（民商法学专业论文）董事注意义务法律问题研究.pdf

大连理工大学硕士学位论文 摘要 现代公司经营模式由原来“股东大会中心主义 向“董事会中心主义 的转化，导 致公司股东权力的弱化和董事及董事会权力的不断膨胀。董事会对公司的控制得到了很 大的加强，董事会取代股东会实际掌控着公司，决定着公司的生存与繁荣，董事会已经 成为公司治理的核心。于是，从权利与义务、权力与责任的关系出发，基于公平和正义， 各国纷纷强化了对董事义务特别是董事注意义务方面的规定，以防止董事滥用其日益扩 大的权力；同时亦非常重视适当平衡这种强化，以防止挫伤董事经营公司的积极性。因 此，制定宽严适度的董事注意义务制度是各国公司立法所秉承的理念。 本文主要是通过比较分析的方法，从分析董事注意义务产生的法理基础入手，通过 对两大法系公司立法中对董事注意义务之规定的论述，结合我国的实际情况，进而探讨 我国新公司法中规定的董事注意义务方面相关规定的不足之处，提出完善我国公司 立法中关于董事注意义务的思路。 本文第一部分对董事注意义务相关基础理论知识进行概述。旨在通过对董事义务的 涵义、特征及其与相关概念的关系等相关理论的介绍，以为进一步分析与研究董事注意 义务形成扎实的理论基础。第二部分从比较法的角度对英美法系与大陆法系在董事注意 义务判断标准问题进行了比较与分析。旨在通过比较分析总结出外国关于董事注意义务 的先进经验，以为我国立法所借鉴。第三部分对董事违反注意义务的责任进行论述。旨 在通过对责任的不同类型、归责原则、构成要件、追究方式的内容的阐述，以达到对董 事违反注意义务的行为进行合理与必要的规制。第四部分提出完善我国董事注意义务的 相应对策和解决方法。 关键词：注意义务；忠实义务；经营判断规则 大连理工大学硕士学位论文 t h el e g a ls t u d yo nt h ed i r e c t o r sd u t yo fc a r e a b s t r a c t d u r i n gt h er e c e n ty e a r s ，t h em a n a g e m e n tm o d eo fm o d e r nc o m p a n i e sh a st r a n s f e r r e d f r o m “s h a r e h o l d e r sg e n e r a lm e e t i n g - c e n t e r e d t o “b o a r do fd i r e c t o r s c e n t e r e d w h i c hr e s u l t s i nt h ew e a k n e s so fp o w e ro fs h a r e h o l d e r so fc o m p a n ya n de x p a n d i n go fp o w e ro fb o a r do f d i r e c t o r s t h eb o a r dh a sm a k i n gc o n s t a n tc h a n g e si t s e l fa n dg a i n e dm u c hc o n t r o lo ft h e c o r p o r a t i o n t h ef a c ti st h a tt h eb o a r di ns o m es e n s es u b s t i t u t e dt h eg e n e r a lm e e t i n go n c o n t r o l l i n gt h eb u s i n e s so fc o r p o r a t i o n ，a n dd e t e r m i n i n gw h e t h e rac o r p o r a t i o nc o u l ds u b s i s t a n dm a i n t a i np r o s p e r o u s s ot h eb o a r dh a sb e c o m et h ec o r no fc o r p o r a t eg o v e r n a n c e t h e r e f o r e ，i no r d e rt op r e v e n tt h ed i r e c t o ra b u s e st h e i ra u t h o r i t yw h i c he x p a n d sd a yb yd a y ， a n d p r e v e n tb r u i s et h ed i r e c t o r s e n t h u s i a s mo fm a n a g e m e n t , v a r i o u sc o u n t i e ss t r e n g t h e nr u l e o fd i r e c t o r sd u t yo fc a r e ，a n dp a ym o r ea t t e n t i o nt ob a l a n c et h i ss t r e n g t hf r o mt h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nr i g h ta n dv o l u n t a r y ，b e t w e e na u t h o r i t ya n dr e s p o n s i b i l i t y c o n s e q u e n t l y ，i ti sa l o g o sw h i c hv a r i o u sc o u n t r i e s l e g i s l a t i o nh a st a k e nt h a te s t a b l i s h i n gm o d e r a t es y s t e mo ft h e d u t yo fc a r eo fd i r e c t o r t h i st h e s i sa i m sa td i s c u s s i n gt h ed e f i c i e n c yo ft h ed i r e c t o r sd u t yo fc a r ei nt h en e w “c o r p o r a t i o nl a w ”o fo u rc o u n t r y ，a n dp r o v i d i n gs o m es u g g e s t i o na b o u ta m e n d i n gc h i n e s e c o r p o r a t el e g i s l a t i o nm a i n l y t h r o u g hc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，a n dc o m b i n e st h ec o r p o r a t e l e g i s l a t i o n so fc o m m o nl a wc o u n t r i e sa n dt h a to fc i v i ll a wc o u n t r i e s ，p a y i n ga d e q u a t e a t t e n t i o nt oc h i n e s er e a l i t y t h ef i r s tp a r to ft h i st h e s i sh a ss u m m a r i z e dt h eb a s i ct h e o r yo fd i r e c t o r sd u t yo fc a r e i n o r d e rt oa n a l y z ea n dr e s e a r c ht h ed i r e c t o r sd u t yo fc a r ef u r t h e r , i th a si n t r o d u c e dt h e m e a n i n g s ，c h a r a c t e ra n di n t e r r e l a t e dc o n c e p t s t h es e c o n dh a v ea n a l y z e dc o m p a r a t i v e l yo n t h ec r i t e r i ao fd i r e c t o r sd u t yo fc a r eb e t w e e nc o m m o nl e g a ls y s t e ma n dc i v i ll a w s y s t e m i n c o m p a r a t i v ea n a l y s i sp o i n to fv i e w i ti n t e n d e d t oc o n c l u d et h ef o r e i g na d v a n c e d e x p e r i e n c ea b o u td u t yo fc a r eb yc o m p a r a t i v ea n a l y s i s w ec a l ld r a wl e s s o n sf o rl e g i s l a t i o ni n o u rc o u n t r y t h et h i r dp a r th a sd i s c u s s e dt h er e s p o n s i b i l i t yo nt h ec i r c u m s t a n c e st h a tt h e d i r e c t o r sv i o l a t e dt h e i rd u t yo fc a r e i no r d e rt or e s t r i c tt h eb e h a v i o ra b o u tv i o l a t i n gd u t yo f c a r e ，i te l a b o r a t e dd i f f e r e n tt y p e so fr e s p o n s i b i l i t i e s ，c r i t e f l o no fl i a b i l i t ya n dc o n s t i t u t i v e r e q u i r e m e n t s t h ef o r t hp a r th a sp r o p o s e dt h ei n t e r r e l a t e dc o u n t e r m e a s u r ea n ds o l u t i o no n p e r f e c t i n gd i r e c t o r sd u t yo fc a r eo fo u rc o u n t r y k e yw o r d s ：d u t yo fc a r e ；d u t yo fl o y a l t y ；b u s i n e s sj u d g m e n tr u l e m 大连理工大学学位论文独创性声明 作者郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下进行研究 工作所取得的成果。尽我所知，除文中已经注明引用内容和致谢的地方外， 本论文不包含其他个人或集体已经发表的研究成果，也不包含其他已申请 学位或其他用途使用过的成果。与我一同工作的同志对本研究所做的贡献 均已在论文中做了明确的说明并表示了谢意。 若有不实之处，本人愿意承担相关法律责任。 学位论文题目：董室洼童义盔洼往闽题珏窒 作者签名：垂二斗望酞一日期：立盟孚年j 王月l 日 大连理工大学硕士学位论文 大连理工大学学位论文版权使用授权书 本人完全了解学校有关学位论文知识产权的规定，在校攻读学位期间 论文工作的知识产权属于大连理工大学，允许论文被查阅和借阅。学校有 权保留论文并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印、或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 学位论文题目： 作者签名： 导师签名： 丑爿如 矽纂p 多77 乙 日期：2 掣年卫月日 日期：上，毕年1 月半日 大连理t 大学硕士学位论文 己l吉 丁l 目 “当今的世界是公司的世界，当今的时代是公司的时代。”现代公司的产生对世界 经济的飞速发展起到了至关重要的作用，公司已逐步成为占社会主导地位的商事主体类 型。公司经营飞速发展，集团化程度显著提高、经营领域不断扩大、彼此竞争日益加剧。 从世界范围来看，为了适应这种趋势，公司在其内部组织机构体制上发生了重大变化， 公司运作模式从以公司股东为核心的“股东大会中心主义”向以董事为核心的“董事会 中心主义 转变以及由此转变所导致的所有权与经营权的分离已经成为现代公司发展的 必然趋势和主要特征，董事会的职权日益膨胀，董事及董事会在公司成长和运营过程中 扮演着越来越重要的角色。 董事基于股东的选举而产生，并且通过股东的授权享有并行使职权，因此在经营过 程中股东与董事之间存在特定的利益关系，董事在行使其职权时应以股东的利益为出发 点。但是有时，董事的决策并非从股东的利益出发，而是偏离股东的利益要求，甚至攫 取或侵害股东的利益。由此矛盾出现：一方面，公司的所有权与经营权相分离；另一方 面，公司董事会管理和控制公司的生产经营活动。前者是现代公司经营合理性的必然要 求，有利于公司的发展，但它导致了股东权力的弱化；后者是提高现代公司经营效率的 必然要求，但它导致了董事及董事会权力的扩张，可能伤害股东权益，董事与股东的这 种权益冲突日趋明显和激烈。同时，由于交易行为的广泛性，董事的违法行为也可能损 害交易第三人的合法权益。因此为了防止董事滥用其广泛的权力，给有关利害关系人的 利益造成侵害，必然要求强化董事的义务。 英、美法系国家立法上所谓的董事“注意义务”，在大陆法系国家一般被称为“善 良管理人的注意义务”。它要求董事像普通谨慎的人在相似的情况下以合理的注意去管 理公司的事务，要求董事在执行公司职务的过程中最大限度地施展其个人的聪明和才智， 重点强调的是董事的主观努力和注意程度。然而，在当今变化风云莫测的商业环境中， 董事尽管积极主动地运用其智慧和技能行使经营管理公司的职权，但是这种职权的行使 本身也极易产生错误。如果过于苛求董事的尽职行为，过于强化董事的注意义务，使一 切决策风险造成的损失都由董事承受，则会大大挫伤董事经营管理公司的主动性、积极 性和创造性，从而不利于董事充分有效地对公司进行经营和管理，甚至会出现无人愿做 董事的尴尬局面。所以，董事注意义务制度的设置是一把双刃剑，若设置的得当，能够 督促董事职权的行使；若设置的不当，则会挫伤董事工作的能力和效率。根据国外的公 司立法实践，只要将董事的注意义务界定在适当的范围内，给予注意义务一个合理的判 董事注意义务法律问题研究 断标准，并辅以比较完备的配套机制，就既可以督促董事尽职勤勉，也不会挫伤其工作 积极性，从而有助于实现公司所追求的价值目标。 2 0 0 5 年1 0 月2 7 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议对中华人民 共和国公司法进行了全面的修订。修订后的公司法( 以下称为新公司法) 增加了 有关董事勤勉义务的规定，将之等同于董事注意义务的规定，这在立法上无疑是一种进 步。但是，该规定并未对勤勉义务的含义和判断标准做出具体明确的解释和规定，司法 实践中缺乏适用性与可操作性。因此，我国有关董事注意义务方面的规定仍需进一步地 丰富和完善，另外，由于历史原因，我国公司法所调整的相当一部分公司是由原来的国 有企业改制而来的，由于国有公司股权主体的特殊性及产权关系的复杂性，使得国有公 司董事的权力制约问题尤为突出。因此，如何进一步完善董事注意义务不仅是公司法的 重要课题，也是使我国公司法与国际接轨的重要内容。 本文围绕如何强化及适当衡平董事注意义务规定这一中心，试图比较国内外的相关 立法规定，借鉴各国法学理论的研究成果，采用比较、归纳、总结等方法对董事注意义 务作一些粗浅的研究，希望对中国现代公司治理的完善以及为我国社会主义市场经济的 不断发展做出一定的贡献。 大连理工大学硕士学位论文 1 董事注意义务的基础理论 1 1 董事注意义务的涵义 注意义务( d u t yo fc a r e ) 一词起源于英美法，是从英美法系普通法判例的法律原则 中引申出来，是英美侵权法及其全部法律中较为模糊的概念之一。根据牛津法律词典 ( o x f o r dd i c t i o n a r yo fl a w ) 的解释，注意义务可以被理解为：一个人的行为在对他人 的权益造成损害后，只有当法院判定被告在当时的情况下，对原告负有不为侵害行为或 不让侵害行为发生的法律义务，而被告却没有注意，或者没有达到法律所要求的注意程 度及标准，或者没有采取法律所要求的预防措施时，他在法律上对受害人承担过失责任； 如果在当时该行为人不存在注意的义务，由此发生的损害则不属于侵权行为的损害，被 告不承担相应的法律责任。 对于董事而言，注意义务是由其在公司中的特殊地位和作用所决定的。从侵权法的 角度看，董事的注意义务，即董事在从事公司生产经营管理活动中需要对公司以及第三 人承担相应的特殊注意义务，以避免上述人员或组织的合法利益受到损害。具有代表性 的美国示范公司法修正本中规定：注意义务是指董事履行义务时必须：1 、怀有善 意，2 、要像一个正常的谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务，3 、采用 良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。【1j 据此，多数学者将董事注 意义务定义为：“注意义务，即董事应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人处在类似 情况时，谨慎合理的注意义务，为实现公司最大利益努力工作。”t 2 】 1 2 董事注意义务的特征 通过上述关于董事注意义务涵义的阐述可以总结出，董事注意义务作为董事在公司 管理过程中行使职权的基本要求，其主要具备以下特征： 第一，董事注意义务具有可实现性。注意义务的基本内容是董事在经营管理过程中 尽可能地施展自己技能与才智，并预见和避免不利于公司结果的发生，这是法律约束董 事行为的基本要求。然而要实现这一要求必须具备个基本前提，即董事自身或者说社 会中大多数担任类似职务的人都能够达到该要求。如果对董事注意义务的标准要求过高， 即使是具备特定技能的行为人囿于当前科学技术水平日新月异的发展也无法满足该注 意的要求，则该注意对于普通的董事来说便难以成为一项注意义务。因此只要董事根据 其行为当时的客观情况，履行了一个社会一般经营者在类似的情况下所应履行的基本义 务时，即使该行为导致危害公司结果的发生，也不能要求该董事承担过失责任。 董事注意义务法律问题研究 第二，董事注意义务的内容具有一定的不确定性。公司作为占社会主导地位的商事 经营主体，其生产经营活动行为涉及到社会各个方面不同利害关系主体的切身利益，同 时公司的每次经营决策都会受到主客观诸多因素的影响，并面临很多的问题和风险。因 此，若要对董事注意义务的内容做出完全具体统一的规定在现实中是无法实现的。但是， 无论董事注意义务是什么，一旦它在特定的经营活动中成为约束行为者的责任，该注意 义务就成为了法定义务，就成为行为人采取行动时应当遵循的模式，1 3 】因此董事在经营 管理过程中将会面临着广泛而灵活的注意义务。 第三，董事注意义务具有不可直接获利性。权利可能因义务的履行而获得利益。但 是，董事注意义务主体并不能从履行义务的行为中直接获得利益，而只有在其他义务主 体也履行义务的情形下才能获得利益。董事要作出正确合理的经营判断，就必须负有从 若干相关信息中提取有用部分并进行细致分析的注意义务。董事为履行该注意义务必须 谨慎行为，放慢决策的进程和速度，并承担因此而造成的经济损失。因此董事若要获得 利益，就需要依赖其他注意义务主体也履行注意义务，为其提供精确信息和决策。 第四，董事注意义务具有可归责性。董事违反注意义务，并在其完全不能说明自己 的行为具备合理的理由时，董事就应为其不履行义务的行为承担责任。对此，有的英美 学者指出，在过失犯罪中，被告人如果尽到足够的谨慎，他就能够发现事情的真实情况， 从而防止自己触犯法律。因此，在一定意义上，可以说是把定罪的灾祸加在自己头上。 而把“定罪的灾祸加在自己头上”的前提显然是行为人违反特定的注意义务。1 4 j 同时， 法律后果的承担也是促使董事主动、认真履行注意义务的一种重要手段。 1 3 董事注意义务与相关概念之辨析 1 3 1 注意义务与忠实义务 注意义务和忠实义务( d u t yo fl o y a l t y ) 是对公司董事行使公司职权的行为进行规制 与约束的两大基本义务。忠实义务是指董事在经营管理公司业务过程中，当其个人利益 与公司整体利益发生冲突时，董事应以公司整体利益为重，不得将个人利益凌驾于公司 整体利益之上。在英美法系公司立法中，董事的注意义务与董事的忠实义务往往是相互 分离的两个概念，美国公司立法分别对董事的注意义务和忠实义务做了不同的规定，而 大陆法系国家的日本、韩国也采用了此种立法模式。但是在德国，德国股份制公司法 却并未对董事忠实义务与注意义务进行区分。在这一问题上，我国学界多趋向于英美法 对董事义务的划分方法，主张将董事的义务分为忠实义务和注意义务。1 5 j 在美国公司法 中，作为董事两大基本义务的忠实义务与注意义务之间存在密切的联系，二者在某些内 容上存在着交叉，例如，董事行使保守公司商业秘密的行为既可以被认定为履行注意义 一4 一 大连理工大学硕士学位论文 务的行为，也可以被认定为履行忠实义务的行为。但是，应当明确的是，董事的忠实义 务与注意义务是两个截然不同的概念，两者在彼此的涵义、履行的标准及具体适用上都 有所区别： 首先，两者的涵义不同。注意义务重点强调的是董事在行使职权中主观上的努力和 注意程度，要求董事在执行公司经营管理业务时最大限度地施展其个人具有的技能和才 华，与董事自身的能力相关；而忠实义务重点强调的是董事应对公司忠诚，始终把公司 的整体利益放在首位，当董事的个人利益与公司的整体利益或其所负的义务发生冲突的 时候，应当舍弃个人利益，保全公司整体利益，因此忠实义务与董事的道德品质相关。 很显然，从义务标准和要求的严格程度上，前者要严于后者。4 其次，两者的履行标准不一致。由于董事注意义务的涵义具有一定的灵活性和不确 定性，同时其具体要求的范围也受到公司的业务、性质及公司章程规定的影响，因此对 注意义务的履行程度难以以一个客观统一的标准进行衡量；而董事忠实义务往往有比较 确定的内涵，其履行标准往往也是比较一致的。 最后，两者在适用和诉讼中存在着差异。董事履行注意义务的范围由于其自身的特 点及其在公司中所处的位置和所享有的职权的不同而不同，如执行董事、非执行董事与 独立董事在公司中掌握的信息与自身能力的不同，因此，其负有的注意义务在具体适用 中的判断标准是不同的；而董事的忠实义务在具体适用中均履行相同的准则。另外，在 诉讼中二者多为派生诉讼，但董事所负举证责任不同，前者受经营判断规则保护，要求 原告方而非董事更多地承担举证责任；而后者中董事为免予承担责任需自行承担较重的 举证责任【6 1 。 因此随着公司法对董事注意义务的明确，董事注意义务与忠实义务在公司法的理论 和实务中进行区分将成为必然的趋势。 1 3 2 注意义务与勤勉义务 董事“勤勉义务 在我国新公司法中的增设，对董事注意义务的确立与适用无 疑具有重要的意义。我国新公司法第1 4 8 条第1 款规定：“董事、监事、高级管理 人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务与勤勉义务。 从该法 条的规定中我们可以注意到，尽管我国在董事的勤勉义务方面进行了立法规定，但是对 于勤勉义务的含义以及具体的履行标准并未做出明确而具体的界定。由于在英美法系国 家立法中，对董事勤勉义务的表述有另一用词注意义务，因此，有学者便认为董事 勤勉义务与注意义务具有相同的含义，是一种含义的两种不同表述形式。但是，笔者不 董事注意义务法律问题研究 认同此观点。依照英美法系的相关立法规定，董事的勤勉义务并不完全等同于注意义务， 前者的义务范围要远远小于后者： 从字面含义上理解，“勤 是指勤奋，是态度问题，“勉是用尽所有力量，是勤 奋的程度问题，合在一起，谓之“尽力而为，根据人的主观情形来判断其是否达到了 相应的要求，r 7 】而注意义务是指董事在行使其职权的过程中要达到一般谨慎的人在类似 的职位、类似的情形下做出决定的能力和水平。对该义务的要求可分为三个部分：首先， “类似的职位，是指董事作为一项专业化较强职务，担任该职务的人应达到相应技能 上的要求；其次，“达到一般谨慎的入在类似情形下做出决定的技能和水平 ，即要求 董事在做出其决定的过程中要尽到必要的谨慎；第三，在理性人的假设下，即该董事应 当是勤勉的，否则没法做出与一般理性人相同的决定。因此，从字蕊的理解来说，新公 司法规定的勤勉义务只是我们研究的董事注意义务中的一部分。 从包含的内容上看，勤勉义务只是要求董事勤奋地行使其享有的职权、竭尽其所能 地处理公司的各项事务，而注意义务除了要求董事本人要勤勉、谨慎的执行公司的每一 项经营职权与决策之外，还要求董事做一个理性之人的判断和选择，另外，注意义务还 包含有对其他管理人员进行监督的要求。因此，可以说注意义务包含的内容要比勤勉义 务包含的内容更加丰富和广泛。 从其义务履行的判断标准来看，勤勉义务与个人工作的经历与经验有关，在判断时 易陷入主观判断，而注意业务虽然在一定程度上也具有主观的因素，但其判断的依据相 对来说更为客观一些。 因此，本文研究的注意义务的概念是包含勤勉义务的董事注意义务。 1 4 董事注意义务的内容 董事注意义务作为董事在经营管理过程中行使职权的基本要求和标准一般包括以 下主要内容： ( 1 ) 技能义务 所谓技能，是指掌握并运用专门技术的能力。因此，董事的技能义务是指董事在执 行公司经营管理业务过程中应表现出与其职务相适应的基本知识、经验和能力。从职业 的角度来看，技能义务为自然人担任董事职务设置了一定的门槛，并不是任何人都能成 为董事。同时，随着公司所有权与经营权的分离以及公司经营管理活动专业化和复杂化 程度的不断提高，必然导致公司董事职务向职业化的方向发展，因此董事具备一定公司 经营管理方面的技能也成为担任公司董事职务必须具备的基本条件。从目前的管理实践 来看，担任公司董事职务，首先应当具备一定的经营管理和财务方面的知识，其次要大 一6 一 大连理工大学硕士学位论文 体了解与其职权内容相关的法律、行政法规和国家政策，再次要了解其所从事的专项业 务。当然，要求每一名董事都能对上述的技能进行完全、熟练的掌握是不切实际的，因 此，对技能义务的标准不能确定得过高，只要董事具备能够与其职位与工作内容相符的 对于类似职务的一般管理人要求的技能，就视为其履行了技能义务。另外，如果该董事 的职务要求其必须掌握特殊的技能，那么他除了应当具备一般董事的技能要求外，还应 当具备这种特殊技能的一般知识、技能和经验。这样，可以避免不具备工作能力的人担 任董事职务，有利于公司提高整体的经营管理水平，促进公司的进步与发展。 ( 2 ) 勤勉义务 勤勉义务是指董事在经营管理公司事务过程中，应主动、积极、妥善地履行其职责， 勤于管理，努力提高公司经营效益而对公司所负有的义务。在现代汉语中，“勤勉 和 “勤奋”是同义语，“勤奋”是指“不懈地努力( 工作或学习) 。”【8 】有学者认为，勤勉 义务“本质上就是要求董事参加董事会会议，就公司所讨论和决议的事项加以注意。” 1 9 j 笔者认为，勤勉义务作为对董事行使职权过程中主观努力程度的要求，其应具备更加 广泛的内容，因为公司管理活动的事项不仅仅表现为董事会会议的召开，而应当要求董 事对公司各项相关管理活动均负有勤勉义务。当然，具体来说，勤勉义务肯定要求董事 尽可能地参加董事会会议，对公司的财务状况进行了解，以帮助其正确地作出决策。因 此，在实践中，董事的勤勉义务应主要表现为：定期参加董事会议；在做出经营管 理决策之前必须合理地了解和分析基础信息。 ( 3 ) 谨慎义务 董事在处理公司经营管理事务时应尽到善良管理人之注意、谨慎义务。谨慎义务要 求公司董事在对公司的日常经营管理中稳妥、小心、尽心尽力地为公司的利益作出各种 商业决策和行为。按照客观标准，法律要求董事履行谨慎义务的标准是：普通谨慎之董 事在同类公司、同类职责、相似情况下所应具有的谨慎，当董事执行职务行为未达到此 标准时，其即违反了注意义务。f 1 0 j 与技能义务相比较，谨慎义务更侧重于对董事主观努 力程度的考查与评定，强调的是董事在执行职务过程要细心、谨慎；而技能义务则更侧 重于董事客观上实际拥有的工作能力，强调的是董事应具有满足其工作要求的知识、经 验和能力。因此在具体实践中，谨慎义务一般具体表现为：董事行使职权的行为不得 违反公司章程、股东会决议和法律、行政强行性法规的规定；董事行使职权的行为不 得超越其权限范围；董事行使职权的行为要从公司的最大利益出发。 ( 4 ) 监督义务 加强董事对公司其他董事和高级行政官员的管理和监督，也是董事注意义务的一项 重要内容。在韩国，公司法学说和判例均将监视义务理解为董事的法律义务，并认为监 董事注意义务法律问题研究 视义务是基于董事的善良管理义务而产生的具体义务之一。董事的监视权是董事之间在 工作过程中相互监督，当发现对方存在违法、不当的行为时，有权向监督、监查机关报 告、纠正该行为的一种手段。董事监视权的发动并不是向监视对象董事命令某种作为或 不作为，或者施以制裁，因此他们相互间不产生直接的权利义务关系，1 1 l 】实际上仅是一 种监督权。美国示范公司法第8 3 0 条就规定，董事会下放权力必须建立在合理信赖 的基础上，在出现可疑情况时就意味着合理信赖之基础的丧失，因此董事就负有对可疑 事项作出调查的义务。例如，在布莱思诉罗斯一案中，一个农业谷物仓储公司的董事们 授权公司经理从事期货交易以防止谷物价格变化所带来的损失。经理并没有有效地从事 交易，公司遭受了实质的损失。在股东提起的对董事的派生诉讼中，法院认为“董事通 过保留一个没有经验的经理从事期货交易而违反了他们的义务；对经理没有保持合理的 监督：没有获得期货交易的基本知识以合理的引导交易行为。 1 1 2 j 我国公司法上欠缺 董事之间相互监督的规定，应健全董事之间履行相互监视义务的规则，“监视 的实现， 可以避免或减少董事会决策中违反法律、行政法规和章程的行为，1 1 3 j 中国证监会2 0 0 1 年发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，对董事之间的监督权是持 肯定态度的。 1 5 我国规范董事注意义务的意义 1 5 1 理论意义 ( 1 ) 规范董事注意义务是建立完善董事义务规制体系的必然要求 董事是公司通过选举方式产生的决策者及公司业务的主要管理者，授予公司董事地 位的权力是“直接来自法律的有关规定凡属专属权限范围内的业务事宜，董事会可 全权作出决定，不受股东大会的干预。公司章程或股东大会对董事会的权限所施加的限 制，不得用以对抗第三人。【1 4 】也就是说，除了通过股东协议和公司章程对相关权力 作出特别的限制性规定外，公司所有的权力都应当由公司董事及董事会行使，或者经公 司董事会的授权后行使，公司所有的商事经营活动都应当在董事会的指导下进行。鉴于 董事实际权力和权威来自于法律的规定，于是各国公司立法在要求董事必须善意地为公 司的整体利益和适当的目的行使董事权力的同时，也都纷纷地对董事的义务和责任加以 规定。因此，董事的义务和责任制度是公司董事法律制度体系中的重要组成部分。而对 董事注意义务的相关规定是董事义务不可或缺的内容，如果这一部分内容规定的不够充 分与完善，那么我国公司董事法律制度将无法形成一个统一、完整、有效的体系。 一8 一 大连理工大学硕士学位论文 ( 2 ) 规范董事注意义务是约束董事权力与平衡相关利益的重要机制 从当前我国公司经营决策的实践以及公司立法中关于股东大会、董事会权力配置方 面的规定可以看出，我国公司立法在公司治理结构问题方面总体上仍反映了传统“股东 大会中心主义”的立法思想。2 0 0 6 年颁布实施的新公司法第3 7 条和第9 9 条明确规 定股东会和股东大会分别是有限责任公司和股份有限公司的最高权力机构。而且从其具 体职权来看，股东( 大) 会对公司增加或减少注册资本，发行公司债券、公司合并、分立、 变更公司形式、解散、清算等事项均享有决议权，使得股东( 大) 会牢牢地控制公司。而 这些权力实际上纯属于公司经营管理方面的权能，在实行董事会中心主义的国家，都已 经授权由董事会行使。【1 5 】与此同时，董事会则仅被赋予前述重要事项以外的其他次要事 项的决定权。实际上，在我国实践中，公司法上的董事会仅被界定为不具有完全独立性 的决议执行机构，许多事项必须经过股东会或股东大会的审议并且通过后，董事会才能 根据该决议实施具体行为。可见，我国公司立法上目前实行的仍旧是“股东大会中心主 义 的管理运作模式。顺应“董事会中心主义”的发展潮流，重构和完善我国的公司治 理结构己是我国公司法改革中必须解决的问题和发展的要求。然而“董事会中心主义” 的确立必然会导致董事会职权过分膨胀，为了防止董事行使职权过程中权力的滥用和懈 怠，必然要求董事承担相应义务和责任。因此公司法必须适应不断发展变化的客观需要， 建立一套完善有效的权力制衡机制，平衡股东、董事、公司及交易相对人之间的利益关 系。 1 5 2 客观现实意义 ( 1 ) 规范董事注意义务有助于促进我国董事的职业化进程 目前，在我国公司经营管理实践中，董事的地位与作用受到了极大的忽视。由于董 事基于股东的选举而产生，同时在现实中，大多数股东特别是控股股东与其他大股东在 公司中还担任其他高级管理人员的职务，导致公司实际上是在高级管理人员的领导和控 制下运行，董事的地位和职权受到股东和高级管理人员权力的影响和制约，无法发挥其 作用。另外，在董事参加董事会会议时，一些董事，特别是非执行董事，在会议上只行 使投票权支持高级管理人员提出的决定，而这些高级管理人员往往又是公司的执行董事， 他们时常不负责任地阅读公司的财务报告和文件和审查公司事项。以上种种现象极大削 弱了董事在公司中的地位和作用。因此，通过对董事注意义务的规定，可以对董事在公 司中的地位与作用加以明确，同时对其行为加以必要的限制，使得董事能够充分有效的 行使其职权，进而加快我国董事职业化的进程，从而促进公司的更好更快地发展。 董事注意义务法律问题研究 ( 2 ) 规范董事注意义务有助于缓解我国董事监督程度较低问题 从立法模式上看，我国属于大陆法系，我国公司立法在对公司董事行为的规制主要 通过公司机关设置上的相互制衡加以调整。但是在现实的公司治理中，我国的公司监督 机关监事会，在职能上不如德国强大，德国的监事会拥有任免董事的权力；在人员 配置上不像日本那样，监事会成员主要来自相互持股或资金借贷及业务交易关系比较密 切的银行或其他公司，他们与公司处于一种“一损俱损，一荣俱荣的关系，对彼此的业 务、财务情况能比较认真的检查，又能严守企业的秘密。 【1 6 l 一方面，我国监事在行 使监督权的过程中存在监事相关经营管理知识与技能水平参差不齐以及掌握公司信息 具有严重不对称的现象，同时法律没有充分赋予和保障监事监督审查的权利，以至于我 国公司的监事会时常被人称为“花瓶 ，“中看不中用 ；另一方面，在我国董事选举 中，有的股东在选举出公司的决策者及公司业务的管理者董事之后，就很少直接参 与公司的日常经营业务，以上情况导致监事会和股东无法对董事行使职权的行为形成有 效的制约。因此，在大陆法系中对董事普遍采取的“结构型”制约模式在我国的具体实 践中无法达到对董事的行为进行充分有效规制的效果。因此借鉴英美法系中普遍采取的 “义务型 制约模式，在相关立法中建立并完善董事注意义务及其配套制度的规定对我 国董事行为的规制具有更重要的现实意义。 ( 3 ) 规范董事注意义务有助于遏制“内部人控制现象 当前我国的公司，特别是在上市公司中，不少是通过对原来的国有企业进行改制而 来的，董事会的组成人员也往往来源于原来的国有企业，董事往往由国家主管机关直接 任命，他们大多数不熟悉企业的具体情况也不具有相应的经营管理方面的技能，无法对 企业进行有效的管理，当其由于懈怠无所作为，玩忽职守而给公司亏损甚至破产时，往 往还可以易地为官，“穷庙富方丈”的现象比比皆是。由于国有企业向公司转制后，法 律上已明确公司没有上级主管，只有所有者即股东，所以原行政上级已失去了制约新公 司的法律依据，而能真正对国有资产保值增值负责、关心国有资产利益的国有资产所有 者的人格化代表及监护机构尚未出现，这样在企业中就造成了事实上而非法律上的“所 有者缺位 。掌握公司经营管理的“内部人控制 1 1 7 随之乘虚而入。内部人控制最直接 的危害就是国有资产的大量流失，同时滋生腐败，危害股东的利益。如果公司法上 没有宽严适中、具有可操作性的董事注意义务的规定，就会使“内部人 有恃无恐，“内 部人控制”现象会有愈演愈烈的趋势，所以，完善公司法董事注意义务及其配套制 度的规定对遏制我国“内部人控制 现象也具有十分重要的现实意义。【1 8 j 大连理工大学硕士学位论文 2董事注意义务判断标准比较分析 2 1董事注意义务判断标准的涵义与确定因素 董事注意义务判断标准，顾名思义是指董事在行使经营管理职权的过程中承担注意 义务的必要程度，是判断董事是否违反注意义务并承担相应责任的尺度和依据。因此， 董事注意义务判断标准的确立对董事更好的行使其职权具有十分重要的理论和现实意 义。 由于董事注意义务具有一定的主观性和灵活性，导致了其判断标准的不确定性，在 实践中，董事注意义务判断标准的确定主要受到以下因素的影响： 首先，公司治理结构的影响。公司治理结构从整体上看是一套组织制度安排，目的 在于支配若干在公司中具有重大利害关系的团体，即股东、债权人、经理人员、职工之 间的关系，并从这种联盟中实现经济利益。根据国内外实践，可以将公司治理结构划分 为单层治理结构与双层治理结构两大基本类型。单层治理结构是指股东将经营决策权和 监督权全部委托给董事会，由董事会全权代理股东负责管理公司的经营；双层治理结构 是指股东将经营决策权委托给董事会，另设一个监事会专门行使监督职能。因此，正是 由于在不同治理结构中，董事的地位与职权的不同，导致其注意义务判断标准存在着差 异。 其次，公司股权结构的影响。公司股权结构，又称公司的所有权结构，是指公司股 东的类型以及股权在股东中的分布状况。公司的股权结构根据股权集中度的不同可划分 为以英美为代表的分散型的股权结构和以同德为代表的集中型的股权结构两大类型。据 此，可以将公司进一步分为资合公司和人合公司两大类。资合公司是指以其所具有的资 本总额为基础的公司；人合公司是指主要以公司股东的个人信用、声誉为基础的公司【1 9 l 。 人合公司中股东数量具有有限性，导致股东与董事之间的利益时常趋于一致，而资合公 司由于股东数量与范围具有无限性，导致股东与董事之间利益冲突的现象时常发生，因 此应当根据公司股权的不同构成对董事的注意义务标准进行不同的确定。 再次，董事不同类型的影响。随着市场经济与公司的不断完善与发展，公司的治理 结构也随之发生着巨大的变化，董事在公司中的地位与作用也不断加强和完善，董事的 类型也不断增加。目前，国内外公司立法均对董事的种类进行了具体的划分，如国外将 董事划分为执行董事与非执行董事，事实董事与影子董事，代表董事与非代表董事，我 国尽管在立法中未对董事的具体类型加以划分，但是在实践中也存在不同类型的董事， 如执行董事，非执行董事，独立董事和董事长等。正是由于不同类型的董事在公司中的 董事注意义务法律问题研究 地位、作用和职权的不同，因此难以规定出统一适用于所有类型董事的注意义务判断标 准。 2 2国外立法关于董事注意义务判断标准的规定 如上所述，董事注意义务作为董事执行职务过程中应当承担的义务，其核心问题必 然是判断标准问题，注意程度的判断标准直接关系到董事责任的承担和赔偿范围，从而 影响、指引董事行为的选择，进而影响公司的治理水平。实践中对董事是否尽到注意义 务即注意程度或董事行为适当性的判断具有一定的困难，各国立法的差异也较大。 2 2 1 大陆法系国家 一一 ( 1 ) 德国 在董事履行注意义务的判断标准上，德国立法采取的是客观的专家标准。如前文所 述，德国股份公司法虽然未将董事义务区分为注意义务和忠实义务。但是其采用“谨 慎义务”作为一般性条款。该“谨慎义务 对董事注意义务的履行标准提出了很高的要 求。德国股份公司法第9 3 条对董事注意义务的要求是：“通常正直而又严谨的业 务领导者的注意。”通过该要求，我们可以将该种“注意义务”理解为一种专家标准的 客观注意。因此，在对董事是否尽了“注意义务 的判断存在争议时，董事应承担特殊 的举证责任，不能将其履行注意义务的行为只限于其履行注意技能的场合。同时，德国 立法中规定的董事注意义务是一项绝对义务，不能以公司章程减轻其违反义务的责任。 德国股份公司法第9 3 条还规定，董事会成员违反注意义务，对如下情况应负损失 赔偿责任：1 、将资本偿还给股东；2 、付给股东利息或红利；3 、认购、购买作为抵押 接收或收回公司自己的股票或者另一公司的股票；4 、在股票的票面价值或其溢价完全 支付以前发行股票；5 、分配公司财产；6 、在公司已经发生无支付能力或资不抵债的情 况下，仍然支付款项；7 、向监事会成员提供报酬；8 、提供信用贷款；9 、在有条件增 加资本时，超出既定目标或对等价值完全支付之前发行新股票。【2 0 l 德国上述关于董事违 反义务而对公司债权人负有的责任是十分明确的。 ( 2 ) 日本 日本立法在董事注意义务判断标准上采取的是客观标准即“善良管理人的注意”标 准。日本国商法第2 5 4 条之一第3 款规定公司与董事之间的法律关系应遵照委任关系的 相关规定。日本民法典第6 4 4 条规定了受任人应承担的注意义务，要求受任人员负有以 善良管理人的注意按照委任人的本意处理委任事务的义务，而董事作为董事会成员或代 表，在执行职务时，应对公司负有善良管理人的注意义务。善良管理人是起源于罗马法 的一个抽象的客观标准，在传统罗马法中，善良管理人的注意是以一个抽象的精明勤谨 大连理工大学硕士学位论文 的人的行为作为判断标准的