei n t r o d u c t i o na n dt h et e x t t h ei n t r o d u c t i o n p r o v i d e s t h ei n t e n t i o no ft h ea r t i c l e d i s c r e t i o n a r yp o w e r so ft h ea d m i n i s t r a t i o na r eu n i v e r s a l t h e i re x i s t e n c e o re x e r c i s eu s e dt ob ec o n s i d e r e di n c o n s i s t e n tw i t ht h er u l eo fl a wo r t h en o t i o no faj u s ts o c i e t y o nt h ec o n t r a r y ，t h e r e i sag r o w i n g r e a li z a t i o nt h a ts u c hp o w e r sa r en e c e s s a r yt oa c h i e v eaj u s ts o c i a lo r d e r a n dt om a k et h er u l eo fl a wap o s i t i r er e a l i t y t h et e x tp a r ti sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ro ft h et e x te x p o u n d sa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni n g e r m a nl a w a 1 t h o u g hd i s c r e t i o np o w e ri so f t e ne x p r e s s l yl a i d d o w ni n g e r m a ns t a t u t e ，t h ee m p o w e r m e n tc a na l s oh ei n d i s t i n c t 。i ns e v e r a lc a s e s ， t h ef e d e r a lc o n s t i t u t i o nc o u r th a se s t a b li s h e dt h a ta nu n g u i d e d d i s c r e t i o ng i v e nb yt h el e g i s l a t u r et ot h ea d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t i e si s n o tc o n s i s t e n tw i t ht h eb a s i cr i g h t sg i y e ni nt h ec o n s t i t u t i o na n ds h o u l d b ei n v a l i d e d t h ec a s e so fd i s c r e t i o ni n v a l i d i t yc a nb ec l a s s i f l e da se x c e s so f d i s c r e t i o na n da b u s eo fd i s c r e t i o n t h eo u t e r1 i m i t so fd i s c r e t i o na r e l a i d d o w nb yc o n s t i t u t i o n ，o t h e rl a wa n da d m i n i s t r a t i v ec o n v e n t i o n a n o t h e rf o r mo fe x c e s si st h ef a i l u r et oe x e r c i s ed i s c r e t i o n ，w h i c hi s d i s t i n g u i s h e dt h e o r e t i c a l l yf r o mt h er e d u c t i o no fd i s c r e t i o nt oz e r o t h ec o u r t sa d o p t ss e v e r a li n n e ro b j e c t i v ec r it e r i o nt oc o n t r o la b u s e o fd i s c r e t i o n ：v i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n a lo ro t h e rl e g a lp r i n c i p l e s s u c ha se q u a li t y ，r e a s o n a b l e n e s s ，p r o p o r t i o n a l it yo rv a l u ej u d g e m e n t s ， a n di m p r o p e ro ru n s u i t a b l em e a n s 。 t h es e c o n dc h a p t e re l a b o r a t e sa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni ne n g l i s h i a w i nu k ，t h ej u d i c i a lc o n t r o ls e tu p o na d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n 4 r e f l e c t st h ec o m p e t i t i o nb e t w e e nj u d i c i a lc o n t r o la n da g e n c ya u t o n o m y ， w h i c hg o e st ot h eh e a r to fu ka d m i n i s t r a t i v el a w t h i si sac o n s t i t u t i o n a l t e n s i o nw h i c hi sf r a m e di nt e r m so ft h es e p a r a t i o no fp o w e r s t h e r ei s ac l e a ra n do b v i o u ss e n s ei nw h i c ht h ec o u r t sa l w a y sg e tt h ef i h a ls a y a sab a s i cg r o u n do fj u d i c i a lr e v i e w ，t h eu l t r av i r e sd o c t r i n ei sb a s e d o ns o m ec o n s t i t u t i o n a li d e a sa st h es o v e r e i g n t yo fp a r l l a m e n ta n dt h er u l e o f1 a w t h i sd o c t r i n ei sr e g a r d e da st h ec o r eo fu ka d m i n i s t r a t i v el a w s t h ed e v e l o p m e n to fd i s c r e t i o nt h e o r yi nu ki ss i g n a l e db yac h a i no f j u d i c i a ld e c i s i o n s t h el e a d i n gc a s ei sa s s o c i a t e dp r o v i n c i a lp i c t u r e h o u s el t d v w e d n e s b u r yc o r p o r a ti o n ( 1 9 4 8 ) i nt h i sc a s e ，l o r dg r e e n em r d e s c r i b e dt h ec a t e g o r yo fp e r v e r s i t y ，w h i c hi sk n o w na s w e d n e s b u r y u n r e a s o n a b l e n e s s i ng c h qc a s e ( 1 9 8 5 ) ，l o r dd i p l o c ke x p r e s s e dt h ev i e w t h a tt h eg r o u n do fj u d i c i a lr e v i e wo na d m i n i s t r a t i v ea c t i o nc a nb e c l a s s i f i e du n d e rt h r e eh e a d s ：i l l e g a l i t y ：i r r a t i o n a l i t ya n dp r o c e d u r a l i m p r o p r i e t y t h e s et h r e eh e a d sa r ec o n v e n i e n t d if f e r e n tp r i n c i p l e su p o nw h i c ht h e b es u b j e c tt or e v i e w t h ee x t e n s i v e t e r m sw h i c he n c a p s u l a t ean u m b e ro f e x e r c i s eo fd i s c r e t i o n a r yp o w e rm a y u m b r e l l ag r o u n d sf o re x a m i n i n gt h e r e a s o n a b l e n e s s i n c l u d e s p r o p e r p u r p o s e ， r e l e v a n tc o n s i d e r a t i o n s ， f i d u c i a r yd u t y ，b a df a i t h ，1 e g i t i m a t ee x p e c t a t i o n s ，p r o p o r t i o n a l i t ye t c e a c ho n eo ft h e mm u s tb es a t i s f i e df o rt h ev a li d i t yo fa n da d m i n i s t r a t i v e a c t i o n a 1 1t h e s ep r i n c i p l e sm a y b ei n t e r c o n n e c t e da n do v e r l a p t h et h i r dp a r t i st h e c o m p a r i s o n o ft h et w oc o u n t r i e s a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n h i s t o r i c a l l yav a s td i f f e r e n c ee x i s t e d b e t w e e nt h eg e r m a na n de n g li s hl e g a ls y s t e m s f o ran u m b e ro fr e a s o n st h e s e s y s t e m sa r en o wc o m in gc l o s e rt o g e t h e r k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n e x c e s so f d i s c r e t i o na b u s eo fd i s c r e t i o n 5 德、英两国行政裁量及比较 导言 政府行为必须建立在法律之上并受法律限制，这是法治的基本要求。早在 1 8 7 2 年，德国著名法学家耶林曾对执法者违法的危害性作出精辟的论述：世上 不法之事莫过于执法之人自己破坏法律，此乃天下最悖公理之事。现代法治国家 只有织就一张严密的法律之网，才能为政府行为的可预测性和合法性提供保障。 然而，这张由规则之网如果过于紧密，就可能变成一种束缚，使得行政机关不能 高效地工作。而立法本身也存在着局限，比如一项抽象的规则不一定适用于具体 案件；议会立法也可能预见不到未来的某个情形。于是，立法机关就利用开放的 规则，为行政机关的活动提供必要的灵活性。在行政法上，授予“行政裁量权” 是立法者给予行政机关必要的活动自由的最常用的手段。 行政裁量是现代行政法的核心理念之一。在这一概念上所体现的法律的灵 活性与稳定性、行政效率与司法公正、公共利益与个体权益等等行政法价值之间 的冲突贯穿了整个行政法体系的其余内容。尽管行政裁量与法治国家的原则在本 质上是冲突的，但是不可否认，法治并非现代文明国家的唯一理念，裁量对于民 主、分权和行政效率等其他理念的实现确实是不可缺少的。不仅如此，人们越来 越清楚地认识到，行政裁量对于一个公正的社会秩序是必不可少的，它能使法治 呈现更加积极和现实的面貌。 德国和英国作为现代西方两大法系的代表，两国在历史传统、政治生态和 法治模式等方面的差异，表现出行政裁量理论的各个层面都有所不同。厘清两个 国家行政裁量的演变和制度特点，并加以对比，不仅有助于我们对这两国的行政 法特点有更好理解，同时也有益于多角度地观察和评价我国当前的行政法治进 程。 第一章德国的行政裁量 一、德国行政裁量的演变 1 3 世纪之前的德意志，没有国家这一概念，流行的是一种人格行政的观念， 统治者主要借助于个人效忠和人身依附关系实现对社会的控制。自1 5 世纪至1 7 、 1 8 世纪，诸侯国林立的德意志开始产生有关警察与秩序的法律，即警察法，这 便是德国行政法的最初发展，德国也由此进入了“警察国家行政”时期。这一 时期的行政完全表现为君主专制之下的警察活动，警察法按照统治者的意志制 定，警察可以任意侵犯臣民的权利，其活动范围不受法律限制。与此同时，行政 裁决机构开始建立。1 4 9 5 年神圣罗马帝国设立帝国最高法院，1 5 0 1 年设立帝国 枢密院，这两个帝国最高法院具有受理控诉行政机关案件的管辖权，但其行政裁 决权受到地方统治者特权的严格限制。 1 9 世纪初期，法国大革命以来的自由主义思想深刻影响了德国的中产阶级， 他们极力反对德意志君主专制统治，要求国家必须服从法律，政府行为必须具有 可预测性，为此需要建立一个三权分立、人民参与立法活动、确认并保证公民基 本权利自由的宪政国。德国经过1 8 4 8 年资产阶级革命建立了君主立宪制，以法 治原则为基础的宪政国由此产生。在随后半个世纪的制宪与立法过程中，依法行 政原则初步确立。同样是在1 9 世纪，德国完成了司法与行政的分立，普通法院 同包括行政法院在内的行政机关普遍地成为了相互独立的国家机构。2 1 9 世纪至 2 0 世纪初的德国，在法治国家原则的指导下实现了从人治到法治的过渡和质变， 建立了并逐渐完备了行政复议和行政诉讼制度特别是行政法院体制。 近代行政法学理论萌发于法国，但与民法的命运一样，通过行政法学者罗 冯莫尔( r v o n m o h l ) 、弗冯迈耶( f f v o n m a y e r ) 和弗杰斯塔尔( f j s t a i l ) 等人的努力，从十九世纪末开始，德国的行政法学理论研究开始追赶法国并最终 超出，成为对行政裁量理论贡献最大的国家。 作为德国现代行政法学的奠基人，奥托迈耶( o t t om a y e r ，1 8 4 6 1 9 2 4 ) 研究的目标在于克服集权国家或警察的弊端和建立法治国家。为了达到这一目 标，他首先研究德国行政管理的历史发展，并说明警察国行政管理与法治国行政 管理的基本区别。前者的基本特征是不受法律约束的裁量权；相反，法治行政管 理的基本原则是依照议会通过的法律或授权来执行职务。行政权应受立法权所产 1 王学辉土编：行政诉讼制度比较研究，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第1 1 8 页。 2 德 奥托迈耶：德国行政法何飞译，商务印书馆2 0 0 2 年版，第1 7 4 页。 9 生的法律的约束，并且还要有司法权来监督行政机关行为的合法性。3 在其代表 作德国行政法中，奥托迈耶将行政裁量界定为“行政机关对集体利益( 公 共利益) 、正义、目的性等的自行权衡”4 ，是“行政机关自行决定作出处置的情 况”5 。尽管行政裁量区别于解释法律并适用于具体情况的决定，但是产生法律 效果的方式是完全相同的。6 关于当时法院对行政裁量行为的审查权，据奥托迈耶介绍，2 0 世纪初的 德国司法与行政并不具有同等地位，司法其实更具有特别的法律上的优势。普通 法院有权对行政机关和行政法院超越权限的行为实行自卫，否决这些行政行为的 效力。普通法院可以对行政行为的有效性进行审查，进而可能认定其为无效。行 政既没有审查权也没有自卫权。与此同时，作为对新崛起的行政力量的保护，当 时的德国法院组织法也设立了一个权限争议程序保护行政免受司法的无理侵权。 由此设立的权限争议法庭是在行政和司法之外、作为居于此二种权力之间并作出 裁决的仲裁法院而设定的，其裁决意味着一个以保护形式出现的最高规范和监督 权的先例。如果权限争议法庭的裁决认为某个事项不应由司法处理，那么司法对 该事项的管辖认可所做的一切都被确认为是违法的，因此也应是无效的。7 这种 制度设置照顾到了年轻的行政法发展的要求。 二战后，德国进入“社会法治国行政”时期。现代德国所谓的社会法治国 有两个方面的意义。其一，国家可以拥有广泛的社会管理职能；其二，国家的社 会管理职能必须受到法律的约束。因此，国家职能的扩张和行使必须受制于法律， 是社会法治国行政区别于自由法治国行政的特征。8 至今，德国行政裁量理论已 经形成了一套系统完整的体系，德国的行政裁量授权的范围之狭窄也是其他欧洲 国家所无法相比的。这应主要地归因于二战后德国对战争期问纳粹暴行教训的深 刻反思，以及对人权保护的坚定决心。 行政裁量的概念及其表现 3 参见【德】何意志：德国现代行政法学的奠基人奥托- 迈耶与行政法学的发展( 代中文版序) ，何飞译，载 德 奥托迈耶：德国行政法，何飞译，商务印书馆2 0 0 2 年版，第l 页。 4 德 奥托迈耶：德国行政法何飞译，商务印书馆2 0 0 2 年版，第1 0 4 页。 5 德 奥托迈耶：德国行政法，何飞译，商务印书馆2 0 0 2 年版，第1 0 5 页。 6 德 奥托迈耶：德国行政法，何飞译，商务印书馆2 0 0 2 年版，第1 0 5 页。 7 参见 德 奥托迈耶：德国行政法，何飞译，商务日j 书馆2 0 0 2 年版，第1 8 0 1 8 2 页。 8 参见王学辉、郑琦：依法行政的历史考察，载于宪法与行政法论坛( 第1 辑) ，文证邦主编，中国 检察出版社2 0 0 4 年版，第1 6 4 页。 1 0 当一个有权机关在处理事务时，如果可以选择是否作为以及作为的方式， 我们就认为该机关对其处理的事务具有了裁量权。“行政法中的裁量是指行 政拥有在其具体活动中部分或全部依据其自己的意思而进行行政决定的可能 性。”9 这种“可能性”有两种情况：一是行政机关决定是否采取某个法定措施； 二是在多个不同的法定种类和法定幅度内，行政机关决定选择其中某一个。在理 论上把前者称为“决定裁量”，后者称为“选择裁量”。 根据“依法行政”的理念，行政机关的任何行为都必须有法律法规的授权， 无法定授权者即为行政违法。依法行政原则要求行政受立法机关规则的约束。这 一原则包括两项内容，即法律优先原则和法律保留原则。这两大原则所构成的依 法行政原则是限制行政裁量的理念渊源。 根据法律保留原则，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应 的行为。基于这种要求，尽管从宪法理念上，权力分立的原则为行政行使裁量权 预留了空间，但基本法仍须对行政裁量权进行界定。德国基本法第8 4 条、第8 5 条授权联邦政府颁布行政法规”，实际上已暗示在原则上基本法不反对无直接法 律授权的行政决定。 如果说法律保留原则是积极地要求行政活动具有法律依据，那么法律优先 原则是消极地禁止违反现行法律。“法律优先原则是指行政应当受法律的约束， 不得采取任何违反法律的措施。这一原则由基本法第2 0 条第3 款规定予以确认。 该款规定：“立法权受宪法的限制，行政权和司法权受法律和f 义的限制。”这一 宪法条款把行政裁量限制在授权性法律规定的范围之内，而立法机关在授予行政 机关裁量权时，必须遵循宪法上的民主、法治、保障公民基本权利等原则，在授 予行政裁量权的同时，也要创设有效的控制措施，防范行政裁量违法。据此，德 国的相关法律对行政裁量作出了限制性规定。 德国行政程序法第4 0 条对裁量的内涵做出明确规定：“行政机关被授 权依其裁量行动时，裁量活动必须符合授权目的，且应遵守法定的裁量界限。” 该条确定了行政裁量行为必须遵循的标准，即“符合授权目的”和“遵守法定的 裁量界限”。另据德国行政法院法第1 1 4 条，对行政机关有权依其裁量作出 9i 德】g 平特纳：德国普通行政法，朱林译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第5 6 页。 1 0 德意志联邦摹本法第8 4 条、第8 5 条都规定：“联邦政府经联邦参议院批准，颁布一般性的行政法j i ! i ! 。” ”【德 哈特穆特毛雷尔：行政法学总论，高家伟译r 法律出版社2 0 0 0 年版，第1 0 4 页。 的行为，行政法院也有权“对行政行为、拒绝作出行政行为或对行政行为是否违 法进行审查，审查行政机关是否逾越法定裁量界限，是否以不符合裁量授权目的 的方式使用裁量。2 这里授权行政法院审查行政裁量行为，并从行政法院审查的 角度规定行使裁量的界限，就是不得“逾越法定裁量界限”、不得“以不符合裁 量授权目的的方式使用裁量”。 在承认灵活的裁量行政的必要性之前提下，裁量与法治国家原则明显的冲 突使得裁量行为的法律授权应该尽可能明确具体。在现实中，由于法律文本的抽 象性和未来现实的难以预测性，使得只能大致地确定裁量行政的界限。法律上裁 量授权的方式或隐或显，多种多样。基本法第1 9 条第4 款所规定的权利遭受 行政当局损害的个人有权获得司法救济，就隐含着行政裁量必须获得法律授权的 条件。从行政法本身的规定来看，行政裁量行为的存在，或因其决定的领域未经 法律规范，法律只规定执行公共任务的目的或手段，但不作更具体的规定：或因 法律明文规定行政有裁量余地，比如有时候明确使用“裁量”或者类似的术语， 例如“合乎职责的裁量”，有时候使用“得为条款”的方式，例如“可以”、“得”、 “有权”等等。作为一般性的原则，只有当法律将一项裁量权明确地授予某个行 政机关时，该行政机关才算合法地享有这项权力，例外只存在于有限的情况下。 ”这一原则意味着立法机关针对行政行为必须尽可能明确和全面地规定要求和条 件，以避免法院因为裁量行为缺少授权而判处行政行为无效。 在司法实践中，德国联邦宪法法院常常以某一项法律授予行政机关不受控 制的裁量权为理由，宣布该法律无效。在1 9 5 9 年的一项判决中，联邦宪法法院 宣布：“法治的原则要求行政部门对个人权利的干涉必须取得法律授权，并且对 授权的内容、主旨、目的和程序必须有明确的限制，使得这种干涉具有可确定性， 并在一定程度上可被公民所预见和预测。4 联邦宪法法院的实践表明，立法机关 在授予行政当局裁量权的时候，必须遵循一定的宪法限制。但是，这种宪法限制 的标准并不严格，常常使用不确定的术语，以适应不同时代的需要，但也绝不意 味着会变成“空白授权条款”，以至于行政机关可以为所欲为。 裁量存在的前提是立法机关的授权目的。如果立法机关认为行政机关在一 1 2 引自【德】g 平特纳：德国普通行政法，朱林译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 9 4 页。 ”y u t a k a a r a i - t a k a h a s h i 。d i s c r e t i o n i n g e r m a n a d m i n i s t r a t i v e l a w ：d o c t r i n a l d i s c o u r s e r e v i s i t e d ，c i t e d i n e u r o p e a np u b l i cl a w ，v o l u m e6 ，i s s u e1 ，k l u w e il a wi n t e r n a t i o n a l ，2 0 0 0 ，p 7 0 “9b v e r i g e1 3 7 ，1 4 7 ( b v e r f g e 即联邦宪法法院判决汇编。) 般情况下只能作出特定的决定，除非有例外情况，就应当通过“应当式规范”。 应当式规范表现为法律规定一种事件要件的法律后果适用于所有的同类案件，同 时也针对个别非典型情况规定了例外规则，行政机关基于重要的例外情形可以不 遵守一般法律后果。例如德国兵役法第1 2 条第4 款规定，兵役义务人在面临困 难时，应当予以免除；这意味着只要没有例外如兵源紧张，有必要征召 就必须予以免除。“对应当式规范行政机关只有极少的酌量余地，完全服从法官 的审查，所以在传统学说上被称为“羁束裁量”。 被广泛使用的行政裁量一般不硬性规定裁定的标准，而由行政机关按照具 体情况自行决定。或者说“裁量主要服务于个案正当性”因此，在传统行政法 学中，这种裁量被冠以“自由裁量”之名，作为与“羁束裁量”相对应的概念。 这种裁量的分类因为具有很强的误导性，已被现代行政法学逐渐抛弃。“自由” 是裁量的内在要求，有裁量必有自由。而“自由”一词本身先验地包括有“羁束” 的意思。任何裁量都必须受到各级法律的约束，必须符合立法目的和“合义务性”， 甚至裁量权有可能被压缩或者排除。显然，传统上所谓羁束裁量与自由裁量之区 别，只是量的区别，而不是质的区分。 专门针对裁量违反法律约束的情况，德国行政程序法第4 0 条和德国 行政法院法第1 1 4 条及相应规范都作了明确规定。行政法院有权监督行政机关 的裁量行为是否遵守了法律约束，违反法律的裁量就是有瑕疵的裁量。行政裁量 超出法律规定的范围，即构成裁量逾越，这属于行政裁量的外部界限。此外，行 政裁量也受到内部限制，即不得滥用裁量。以下分而述之。 三、行政裁量瑕疵裁量逾越( e x c e s sd ep o u v io r ) 在德国，对裁量瑕疵的界定，主要是行政法院司法审查实践的创造。对于 作为审查依据的裁量瑕疵的分类，德国学者出于各自的偏好，采用不同的角度。 如汉斯j 沃尔夫等人将行政裁量瑕疵分为裁量逾越、裁量懈怠和裁量滥权；” 哈特穆特毛雷尔将行政裁量瑕疵分为裁量逾越、裁量怠慢、裁量滥用，以及违 ”转引自【德】哈特穆特毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年版t 第1 2 6 页。 1 6 【德】哈特穆特毛雷尔：行政法学总论，高家伟泽，法律i f i 版社2 0 0 0 年版，第1 2 7 页。 1 7 【德】汉斯j 沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔：行政法( 第一卷) ，高家伟详t 商务印书 馆2 0 0 2 年版第3 6 7 3 6 8 页。 1 3 反基本权利和一般行政法原则。本文采取德国行政程序法第4 0 条和德国 行政法院法第1 1 4 条所用的分类，将行政裁量瑕疵区分为裁量逾越和裁量滥权 分别阐述，这也是在学界受到较多认可的分类。 行政裁量必须遵守法律规定的外部界限，必须正确理解规定其决策权的法 律，并且遵守为行使该权力而规定的各项实体和程序的要求，不得超出法律规定 的范围。否则其行为将会因违反法律而成为越权行为。如果行政机关没有选择裁 量规范规定的法律后果，逾越法定的限定，即构成裁量逾越。 裁量逾越最明显的表现形式，就是行政当局的行为没有得到授权法的明确 批准，比如罚款超过法定的上限。但是这种明显的逾越形式在德国现代行政实践 中已极少出现，通常的裁量逾越是以隐蔽细微的形式表现出来，比如作出一个从 未被法律所注意的行政决定。因此，市政当局为车主看管停放在公车停车场的车 辆并收费用的行政决定，就被认定为逾越了当局依据道路交通法管理道路交 通的裁量权，因为在此范围内法律并未批准当局提供这种停车位。” 依法行政的原则之下，防范裁量逾越的前提之一，就是确定行政裁量外部 范围的界限。在德国，行政裁量首先必须服从宪法。宪法所规定的基本权利以及 不成文的宪法原则对行政裁量皆有拘束力。同时，行政行为据以成立的法律，如 行政程序法、公务员法等也属行政裁量必须服从的范围。值得注意的是，行政机 关在日常事实中所产生的具有拘束力的原则，即所谓“行政习惯法”，基于行政 机关自我拘束的目的，也具有法的效力。行政裁量还必须遵守最基本的法律原则， 如诚信、尊重人类尊严等原则。在这些界限之内的裁量行为一般被认为是合法的 行政行为，被授权的行政机关有充分的活动自由。 亦有学者将行政裁量不作为划入裁量逾越的范围。2 0 行政机关不行使或者拖 延行使法定裁量权的行为可能出于行政怠惰( e m e s s e n s n i c h t g e b r a u c h ) ，也可能 因为行政机关错误地以为没有义务行使裁量权，或者由于行政机关误认为受其他 法律或者行政命令的限制。此外，行政机关误解了法律或者行政规定，以为自己 根据强制性法律规定没有裁量权，也会被行政法院判定为非法，而被要求在裁量 1 8 【德】哈特穆特毛雷尔：行政法学总论，高家伟译法律出版社2 0 0 0 年版，第1 3 0 页。 旧3 4b v e r w g e2 4 1 ( b v e r w g e 即联邦行政法院判决汇编。) 2 0 参见 德】汉斯j 沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔：行政法( 第一卷) ，高家伟译，商务 印书馆2 0 0 2 年版第3 6 7 页：刘兆兴：论德国行政机关的裁量权和司法控制，载环球法律评论2 0 0 1 年冬季号，第4 0 6 页。 1 4 权的范围内重新考虑该事项。2 1 授予裁量权还意味着对每个案件都要分别考察， 不能对所有案件都使用一成不变的方式处理，而不权衡和考量案件的具体情况。 需要指出的是，在实施裁量行为的过程中与裁量授权本身无关的违法行为并不被 认为构成裁量逾越，而是裁量以外的实体或程序违法行为。 德国行政法理论将行政裁量不作为与“裁量萎缩至零” ( e r m e s s e n s r e d u z i e r u n ga u fn u l1 ) 作了区分。“裁量萎缩至零”是指法律虽然授 予行政机关裁量权，但是在现实中有时由于情势所迫，裁量权萎缩，迫使行政机 关只能作出一种行为，其表现形式也与羁束行政相仿。试举一例。给予使用街道 的特别许可完全属于警察当局的裁量范围，但是根据德国基本法第2 1 条和第2 8 条关于政党和选举的规定，警方有义务在选定的时间授予这项许可。”二者具有 相同的表面特征，如法定的裁量权和现实的不作为，但是导致不作为的原因却有 不同，不作为的合法性也根本不同。值得注意的是，对于“裁量萎缩至零”的情 况，当立法机关确认为在某些特定情况下基于一项基本权利，不允许行政机关拥 有裁量余地时，则应在法律中明确规定不存在裁量余地，而不适宜在后来的审查 中将裁量权缩减至零。 四、行政裁量瑕疵一一裁量滥权( d e t o u r n e m e n td e p o u v o ir ) 行政裁量逾越与否，一般可根据现实的法律规定来客观地判断，界限较为 分明，学理上的争议也较少。比较复杂的是关于裁量滥权的认识。由于滥用裁量 权的认定涉及行政裁量的内部动机和行政机关必须考虑的因素，所以属于行政裁 量的内部限制。 关于行政裁量滥权的判断标准问题，德国行政法理论源于法国“权力滥用” 制度。法国的“权力滥用”主要针对行政机关不良意图或动机，完全属于裁量行 为的主观方面，权力滥用的成立，以具有恶意或其他主观上可归责于行政机关的 理由为要件。德国学者在行政裁量的主观性标准之上加以发展，创造出既吸收了 主观性标准，又重视客观判断的主客观兼顾的裁量理论。这种主客观兼顾的判断 ”1 5b v e r w g e1 9 6 ，1 9 9 ”4 7b v e r w g e2 8 0 ，2 8 3 标准，是在原来的主观动机的考察之外，对于客观违背法律目的的方面加以深入 探究。 根据德国行政法院的判例，基于下列几种情形而为的行政裁量，属于裁量 行为内部主观的瑕疵：第一，依行政人员个人之意愿而产生的随意；第二，无动 机的情绪；第三，对事物之谬误引起之恣意；第四，加以损害之意图；第五，奸 计或恶意之妨害；第六，政治上之偏见而引起之权力滥用；第七，对个人不利之 先天的反感或嫌恶；第八，对个人有利之同情；第九，个人之动机或利益；第十， 与事件之无关联性与违背目的性。”在现实中辨别这些瑕疵比理论归纳更为困难， 因为行政人员的内部主观因素也只能从一切行政裁量的客观行为方面才能探知。 通常只能根据有关案卷或者行政公务人员的声明才能判断内在瑕疵是否存在。如 果没有明显的能够证明裁量滥用的重要证据，一般即推定裁量正当。 行政裁量行为的内部客观性瑕疵具有较为显著的行为上的可判性，因而成 为行政法院审查行政裁量是否滥权的基本标准。行政裁量行为的内部客观性瑕疵 主要有： ( 一) 违反平等原则 德国联邦基本法第3 条确立了宪法基本人权中最重要的平等权。平等 原则禁止行政机关在没有丁f 当理由的情况下，因法律规范对象的差异，给予相同 的案件以不同的对待。所谓正当理由包括重要事实状态发生变化或者现行行政惯 例不合乎目的等。德国有一起典型的违反平等对待原则构成裁量滥权的案件。在 一次由1 3 8 位学生参加的法律考试中，其中的2 8 位学生被允许携带自己的书参 加考试，其余学生由考试机构提供用书。一个落榜学生提起诉讼。联邦行政法院 认为，就允许部分学生携带他们自己的书以便利用他们自己的标记而其他学生不 能获得此种利益而言，考试机关违反了机会均等原则。“ 平等权拘束行政行为的重要性还不甚明显。“这种要求执法要公平的平等意 义，其实已经不能充分显现出平等权的宪法意义。因为，任何一个法律，都是以 如下方式规定出来：若社会有甲的情形发生，符合乙的规定( 构成要件) ，则应 有丙的法律结果产生。”j 而在法律授权行政机关行使裁量权的时候，平等权的重 参见翁岳生：现代法与现代法治国家，台湾大学法学从书编辑委员会编辑，1 9 9 0 年版，第5 6 页。 “参见项新：荣誉不作为自由裁量，载于法学2 0 0 1 年第8 期第8 1 页。 笛陈新民：德国公法学基础理论( 下册) ，山东人民出版社2 0 0 1 年版第6 7 1 页。 要性就变得很明显。平等权防止国家公权力对人民不公平的侵害，在公权力适用 裁量权时，对具备同等条件的当事人，必须为相同之对待。 必须平等适用的不仅是法律规定。基于平等权，相对人可以要求行政机关 援引前例，给予相对人有利的处分。当然，援引前例必须遵守的前提是该前例本 身是合法的，非法的前例本应被改正，自然不可援引适用于后来的情形。 ( 二) 违反比例原则( v e r h a l t n is m a b i g k e r t ) “ 比例原则的起源可以追溯到1 9 世纪晚期的德国，当时的普鲁士最高行政法 院援引这一原则以审查警察当局的裁量是否符合法律和命令的要求。”因此，比 例原则的确立并不是依据任何反对行政不合理行为的立法禁令。与此相反，行政 法院是在探究行政行为的目的与方式、原因与结果的关系的基础上建立比例原则 的。” 简单地说，比例原则要求行政机关采取的方式方法对其希望达到的目的而 言必须是必要和适当的，同时手段和目的之间应该存有一定的“比例”，不可为 达目的而不择手段。这一原则可以分解为一系列子原则，如适当性原则、必要性 原则、狭义的比例原则等。这些原则相互联系，彼此交叉，但是每一条都是从大 量司法判决中归纳出来的，是每一个行政行为必须遵守的基本原则。 1 违反适当性原则( 6 r u n d s a t sd e rg e e i g n e t h e i t ：p r i n c i p l eo f s u i t a b i l i t y ) 。行政当局在执法时只能采取适当的方式以达到法定目的，这是就 行政目的与手段之间的正当关系而言的。方式的适当性的判断必须采取客观的标 准，而不是根据行政当局的主观判断。这就要求从行政行为的外部审查所采取的 方式是否能实现行政目的或有助于目的之达成。 违反适当性原则不仅表现为行政行为采取的方式、手段在事实上不能达到 法定目的或者有悖于法定目的，还包括法律上的“强人所难”，即公民如果被迫 服从某项行政命令或者行政指导，就违反了公法或者私法规定。例如，不得命令 承租人对某承租的建筑物做任何改动，因为根据民法，未经建筑物所有人许可承 租人无此项权利。在实践中，对行政行为的适当性审查，德国联邦宪法法院基本 上采取了一个最低的审查标准，只要手段不是完全不适合，即不违反比例原则。 2 6 比较原则在国内较常使用的表述为“行政合理性原则”。 “m a h e n d r a ps i n 吐g e r m a n a d m i n i s t r a t i v e l a w i nc o m m o n l a w p e r s p e c t i v e ，s p r i n g e r , 2 0 0 1 ，p 1 6 0 邛m a h e n d r aps i n g h ，g e r m a na d m i n i s t r a t i v el a wi nc o m m o nl a w p e r s p e c t i v e ，s p r i n g e r , 2 0 0 1 ，p 1 6 0 2 违反必要性原则( g r u n d s a t sd e re r f o r d e r l i c h k e i t ：p r i n c i p l eo f n e c e s s i t y ) 。必要性原则也称为“最轻微方式原则”( p r i n c i p l eo fm i l d e s t m e a n s ) ，对于不同类型的行政行为，意义略有差别。对于有利于当事人的授益性 行政行为而言，该原则要求在达到法定目的的情况下，行政行为应以对社会造成 最小损失为限。而对不利于行政相对人的负担性行政行为