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两宋时期田宅典卖制度研究 ( 硕士论文摘要) 专业：法律史 研究方向：中国法律史 作者姓名：余金鸽 指导教师：赵元信教授 两宋时期，田宅交易十分活跃，尤其是田宅的典卖交易方式在两宋时期更是 得到了蓬勃发展。在人们的实践与政府的积极规范下田宅典卖在两宋时期逐渐制 度化，形成了对后世影响深远的田宅典卖制度。本文就从田宅典卖的历史发展、 田宅典卖的性质及功能以及两宋关于田宅典卖的法律规范及其评价几个方面来 对两宋时期的典卖制度做一个全面的阐述，并在分析典卖制度兴盛原因的基础上 就当前社会应当废止还是保留并完善典权制度做一叶探索性的思考。 文章在论述田宅典卖的性质时，试图在方法论上寻求突破，跳出仅从权利层 面论证典卖( 典权) 性质的框架，从古代人们的实际生活出发，分别站在出典人和 典权人的角度去看典卖真正对他们意味着什么，典卖给他们真正带来的是怎样的 一种便利( 便宜) 。通过研究占人( 以两宋为例) 对典卖的真正看法从而得出典卖 的性质。 文章在田宅典卖法律规范进行梳理的过程中还引用了一些案例加以说明，从 而反映出法律规范在现实生活中被遵守的情况，也使文章更具有说服力。最后还 归纳评价了两宋法律关于田宅典卖的法律制度规范，主要指出其不完善之处。 文章由三部分组成，即导言、正文和结语。 导言部分交代了文章的研究目的和意义，并对“典卖”的含义做了界定。 正文部分由四节组成，第一节归纳叙述了r ：1 宅典卖制度的历史发展过程；第 二节论证了田宅典卖的性质是一种附回赎权( 条件) 的买卖；第三节全面梳理了 两宋关于田宅典卖的法律规范并做了简要评价；第四节在总结田宅典卖在两宋兴 盛原因的基础上，结合当今社会的具体情况得出典权在当今社会已经失去市场的 结论。 结语部分简要总结了文章的主要观点。 关键词 两宋田宅典卖制度 t h er e s e a r c ho nt h es y s t e mo fl i v e s a l e lo fl a n d s a n dh o u s e sd u r i n gt h et w os u n g s ( a b s t r a c t ) m a j o r ：l e g a lh i s t o r y r e s e a r c hd i r e c t i o n ：c h i n e s el e g a lh i s t o r y a u t h o r ：j i n - g ey u 砌f o r ：p r o f e s s o ry u a n x i nz h a o d u r i n gt h et w os u n g s ，t r a d e so fl a n d sa n dh o u s e sa r ev e r ya c t i v e , e s p e c i a l l yt h e w a yo fl i v e s a l e , w b s e hg e tab o o m i n gd e v e l o p m e n ti nt h ep e r i o do ft w os u n g s b a s e do np e o p l e sp r a c t i c e sa n dg o v e r n m e n t sa c t i v ea d m i n i s t r a t i o n , l i v e - s a l ew a s s y s t e m i z e dg r a d u a l l yi nt w os u n g s ，a n dt h es y s t e mm a d eap r o f o u n di n f l u e n c et ot h e f u t t w eg e n e r a t i o n s t h i st h e s i sw i l lm a k eac o m p l e t ee l a b o r a t i o nf r o mt h ea s p e c t so f f o l l o w i n g ：t h ed e v e l o p m e n th i s t o r yo fl i v e s a l eo fl a n d sa n dh o u s e s ，t h ec h a r a c t e ra n d f u n c t i o no fl i v e s a l eo fl a n d sa n dh o u s e s ，t h el a wc o n c e m i n gl i v e - s a l eo fl a n d sa n d h o u s e sd u r i n gt w os u n g s ，a n dt h ee s t i m a t i o no fc o r r e l a t i v el a w t h i st h e s i sa l s ow i l l m a k ea l le x p l o r a t o r yt h i m k i n ga b o u tt h eq u e s t i o n ，t h a ti s ，w h e t h e rw es h o u l da b o l i s ho r s t i l lr e s e r v ea n dp e r f e c tt h es y s t e mo f l i v e s a l e w h e nd i s c u s s i n gt h e c h a r a c t e ro fl i v e s a l eo fl a n d sa n dh o u s e s ，t h i st h e s i s a t t e m p t st ol o o kf o rab r e a k t h r o u g hi nt h em e t h o d o l o g y , w h i c h j u m p so u to f t h ef r a m e o f j u s tr i g h tl e v e l ，b u ts e t so u tf r o ma n c i e n tp e o p l e r e a ll i f e i nt h i sw a y , it r yt os t u d y f r o mt h ep o s i t i o no fl i v e s e l l e ra n dl i v e - b u y e rr e s p e c t i v e l yt os e ew h a to ne a r t h l i v e s a l em e a n tt ot h e m ，t os e ew h a tk i n d o fc o n v e n i e n c e ( c h e a p n e s s ) o l le a r t h l i v e s a l eb r o u g h tt ot h e m b a s e do nt h er e s e a r c ho fa n c i e n tp e o p l e s ( t a k et h ep e o p l e 1 关f 典卖一词的翻译，不同的学者自小同的见解，主要也是基于对典变性质的理解不同。有的学者将典 卖翻译成m o r t g a g e so rs a l e s ( 参见吴向红：中国古代出宅典卖的源头研究) ，由于本文研究的结果得出的 结论是典卖的性质是一种附心赎的买卖，类似于活卖，也由于典卖是我国古代特有的一种制度因此没有比 较确切的对心英文，因此文章暂将典卖一词翻译成l i v e s a l e 。 d u r i n gt w os u n g sf o re x a m p l e ) r e a lv i e w p o i n ta b o u tl i v e - s a l e , i tc o m e so u tt h er e a l c h a r a c t e ro f l i v e s a l e w h e ng a t h e r i n gt h el a wc o n c e r n i n gl i v e - s a l eo fl a n d sa n dh o u s e s ，t h i st h e s i s q u o t e ss o m e c a s e st ot a k ei n t oad e e p e re x p l a n a t i o n , b yw h i c hr e f l e c t st h e c i r c u m s t a n c e so fo b e y i n gt h el a wi nr e a ll i f e ，a n dm a k et h ea r t i c l em o r ec o n v i n c i n g f i n a l l y , t h i st h e s i sm a k e sa l lo v e r a l le v a l u a t i o na b o u tt h el a ws y s t e mo fl i v e - s a l eo f l a n d sa n dh o u s e s ，m a i n l yp o i n to u tt h ei m p e r f e c t i o n so f t h el a ws y s t e m t h i sa r t i c l ei sc o m p o s e do ft h r e ep a n s ，t h a ti s ，t h ei n t r o d u c t o r yr e m a r k s ，m a i n b o d ya n ds u m m a r y t h ei n t r o d u c t o r yr e m a r k sp o i n to u tt h eo b j e c t i v ea n di m p o r t a n c eo ft h i sa r t i c l e ， a n dg i v ead e f i n i t i o no f “l i v e s a l e t h em a i nb o d yi sc o m p o s e do ff o u rs e c t i o n s t h ef i r s ts e c t i o ng i v e sa na c c o u n t o ft h eh i s t o r yd e v e l o p m e n to ft h el i v e s a l es y s t e mo fl a n d sa n dh o u s e s t h es e c o n d s e c t i o nd e m o n s t r a t e st h ec h a r a c t e ro fl i v e - s a l eo fl a n d sa n dh o u s e s ，i nm y o p i n i o n ，i t s c h a r a c t e ri so n ep a t t e r no f s a l e 丽mc o n d i t i o no f b u y i n gb a c ka tt h ep r i c eo f o r i g i n a l t h et h i r ds e c t i o nc o m p l e t e l yg a t h e r st h el a wc o n c e r n i n gl i v e - s a l eo fl a n d sa n d h o u s e s d u r i n gt h et w os u n g s ，a n dg i v e sab r i e fe v a l u a t i o no ft h ec o r r e l a t i v el a w t h el a s t s e c t i o ni l l u s t r a t e sr e a s o n sa b o u tt h eb o o m i n gd e v e l o p m e n to fl i v e s a l ei nt w os u n g s ， a n dc o m e st oac o n c l u s i o n ，t h a ti s ，l i v e - s a l ei sl o s i n gm a r k e ti nn o w a d a y s t h ep a r to f s u m m a r y b r i e f l ys u m su pt h em a i no p i n i o n so f t h i sa r t i c l e ， 【k e yw o r d s 】t h et w os u n g sl a n d s a n dh o u s e s l i v e s a l e s y s t e m 念熊鹋 论文独创性声明 的学位论文忒两豪日 期田电曼卖割虔研毙 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名；余虚鹪 论文使用授权声明 日期j 翌竺缝兰望塑 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：余金鹌 导师签名： 日期：渺7 车5 日f 2 | 9 两宋时期田宅典卖制度研究 导言 一、文章的研究目的与意义 典权的兴废问题一赢是法学界讨论的热点问题，在物权法起草过程中，学者 们的意见分歧很大，草案本身也反复增删过多次，尽管现行物权法里最后没有规 定典权制度。但是学界对典权的兴废并没有达成一致意见。学者们从多个角度做 了各自的研究分析，也有做中外比较的，本文也试图在对两宋时期田宅典卖具有 的性质与功能、典卖的交易程序与法律规范、典卖在两宋兴盛的原因等几个方面 研究的基础上，也从古今比较这个角度对我们现行社会应否保留并完善典权制度 做一个探索性的思考。 文章之所以选择两宋时期主要出于这样的考虑：典卖从其萌芽到形成一种制 度到制度的不断完善发展是一个历史过程，在这个过程当中，典卖行为普遍化、 制度化的时候正是典卖真正开始兴盛的时候，而这个时间正是两宋时期，此后的 元明清时期田宅典卖制度的发展完善都是在两宋时期典卖制度的基础上进行的。 所以我希望能对两宋时期田宅典卖制度从各个角度做一个完整的梳理与评价，并 在此基础上对典权制度的兴废发表一点自己的看法。 文章之所以选择田宅为研究对象则主要出于这样的考虑：在古代典卖的实际 交易对象有很多种，既有动产也有不动产，甚至人身也经常被做为典卖的交易对 象，包括典卖奴婢、妻子、儿女等。然而典卖人身是一种封建落后的做法，典卖 动产在生活节奏如此快的当今社会借鉴作用已不大，且其完全可以由“当”取代， 所以文章希望将触角更集中在不动产尤其是土地房屋上，即仅仅研究田宅典卖的 有关制度与现象。 二、“典卖”含义的界定 研究任何事物首先要做的就是界定其定义，以明确研究的范围。在这里我也 要先界定一下文章所要涉及到的“典卖”一词的内涵和外延。典卖一词可以做多 种解释，一种是狭义的解释方法，典卖即指出典人( 又称“业主”) 将其财产转 让给典权人( 又称“典主”或“钱主”) 占有以获得一笔远低于卖价的典价，并 约定一定年限之后可以以原价回赎财产，典权人则在此约定期间享有对该财产的 占有、使用、收益及转典权利的交易方式。它不同于我们现在意义上的买卖，买 卖在我国古代又被称为“绝卖”，是转移所有权并永不得回赎的一种交易方式， 称买卖为“绝卖”正是为了区别“典卖”这种“活卖”交易方式。值得说明的是， 狭义的典卖一词也可以认为是从出典人一方出发而言的，那么如果就典权入一方 而言的话，这种行为就对应地称为“典买”；然而更多的情况下往往是不区分典 卖与典买，而是将交易双方的行为统称为典卖。广义的典卖则是将“典”与“卖” 分开来解释，其外延就包括出典与买卖，即狭义的典卖和绝卖两种交易方式。本 文所要涉及到的“典卖”仅就狭义解释而言，之所以如此是为了更加强调其与“绝 卖”之间的区别与联系，另外文章如果不加说明即将典卖视为买卖双方互动的整 个过程，不再细分典买、典卖两个方面。 2 第一节田宅典卖制度的历史发展 一、“典”字的最早使用 关于“典”一词最早出现于何时，不同的学者有不同的意见，有学者认为典 字最初使用于“三坟五典”，其意义是“经”、“常”、。法”，此时没有典卖、典质 等交换或担保的意思2 。也有学者认为后汉书刘虞传：“虞所赉赏，典当胡 夷”是史籍上有关典的最早记载3 。另有学者认为“典”最早在西周时已有出现， 西周恭王时一铭文日：“典格伯田，迈年子子孙孙永保用。”4 但是这里的典究竟 是何种交易方式仍不得而知，因为西周时土地是不允许买卖的，所以这里土地的 转移应该不是出卖，面如果按照出典来解释的话，铭文中又出现“迈( 万) 年子 子孙孙永保用”的字样，却没有回赎的约定，而依原价回赎则是典卖不可或缺的 一个特征，所以这里的典也不能做典卖解释。由于资料太少，仅凭几件资料就断 言何时存在着典卖或者类似的交易方式过于武断。 二、典卖的萌芽 一种现象的出现总是历史不断沉淀的结果，田宅典卖行为也是一样，总是在 人们的生活实践中不断萌生并发展起来的，只有发展到一定的程度之后，政府才 会做出回应，或是鼓励并帮助完善，或是禁止并予以处罚。 从现有的史料来看，现代意义上的典卖萌芽于南北朝时期。秦汉时期的土地 制度是私有制，因此人们可以自由从事土地买卖的交易，而且史料中对秦汉时期 有关田宅典卖的记载也几乎没有，所以对这个时期的情况暂不论及。而自从北魏 创立了均田制之后，人们自由买卖土地的权利受到了极大的限制，然而生活在窘 困之下的人们以及想要更多地占有田地的豪强地主们必然会想方设法找寻出路， 绕政策而行从而实现相当于土地买卖的交易，以各取所需。 也许是民间已经存在的以财产质押、担保债务的习惯给了人们启示，附有回 赎条件的土地买卖形式逐渐产生了。从当时人们对这种行为的称谓可以看出其中 的联系。三国两晋南北朝时期的史籍中广泛使用“质”、“贴( 帖) ”作为提供财物 2 参见李婉丽：中国典权法律制度研究 ，载梁慧星主编民商法论丛第一卷，法律出版社1 9 9 4 年版， 第3 7 0 页。 3 参见谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 5 6 页。 黄忠；历代典权特征略考，蛐逝6 d 毯! 坠址：鳗幽趔墨亟盥箜监珏q 壹3 鲤，访向日期2 0 0 6 年1 2 月2 1 日。 3 或人身为债务担保行为的称谓如宋书记载刘宋时著名孝子郭原平为收买父 母墓前的数十亩耕地，“贩、质家资，贵买此田”。南齐书记载“滂民”因 为朝廷徭役繁重，不得不“贩佣贴子，全赴急难”6 。慢慢地人们开始将土地房 屋转让给债权人占有使用，质得一定数额的钱物，如南陈末年，术士韦鼎预测南 陈将亡，于是“尽质货田宅，寓居僧寺”7 。北齐时政府对土地交易放松了限制， 虽然还禁止土地买卖，但是已经允许人们“帖卖”土地。据通典引关东风 俗传e 1 - “帖卖者，帖荒田七年、熟田五年，地还钱还，依令听许”8 。从名称 中可见，“帖卖”确实是从“贴”，“质”的做法中演变而来的 从债权的角度来看，帖卖可以看成是出让方以自己的田宅作为债务的担保， 并以若干年的田宅收益抵消债务的利息；而从物权的角度来看，“地还钱还”表 明帖卖达成之后，土地即转由受让方占有，只有当出让方还清了原价之后才能赎 回自己的田宅，其实际上已经具备了后来典卖制度的某些要素。所以说典卖制度 萌芽于南北朝时期。 三、典卖在隋唐五代时期的逐渐合法化 隋唐时期依然实行均田制，禁止土地的买卖、质押，所以田宅典卖制度在这 个时期并不盛行，通典载唐开元二十五年令：“诸田不得贴赁及质，违者财没 不追，地还本主。若从远役外任，无人守业者，听贴赁及质。”9 也就是说只有在 到边疆服役、或到外地任官，家中又无人看守的情况下才允许“贴赁“o 或“质” 土地，否则一律不得对土地进行贴赁或者质押。 尽管如此，民间却常有偷偷质押田地者，因为这种交易方式对于交易双方都 是利大于弊的。对于急需用钱或粮食的贫困农民来说，他们以土地质押换取钱物 不仅可以避免高利贷的剥削，而且还可以在若干年后以原价赎回土地；而对于接 受方来说，由于他们主要是有钱的地主，他们不仅可以以低于买价的价格获取士 5 ( 粱) 沈约撰；宋书 卷九十一列传第五十一孝义，台湾商务印书馆影印文渊阁四库全书1 9 8 4 年版， 第2 5 8 册第5 6 9 页。 ( 粱) 莆子显撰：南齐书) 卷四十一列传二十二张融周颤，台湾商务印书馆影印文渊阁四库全书1 9 8 4 年版，第2 5 9 册第4 2 6 页 7 隋书卷七八列传四十三艺术传韦鼎) ，中华书局1 9 7 3 年舨。 。( 唐) 杜佑撰，王文锦、王永兴、刘俊文、徐庭云、谢方点校；通典 卷二食货二田制下 ，中华 书局1 9 8 8 年版，第一册，第2 8 页 ( 唐) 杜佑撰，王文锦、乇永兴、刘俊文，徐庭云、谢方点校：通典卷二食货二田制下 。大唐 开无二十五年令”，中华书局1 9 8 8 年版，第一册，第3 2 页。 呻这是当时很特殊的一种七地租赁方式，其出租人都是家境贫困不得已而出租土地的人，完全没有一般地 主出租土地、收取租金时的主动地位 4 地并出租收取租金，而且按照。地还钱还”的原则，只要出让方无法归还原债务， 他们就可以长期地占有田产，还可以规避政府法律有关土地买卖及私有土地面积 的限制。正因为如此，土地质押成了当时土地交易的主要方式。 唐中期开始，“典”字的使用开始频繁起来。在许多文学作品中也常有以典 代质的用法。如杜甫曲江中的诗句“朝回日日典春农，每日江头尽醉归“。， 自居易杜陵叟中的诗句“典桑卖地纳官租，明年衣食将何如”等等。郭建 先生在中国财产法史稿中提到，民间以“典”代“质”很有可能是为了避唐 高宗李治的音讳，久而久之人们就习惯于用“典”字。唐中期，朝廷也开始以典 代质，如唐玄宗天宝十一载诏书目：“如闻王公百官及富豪之家，比( 皆) 置庄 田，恣行吞并，莫惧章程，借荒者皆有熟田因之侵夺，置牧者唯指山谷不限多少， 爰及口分、永业，违法买卖，或改籍书，或云典、贴，致令百姓无处安置，乃别 停客户，使其佃食。既夺居人之业，实生浮惰之端。远近皆然，因循亦( 已) 久。” ”从这条诏令中还可以看出，当年政府颁布的禁止土地质押的禁令并没有得到多 大的执行，人们纷纷在“典”、“贴”的名义下进行着土地交易。 唐中期“两税法”实行之后，赋税主要依据财产的多寡征收，田宅是资产最 重要的组成部分，以典、质为名的土地交易导致的结果却是，地主占有了土地但 是并不承担赋税，出典的穷人不占有土地却要承担高额的赋税，显然是很不合理 的，而且这样的结果显然更会加速土地向地主集中的进程。于是朝廷下令诏书强 调，获得土地的一方必须承担赋税，并不能以代缴赋税为由刁难要求回赎土地的 出典人。这就变相承认了土地典质的合法性。之后政府又多次颁布诏令强调承典 人必须承担户税的原则，并且在诏令中不断承认土地典质的合法性。唐宪宗元和 八年十二月敕令：“应赐王公、公主、百官等庄宅、碾磴、店铺、车坊、园林等， 一任贴、典、货卖，其所缘税役，便令府县收管。“。唐穆宗长庆元年又下敕文： “应天下典人庄田园店，便合祗承户税。本主赎日，不得更引令式，云依私契征 ”全唐诗 卷二二五( 第四函第三册牡甫十卷至千三卷) 萄扛二首 ，上海古籍出敝社1 9 8 6 年版，第 5 4 7 页。 ”全唐诗卷四二七( 第七函第一册白居易一卷至五卷) 杜陵叟 ，上海古籍出版社，1 9 8 6 年版，第 1 0 4 8 页 ”( 宋) 王钦若杨亿等奉敕撰：册府元龟卷四九五邦计部田制 ，台湾商务印书馆影印文渊阁四 库全书1 9 8 4 年版，第9 1 0 册第6 1 7 页。 h ( 后晋) 刘啕| 日唐书卷十五本纪第十五宪宗下，台湾商务印书馆影印文渊阁四库全书1 9 8 4 年版， 第2 6 8 册第3 1 3 页。 5 理以组织贫人。”该条敕令还明确了出典人的收赎权，在这条敕令颁布之前，出 典人收赎时如果遇到典权人的抵制，即使告到官府，也会被地方官员以“任从私 契，官不为理”的原则拒绝受理，自从该条敕令颁布之后，地方官员对于这种案 件就必须要受理了。 ，可见，自从唐中期开始，民间的典卖行为逐渐得到了法律的承认和保护，其 名称也逐渐固定为“典”。 五代时期也开始对典加以立法保护，并且倾向于典、卖一起规范，这也表明 此时的立法者开始将典与质押等担保方式区别开来，将典与卖规范在一起，更强 调了典权人应承担的赋税义务，此时的典权人实际上已经拥有了相当于所有权人 的权利和义务。如后周广顺二年敕令日：“其有典、质、倚当物业，仰官牙人、 业主及四邻人同署文契。委不是曾将物业已经别处重叠倚当及虚指他人物业，印 税之时，于税务内纳契日，一本务司点检，须有官牙人、邻人押署处，及委不是 重叠倚当钱物，方得与印。请准格律指挥，如有典、卖庄宅，准例房亲、邻 人合得承当，若是亲、邻不要、及著价不及，方得别处商量，和合交易。“6 可见， 典与卖的程序也几乎是相当的，由此可见，五代时的政策已经将典正式作为一种 物权转让的方式来看待了。 四、典卖作为一种制度在宋朝基本确立 如果说典卖行为在唐中期尤其是唐后期逐渐合法化了的话，那么典卖行为得 到政府的政策及法律的规范并成为一种制度的时期应该是在两宋时期。所以可以 说，典卖制度是在两宋时期确立的，而这个制度不仅对当时人们的生活发挥了重 要作用，它自身对其在元明清时期的更进一步完善发展又起到基础性的作用。 宋刑统户婚律特别设了“典卖指当论竞物业”门，将唐末以来有关田 宅出典、买卖、指质、倚当的法规全部整编在里面，正式确立了已经在民间活跃 了较长时间的这四种田宅交易方式的合法地位。之后统治者还颁布了许多相关的 敕条命令不断地对典卖制度加以完善，这些将在下面具体阐述。 u 文苑荚华卷四二六，中华书局1 9 6 6 年版。 1 6 ( 宋) 王钦若杨亿等奉牧撰：册府元龟卷六一三刑法部定律令第五 ，台湾商务印书馆影印文 渊阁四库全书1 9 8 4 年版，第9 1 3 册第6 7 页。 6 五、典卖制度在元明清的进一步完善 两宋时期形成的典卖制度对后世发生了深远的影响。元代法律基本继承了宋 朝对典卖制度的相关规定，只是在某些具体内容上发生了一些变化，比如就已经 出典的田宅欲行出卖时典权人的优先购买权被置于亲邻之后，这与宋朝的规定不 同。 明朝法律中有关田宅典卖方面的制度也是基本上沿袭宋朝规定，其最大的一 个变化就是第一次非常详细地将典卖田宅的有关制度列入了正式律文中，以刑罚 来保障典卖相关制度的有效实施，而此前的法律对于田宅典卖制度的大部分规定 都是仅仅规定了民事制裁的后果。另外明朝也第一次在法律正文中对典和卖作了 严格的区分。大明律户律田宅i - j 规定；“盖以田宅质人而取其财日典， 以田宅与人而取其财日卖，典可赎也，而卖不可赎也。” 清朝法律在继承前朝法律的基础上对于典卖制度有了更进一步的发展，还增 加了许多更具操作性的立法，如对出典后的房屋风险负担的归属做明确的规定、 对收赎期和典期做明确的限制等等，这些都是前朝法律所没有的。另外清朝的法 律更严格区分了典与卖之间的区别，在某些问题上的具体设计也都根据当时的具 体情况做了一些变动。 怀效锋点校：大明律法律出版社1 9 9 9 年版。 7 第二节两宋田宅典卖的性质与功能 一、有关田宅典卖性质各说 关于典卖的性质，多数人都是将其等同于典权的性质进行论述，或者通过论 证典权的性质来得出典卖的性质。归纳起来学界关于典权性质的说法大致有以下 几种”： ( 一) 担保物权说 该说认为典权是一种担保性质的权利，认为在我国法制沿革中，典权与质权 并没有严格的区别，都具有担保债权的性质。民间设立典权大多是因为经济困难， 为筹措钱物而出典田宅的，在出典人回赎田宅返还典价时，实际上就带有清偿债 务的性质。在近代立法上，民国时期制定的民法典就是将典权规定在质权与留置 权之间，将其视为某种担保物权式的权利。 ( 二) 用益物权说 该说认为典权是一种甩益物权，其主要理由有：第一，典权的根本内容在于 典权人对典物享有占有、使用、收益的权利，与担保物权以标的物的交换价值为 支配内容不同；第二，典权人向出典人支付的典价是获得典权的对价，而不是借 款，出典人向典权人返还原典价而回赎典物也不同于清偿债务；第三，典权是主 物权，可以单独让与或作为抵押权的标的，而担保物权是从物权，从属于债权， 不能单独让与或作为抵押权的标的；第四，出典人如果抛弃回赎权，就可以使典 权关系消灭，即使典物残存价值低于典价，出典人对不足部分不负偿还义务，而 在担保物权中，当标的物价值低于主债时，债权人仍负继续偿还的责任。 ( 三) 特种物权说( 双重性质说或折中说) 该说认为不能纯粹地认定典权为担保物权或是用益物权，应当说典权是兼具 用益物权和担保物权性质的一种特殊的物权。 ( 四) 附有回赎条件的买卖说 该说认为，典权人所享有的权利几乎与所有权人类似，而在出典人行使回赎 权时又与附有买回条件的买卖契约中出卖人于条件成就时行使返还其已受领的 价金而取回原物的买回权没什么实质性的差别。 以上种种理由都是就权利而言权利的，虽然不无道理，但是我认为典卖是中 ”以下几种观点的归纳主要参见刘保玉著：物权体系论一中国物权法上的物权类型设计 ，人民法院出 版社2 0 0 4 年版第2 4 4 - 2 4 5 页 8 国古代特有的一种制度，现代从西方引进的所谓物权、债权等概念似乎都无法很 好的诠释典自身所具有的性质，所以我试图跳出既有的权利体系框架，而是先从 古代人们的实际生活出发( 本文仅研究两宋) 去研究典带给交易当事人的是怎 样一种方便”及其在社会生活中人们是怎样看待典卖的，从而找寻典卖在中国古 代至少在两宋时期的真正内涵和性质。 二、田宅典卖对于出典人的意义 ( 一) 出典人的身份 要研究典卖对于出典人有何意义，首先必须要了解出典人是怎样一个群体， 或者说哪些人最容易去典卖自己的财产，因为只有了解清楚了出典人的身份( 包 括社会地位和经济地位) 才能真正理解他们的需要，才能真正理解典卖对于他们 意味着什么。 l 、宋朝的土地制度导致部分人无田宅的局面 自北魏至唐朝两税法实施之前，在土地制度上政府一直实行着均田制，即国 家授予百姓一定额度的土地，一部分是口分田，年老或死亡后应归还政府，另一 小部分是永业田，可以继承甚至有时可以买卖。这说明在这个时期，人们至少在 名义上是有地可种的，只是对土地的处分权受到限制。 然而政府对农民土地处分权进行限制的趋势却随着社会的发展不得不做一 些改变，总的趋势是渐渐放松。如在北魏及北齐时期，永业田只有超出自己应有 的限额部分可以卖，而买受人只有在达不到自己应有的限额时才能买，买者也不 能超出限额；到了唐朝则没有了限额的规定，只要是永业田都可以继承、买卖， 口分田在某种情况下也能买卖，“诸庶人有身死家贫无以供葬者，听卖永业田， 即流移者亦如之。乐迁就宽乡者，并听卖口分。卖充住宅、邸店、碾砚者，虽非乐迁， 亦听私卖”，同时规定，“凡买卖，皆须经所部官司申牒，年终彼此除附。若无 文牒辄卖买，财没不追，地还本主。”1 唐中期以后，土地兼并尤其激烈，均田制 逐渐遭到破坏，当时宰相陆贽就写文说：“今制度弛紊，疆理臻坏，恣人相吞， 伸这势必涉及到典卖的功能与作用问题。所以本节将典卖的性质与功能两个问题结合在一起论述，相互印 证。 ( 唐) 牡佑撰，王文锦、壬永兴、刘俊文、徐庭云、谢方点校；通典卷二食货二田制下 。大唐 开元二十五年令”，中华书局1 9 8 8 年版，第一册，第3 1 页。 2 1 ( 唐) 杜佑撰，王文锦、王永魁，刘俊文、徐庭云、谢方点校；通典卷二食货二田制下 。大唐 开元二十五年令”，中华书局1 9 8 8 年版，第一册，第3 l 页 9 无复畔限，富者兼地数万由，贫者无容足之居。依托强豪，以为私属，贷其种食， 赁其田庐，终年服劳，无复休息，罄输其假，常患不充。有田之家，坐食租税， 贫富悬殊，乃至于斯! ”2 所以晚唐时政府也不得不改变政策，鼓励人们开垦荒地， 并且在税法上也改“租庸调法”为“两税法”，规定人们缴税不再根据户来征收， 而是按照其财产的多寡来征税，均田制自此彻底崩溃。 宋朝时政府则直接承认了土地的私有，土地可以“私相贸易”，一直以来倍 受政府抑制的“兼并”在宋朝成为了合法之事。顾炎武曾评论说：前代称之为“豪 民”或“兼并之徒”的人，“宋以下，则公然号之为田主矣”4 放任土地的买卖， 一方面给官僚富豪之家兼并土地提供了方便，另一方面也给有潜力的无地农民或 者少地农民购买土地、上升为主户甚至是地主提供了道路。宋诗人的描写可以看 出宋朝土地转移的频繁度十分惊人：“遥望南庄景色幽，前人田土后人收，后人 不用心欢喜，更有收入在后头。”、“十数年间三易主，焉知来者复为谁? ”“可见 宋朝时的土地并不像均田制下时的人人有份，而是有则有，无则无，因此没有田 宅的人自然也就无法成为田宅典卖的出典人 2 、宋朝的户籍制度也明确了出典人不可能是无田宅的客户 晚唐开始，户籍制度就开始进行改革，历整个宋朝，户籍制度就有过不同的 几种形式，有九等户籍制、乡村主户五等户籍制、城镇坊郭十等户籍制等等。总 体情况都是按照人们是否有常产( 主要是土地和房屋) 分为主户、客户两类人， 前者就是有常产的人，而后者就是没有常产之人，他们多是给人做佃户。而主户 又要根据其具体的经济条件分为几等，但是总的可以归结为上中下三个层次。 可见，没有土地的客户几乎不太可能成为田宅典卖的出典人，他们平时也只 能以租种地主的田地为生，所以他们在穷困潦倒的时候，能够典卖的就只剩下自 身及妻儿了。有钱有势之人也不会成为典卖的出典人，他们即使要处置田宅一般 也都是采取绝卖的形式，直接变现。 当然总的原则下不免还有一些例外，尤其在宋朝，前面已经提到，土地交易 口陆贽：均节赋税恤百姓之六论兼并之家私敛重于公税 ，转引自刘复生；从土地制度的变化看宋 代社会，载自西华丈学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 4 年第一期，第3 4 页。 口( 清) 顾炎武著- ( 清) 黄汝成集释：日知录集释( 外七种) 卷十苏松两府田赋之重 上海古箱出 版社1 9 8 5 年版，第8 1 3 页。 珥两诗分别来自徐守信：徐神翁语录、朱继芳：静佳龙录稿朱门两诗均转引自刘复生：从土地 制度的变化看宋代社会，载西华大学学报( 哲学社会版) ，2 0 0 4 年第一期 1 0 是非常频繁的，人们“有钱则买，无钱则卖”8 ，所以即使是豪强贵族，如果不 仔细经营的话也免不了会有落寞的一天，也免不了成为田宅的出典人；相反的就 算是无田或少田的佃户，如果经营得当并且运气好没有受到过度剥削压榨的，也 有可能成为典卖的一方当事人，而且是作为典权人一方。 总之，在土地私有、允许自由贸易的宋朝，能够成为出典人的主要是有一小 部分财产的主户，即主要是下层主户，还有部分中层主户及少数落魄的上层主户。 ( 二) 田宅典卖对于出典人的作用 宋刑统户婚律专门规定了“典卖指当论竟物业”门，其中规范了买卖、 典卖、指质、倚当四种土地交易方式，也就是说北宋法律明确规定为合法的土地 交易方式有以上四种。南宋时法律废除了倚当制度，所以南宋时期合法的土地交 易方式为买卖、典卖、指质三种方式。此外，民间还有一种流行的交易方式称为 抵当。在这些土地交易方式中，典卖相比较于其他方式有其自身独有的优点，正 是这些优点使之成为当时人们土地交易的主要方式，下面通过将典卖与这些土地 交易方式的一一比较来阐述典卖对于出典人的独有作用： l 、典卖与倚当的比较 倚当是唐末五代至北宋时期的一项土地交易制度，它是指出当方得到一笔当 价，并将田宅转移至受当方处，双方约定以该田宅若干年的收益抵消当价及其利 息，在当价本息抵消完之后、或者约定期限届满后，田宅归还出当人，受当人在 占有田宅期间享有法律保护的占有、使用、收益的权利。从倚当的概念可以看出 它与典卖制度非常相似，面且宋刑统对倚当的程序规定也与典卖非常类似， 如订立契约的主体必须是尊长，亲邻有优先权、严禁重叠倚当、倚当后必须转移 田地赋税以及有关契约形式的规定等方面都基本上一致。 然而以上这些都是表面上的相似，倚当与典卖在本质上却有很大的区别。人 们在设立倚当时，首先是以获取一笔当价( 财物) 为基础的，即先成立一种债权 债务关系，然后约定其偿还方式是以田宅的收益来偿还，也就是说，倚当实质上 是一种债务的偿还方式。正因为如此，所谓的“当价”并不与田宅的价值直接相 关，也正由于这样，当约定的期限到来时，受当人往往以此若干年的田宅收益并 未达到原当价及利息为借口而继续占有田宅，或者要求出当人另外支付一笔价钱 笛( 宋) 袁采撰：袁氏世范，卷三泊家 ，台湾商务印书馆影印文渊阁四库全书1 9 8 4 年版，第6 9 8 册 第6 3 8 页。 l i 来清偿债务从而“收赎”田宅。 而典卖在人们眼中并不是偿还债务的方式，前面已经提到，典卖直接来源于 南北朝时期的“帖卖”，可以说人们认为典卖田宅是一种附有回赎权的买卖，所 以只要在约定的若干年之后能够凑足原典价来赎田宅，典权人必须要返还其田 宅，而不论典期内田宅的收益是否已经达到原典价这若干年利息的价值。所以典 价的支付是直接与田宅的价值相关联的，一般为田宅价值的二分之一或三分之 一，当然在设置典期时典权人已经充分考虑了田宅在典期内的收益，他们必定是 以大于等于该典价这若干年的利息为准的。但是这种典买时做的考虑不影响出典 人行使回赎权时这种考虑是否得到实现，即即使由于时代的变迁收益没能达到其 利息价值，典权人也不能以此为借口而继续占有田宅或者要求出典人另行支付部 分价钱。 也正因为倚当制度的不合理性，南宋的法律中不再对其做规定，民间生活中 倚当的采用率也不断下降，史料中也较少有记载倚当的事例了。 2 、典卖与指质的比较 指质是一种债务的担保方式，它是指债务人从债权人处获得一笔借款后，要 指定自己所有的某项财产作为该项债务的担保，田宅是其中的一种，债务人不需 要转移田宅的占有但是他必须提交田宅证书给债权人保管，如果债务人到期不能 偿还债务的，债权人可以直接以该田宅抵消债务。 唐宋时期法律不保护计息债权，宋朝法律甚至明文规定，如果债权人要求债 务人以大牲畜、田宅抵偿计息债务的，就构成犯罪。续资治逶鉴长编载北宋 大中祥符九年诏书：“民负息钱者，无得逼取其庄土、牛畜以偿。”4 南宋庆元 条法事类也规定：“诸以有利债负折当耕牛者，杖一百，牛还主。”名公书 判清明集也弓l ：“在法：典卖田宅以有利债负准折价钱者，业还主，钱不追。” ”这里的“折当”、“准折”都是以财物直接折抵债务的意思，如此看来，宋朝法 律所保护的指质也只能是无息债权的指质，否则就要构成犯罪了。 无息债权的指质虽然是合法的，但是却不可能成为常态，因为债主既无息借 给财物，又不占有、使用、收益被指质的财产( 包括田宅) ，这对于贪婪的豪强 2 6 ( 宋) 李焘撰：续资治通鉴长编 卷八十八，台湾商务印书馆影印文渊阁四库全书1 9 8 4 年版，第3 1 5 册第3 8 2 页。 ” 庆元条法事类卷八十，海王村古籍从刊本中国书店1 9 9 0 年版。 冀名公书判清明集卷九户婚门违法交易重叠”案，中华书局出版社，1 9 8 7 年版，第3 0 2 页( 此 后有关名公书判清明集的注释，其版本同此) 。 1 2 地主们几乎是不可能的事情。 有息债权的指质虽然是违法甚至是犯罪行为，民间却屡禁不止，以至于法不 责众，使法令流于形式。南宋以清廉著称的官员袁采在其著作 袁氏世范卷三 治家里写道：“兼并之家，见有产之家子弟昏愚不肖，及有缓急，多是将钱 强以借与。或始借之时，设酒食以媚悦其意，或既借之后，历数年不索取，待其 息多，又设酒食招诱，使之结转并息为本，别更生息。又诱、勒其将田产折还。 法禁虽严，多是幸免。”。讲的就是财主们故意将钱借给好挥霍的富家子弟，多年 不收，至等到利息高到他们无法还清，最后只能将指质的田宅折为债务清偿。财 主们通过这种方式吞并了许多田宅，然而他们这种以田宅折抵有息债务的违法犯 罪行为却不被处罚，总是能够幸免。从这里也可以看出，违法的指质行为往往是 地主强取豪夺的土地兼并方式，对于一般民众而言则代价太大，所以债务人是不 会主动要求采用指质方式的。 典卖即使在某种程度上也可以看成是对债务的一种担保，但是与指质不同的 是，在典期届满之后，出典人即使当时没有足够的财产偿还典价，典买人也不当 然地取得典物的所有权。在宋朝，典卖的回赎期几乎是无限的，只要出典人不放 弃回赎权，他们就可以将回赎的权利延续到子子孙孙，等他们的后辈去赎回田宅， 这就大大降低了失去田宅的风险，而且就所有权而言他们可以确保控制在自己的 意愿内，可见这里也体现出典卖这种交易方式的灵活性。 3 、典卖与买卖的比较 典卖与买卖最大的区别就在于出让田宅的一方是否有回赎权。宋朝时虽然商 品经济比较发达，但就总体上来说，宋朝社会仍是一个农业社会，尤其是农民， 土地就是他们的命根子，他们的主要财产是土地，他们收入的绝大部分也来自于 土地。所以在人们需要大笔急用钱时，他们首先想到的是卖土地，但是除非是急 需大笔财物，否则人们一般也不会首先考虑绝卖，而会先考虑采用留有余地的典 卖。 当然人们选择典卖的原因还有其他各方面的因素，在下面的第四节将会继续 展开讨论，这里暂不展开论述，只是先要说明的是，在古代人心里并没有使用权、 所有权的概念，他们在出让田宅时只知道是将田宅暂时卖给了典权人，且出让的 嚣( 宋) 袁采撰：袁氏世范卷三治家，台湾商务印书馆影印文渊阁四库全书1 9 8 4