（法学理论专业论文）法学视野下的歧视与反歧视.pdf

内容摘要 “法律面前人人平等”作为一项基本的法治原则，已经被写入世 界上大多数国家的宪法；然而现实生活中，形形色色的歧视普遍而大 量地存在，不仅消解了平等原则的效力，而且还动摇人们对于法治的 信仰。反对歧视，对于实现平等的重要意义不言而喻。因此，笔者欲 对法学视野下的歧视与反歧视进行粗浅的探讨。相应地，论文分五个 部分。 引言主要交代本文的写作背景和写作意图。 第一部分是对法学视野下的歧视进行辨识。首先，从辨析歧视的 法律含义入手，揭示歧视的本质特征为不合理的差别待遇；进而对歧 视的类型、成因以及危害等问题进行了系统的论述。从不同角度，将 歧视划分为：来自国家的歧视、来自组织的歧视和来自个人的歧视， 基本权利的歧视和非基本权利的歧视，对群体的歧视和对个人的歧 视，基于自然因素的歧视和基于社会因素的歧视，直接歧视和间接歧 视；又从经济、社会、文化和法律等角度出发，剖析歧视的成因；最 后指出歧视的危害：不仅有损被歧视者的精神及物质利益，而且还破 坏社会的公平正义。 第二部分是介绍反歧视的理论依据。在介绍反歧视的理论依据之 前，先对法学视野下的反歧视进行了界定；然后以平等和人权作为反 歧视的理论依据，论证反歧视的正当性；并在此基础之上得出两组重 要的概念：形式平等观与实质平等观、消极权利观与积极权利观，指 出二者在逻辑上的对应关系，以及对于研究歧视和反歧视的意义。 第三部分在前文的基础之上以立法规制为中心探讨反歧视的制 度建构。首先，从立法规制和司法救济两个方面概述了反歧视制度建 构的基本内容；然后论述反歧视立法的重要性，以此引出对国外、国 内的反歧视立法现状的比较考察，总结出我国反歧视立法存在的不 足；在此基础之上，最后对完善我国的反歧视立法提出一些建议。 结语部分概括了本文的主要论点并指出本文的不足。 关键词：歧视反歧视差别待遇不合理 a b s t r a c t e v e r y b o d yi se q u a li nf r o n to fl a w ，a sab a s i cp r i n c i p l eo fl e g a l s y s t e m , h a sb e e nw r i t t e ni nt h en a t i o n a lc o n s t i t u t i o n so fm o s tc o u n t r i e s ； h o w e v e r , t h e r e 撇d i s c r i m i n a t i o n so fa l lf o r m si nr e a t i t y , i tn o to n l y d e s t r o y st h ee f f e c to fe q u a lp r i n c i p l e ，b u ta l s os h a k e st h ef a i t ho fl e g a l 毋瞎t e m i ti ss e r f - e v i d e n tt h a ta n l i - d i s e r i m i n a t i o ni so f g r e a ts i g n i f i c a n c et o r e a l i z i n ge q u a l i t y t h e r e f o r e ，t h et h e s i si sa b o u tt oe x p l o r ed i s c r i m i n a t i o n a n da n t i - d i s c r i m i n a t i o nf r o mt h e v i e wo fj u r i s p r u d e n c e t h ec o n t e n to f t h i st h e s i sa r el i s t e da sb e l o w ： t h ei n t r o d u c t i o n p a r tm a i n l y i n t r o d u c e st h eb a c k g r o u n da n d i n t e n t i o no f t h i st h e s i s t h ef i r s t p a r t i d e n t i f i e st h ed i s c r i m i n a t i o nf r o mt h ev i e wo f j u r i s p r u d e n c e f i r s to fa l l ，t h et h e s i sd i f f e r e n t i a t e sa n da n a l y s e s t h e m e a n i n go fd i s c r i m i n a t i o ni nl a wa n dr e v e a l st h a tt h ei n n a t ec h a r a c t e ro f d i s c r i m i n a t i o ni su n r e a s o n a b l ed i f f e r e n tt r e a t m e n t t h e n , t h et h e s i s e x p l a i n s t h e t y p e s o ft h ed i s c r i m i n a t i o ni na s y s t e m a t i cw a y d i s c r i m i n a t i o nc a nb ed i v i d e di n t od i f f e r e n tt y p e sf r o md i f f e r e n ta n 西e s ： t h ed i s c r i m i n a t i o nf r o ms t a t e 、o r g a n i z a t i o na n di n d i v i d u a l ；t h e d i s c r i n l i n a t i o fb a s i cr i g h ta n dn o n - b a s i cf i g h t s ；t h ed i s c r i m i n a t i o nt o c o m m u n i t ya n di n d i v i d u a l ；t h ed i s c r i m i n a t i o nb a s e d0 1 1n a t u r a lf a c t o r s a n ds o e i a lf a c t o r s ；d i r e c ta n di n d i r e c td i s c r i m i n a t i o n a t l e r w a r d s ，t h e t h e s i se x p l o r e st h er 既t s o n so ft h ed i s c r i m i n a t i o nf r o mt h ep o i n t so f e c o n o m y s o c i e t y 、c u l t u r ea n dl a w f i n a l l y , t h et h e s i sp o i n t so u t t h eh a r m s o ft h ed i s c r i m i n a t i o n ：i tn o to n l yd o e sh a r mt ot h es p i r i t u a la n dm a t e r i a l b e n e f i t so f t h ep e r s o n sw h oa l ed i s c r i m i n a t e d , b u ta l s od e s t r o y st h ee q u i t y a n d j u s t i c eo f t h ew h o l es o c i e t y t h es e c o n dp a r ti n t r o d u c e st h eb a s i ct h e o r i e so fa n t i - d i s c r i m i n a t i o n f i r s t l y , t h e t h e s i sd e f m e st h ed i s c r i m i n a t i o nf r o mt h ev i e wo f j u r i s p r u d e n c e t h e n , t h et h e s i sp r o v e st h ej u s t i c eo fa n t i - d i s c r i m i n a t i o ni n a c c o r d a n c ew i t ht h eb a s i ct h e o r i e so fe q u i t ya n dh u m a nd g h t s t h et h e s i s r e a c h e si m p o r t a n tc o n c e p t so ft w og r o u p s ：f o r me q u i t yc o n c e p ta n d c s s a 嗽e q u i t yc o n c e p t , a g t i v er i g h te o n c 铆a n di n a c t i v ee q u i t yc o n c e p t , m e a n w h i l e ，t h et h e s i sp o i n t so u tc o r r e s p o n d i n gr e l a t i o nb e t w e e nt h e ma n d t h es i g n i f i c a n c eo fs t u d y i n gd i s c r i m i n a t i o na n da n t i - d i s c r i m i n a t i o n t h et l l i r dp a r td i s c u s s e st h ec o n s t r u c t i o no ft h ea n t i - d i s c r i m i n a t i o n s y s t e m i nt h ec e n t e ro fl e g i s l a t i v e r e g u l a t i o n f i r s t l y , t h e t h e s i s s u m m a r i z e st h eb a s i cc , o n t e u to ft h es y s t e mc o n s t r u c t i o nf r o ml e g i s l a t i v e r e g u l a t i o na n dj u d i c i a lr e l i e a n dt h e ne x p o u n d st h ei m p o r t a n c eo f a n t i - d i s c r i m i n a t i o nl e g i s l a t i o n d r a w nf r o mt h i s ，t h et h e s i sm a k e sa n a n a l y s i st h ec o m i n o n sa n dd i f f e r e n c e so fa n t i - d i s c r i m i n a t i o nl e g i s l a t i o n b 出啪c h i n aa n df o r e i g nc o u n t r i e sa n ds l l n l s u pt h ep r o b l e m so f a n t i - d i s c r i m i n a t i o nl e g i s l a t i o ni nc h i n a o nt h eb a s i so fi t , t h i st h e s i s o f f e r ss o m es u g g e s t i o n so nh o wt op e r f e c ta n t i - d i s c r i m i n a t i o nl e g i s l a t i o n i nc h i n a t h ec o n c l u s i o np a r ts u m m a r i z e st h ea r g u m e n t sa n da l s op o i n t so u t t h ed e f i c i e n c i e so f t h i st h e s i s k e y w o r d s ：d i s c r i m i n a t i o n ；a n t i - d i s c r i m i n a t i o n ；d i f f e r e n tt r e a t m e n t ； u n r e a s o n a b l e 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行 的研究工作及取得的研究成果。除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也 不包含为获得任何教育机构的学位或证书而使用过的材料。对本 文的研究做出贡献的个人和集体均已在论文中作了明确说明并 表示谢意。申请学位的论文与资料若有不实之处，本人承担一切 责任。 签名：7 马。望 1 帕t 7 年彳月f z 日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解中共中央党校有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借 阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印 或其他复制手段保存论文。 学生签名： 导师签名： 。7 l 日 引言 歧视，简单说来，是指不公正、不公平的对待；被歧视的群体或 者个人，不仅无法在人格尊严上享受最基本的人道待遇，而且在面对 实现幸福和自由的各项社会资源的时候，他们被远远地拒在了门外。 歧视，作为一种社会文化心理乃至国家制度安排，是人类文明史中始 终挥之不去的梦魇。以“男女有别”为例，古今中外，性别歧视( 尤其 是对女性的歧视) 的社会顽疾普遍存在着，迄今为止女性在政治、经 济、文化等领域也无法与男性享有平等待遇。差别是歧视产生的现实 根源。现实中，人总是以差别的形态存在的，这些差别包括种族、民 族、性别、宗教信仰、受教育程度、身体健康状态等等。有穷之不尽 的差别，也有穷之不尽的歧视。尽管近代以来，“平等”和“公民权”这 两项旨在剥离各种差别因素从而赋予自然人平等法律人格的理念和 概念被普遍地写入各国宪法，但是人们对于差别的心理认同即使经过 漫长的岁月，也无法被彻底根除。歧视，作为现代法治文明的对立物， 普遍存在于世界各国，即使是美国这样法治程度比较发达的国家，也 无法消除“平等与歧视”的悖论，众所周知，种族歧视问题一直是美国 社会难以启齿的隐痛。 一 当下的中国正处于社会转型期，传统计划经济体制向现代市场经 济体制的变革，带来了社会结构和利益格局的变化，由此引发的社会 问题也是层出不穷。歧视，这一兼具传统性和现代性的社会现象，在 当前的中国已呈现愈演愈烈之势。各种歧视大量而普遍地存在于社会 各个领域：性别歧视、户籍歧视、身高歧视、年龄歧视、相貌歧视、 残疾歧视、性倾向歧视、特殊疾病歧视等等。歧视的滋生和蔓延，越 来越引起人们的警觉和关注。近年来，由歧视和反歧视引发的司法案 例也开始浮出水面：2 0 0 2 年四川大学法学院应届本科毕业生蒋韬在求 职时因身高没有达到中国人民银行成都分行规定的录用行员 ( 男，1 6 8 米) 的身商标准而被拒而提起诉讼的“身商歧视案”；2 0 0 3 年1 1 月安徽芜湖市大学毕业生张先著在公务员录用体检中被测出携 带乙肝病毒而被芜湖市人事局拒绝录用为国家公务员的“乙肝歧视 案”：2 0 0 4 年中国建设银行河南平顶山市支行行员周香华因其年满5 5 周岁被强制退休而起诉其所在单位的“性别歧视案”；2 0 0 5 年1 0 月四 川大学法学院2 0 0 6 应届硕士毕业生杨世建因年满3 6 岁被人事部拒绝 其报名参加2 0 0 6 年中央国家机关公务员录用考试的“年龄歧视案”； 2 0 0 6 年重庆市农村户籍儿童何嫒在交通事故中去世获得的人身损害 赔偿金少予同一交通事故中城镇儿童4 倍的“生命歧视案”。这一系 列歧视案的发生，一方面显示出我国公民法治意识的增强，另方面也 暴露出我国在反歧视领域的法学研究及法制建设存在诸多不足。 目前，法律学者关于歧视问题的研究多集中于就业歧视，对就业 歧视的概念、形态、成因及其治理对策都有一定的研究成果。但是， 对于歧视的更为宏观和系统的法理学研究似乎并不多见。笔者试图在 这一方面稍作尝试，以“法学视野下的歧视与反歧视”为题，首先对 有关歧视的一系列基本问题进行理论上的廓清，即从辨析歧视的法 律涵义入手，分析歧视的特征、类型、成因及危害；然后对本文中的 “反歧视”进行学术上的界定，将平等理论和人权理论作为反歧视的 理论依据，论证反歧视的正当性；最后以立法规制为中心对反歧视的 制度建构进行论述，在比较考察国外、国内反歧视立法现状豹基础之 上，对我国的反歧视立法提出一些完善建议。 法学视野下歧视的辨识 “法律面前人人平等”，作为法治社会的核心原则之一，已经被 写进世界上绝大多数国家的宪法。平等作为法律的基本价值之一，作 为人类理性的基本诉求，已为世人所公认。但是，各种形形色色的歧 视现象的存在，不仅破坏了平等原则的基本效力，而且某种程度上也 2 动摇了人们对于法治的信仰。反对歧视，对于追求平等的重要意义不 言而喻。然而现实社会中，歧视的存在形态普遍而又复杂，日常生活 里人们对于歧视的认定往往是出于感性冲动，缺乏理性的判断依据。 因此，有必要对各种歧视进行甄别，以确定法学视野中的歧视到底是 什么。 。 ( 一) 歧视的涵义辨析 什么是歧视? 在法学界，是一个有待界定的术语。国内外法律文 件以及相关的学术著作和文章中，很少有对歧视的概念进行完整界定 的。o 这可能是由于立法者和学者认为歧视作为一日常用语，其含义 已是约定俗成，可以直接使用，无需再进行界定，所以忽视了对歧视 概念的研究。 的确，歧视无论在汉语，还是英文中，词义上都具有贬义色彩。 提到歧视，人们通常都会将它视为一种情感上不容接受、道义上应受 谴责的态度和行为。如：在政治、经济、文化、社会等各个领域经常 会遭遇的性别歧视、户籍歧视、身高歧视、年龄歧视、相貌歧视、残 疾歧视等等。汉语大辞典对“歧视”的解释是：“不平等地看待。” 其中，“歧”是不一致、不相同，“视”是看待、对待。o 虽然辞典并 没有将它明确定性为贬义词，但是根据汉语习惯，人们在日常生活中 使用“歧视”一词时，很少出现“不公平歧视”或“不公正歧视”的 用法，这说明“歧视”一词本身就包含了“不公平”、“不公正”的意 思。英文中的“歧视”( d i s c r i m i n a t i o n ) 虽然某些场合下是作为申性 词使用的西，可理解为“以不同方式对待”( t r e a td i f f e r e n t l y , m a k e o 笔者在“北大法律信息网法规中心”搜索包含“歧视”的我国现行法律文件，共有3 0 0 余 件，但这些法律文件却没有对歧视的含义进行规定，网址为：h t t p ：l a w c h i n a l a w i n f o c o i n 。 国际立法中，有些公约规定了歧视的概念，但也仅限于自身所规制的歧视，如消除一切形 式种族歧视公约对。种族歧视”的规定， 消除对妇女一切形式歧视公约对。性别歧视” 的规定， 就业和职业歧视公约对“就业歧视”的规定。 o 罗竹风：汉语大辞典第5 册，上海辞书出版社1 9 8 6 年版，第3 4 9 页。 o 例如，澳大利亚1 9 9 2 年( 残疾歧视法( d i s a b i l i t y d i s c d m i n a t i o n a c t ) 第2 4 条规定：在提供人 寿保险、意外事故保险和其他保险时。歧视”残疾人“不是非法行为”。条件是这种。歧视” 3 d i s t i n c t i o u s ) 国：但从普遍意义上来看，“歧视”( d i s c r i m i n a t i o n ) 还是 贬义词，意为“做出不公平的区分”o 。可见，词义上，“歧视”有 两个特征：第一，它是一种差别待遇；第二，这种差别待遇背离了公 平原则，是一种不合理的差别待遇。 背离公平原则或者说不合理的差别待遇，这是歧视本身所内含的 基本词义，事实上，它也体现在有关歧视的立法规定和学术表达中。 国际立法中有不少公约针对自身所规制的歧视下了定义。例如， 消除一切形式种族歧视公约第一条规定：“种族歧视”是基于种 族、肤色、世系或民族或人种的任何区别、排斥、限制或优惠，其目 的或效果为取消或损害在政治、经济、文化和社会或公共生活任何其 他方面平等确认、享受或行使人权及基本自由。消除对妇女一切形 式歧视公约第一条规定：对妇女的歧视是基于性别而作的任何区别、 排斥和限制，其影响或其目的均足以妨碍妇女不论己婚未婚而在男女 平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、文化和社会、公民或 任何其他方面的人权和基本自由。就业和职业歧视公约( i l l 号公 约) 第一条第一款对歧视的定义是：( a ) 基于种族、肤色、性别、宗 教、政治见解、民族、血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业 或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠；( b ) 有关 会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织( 如存在此种组织) 以及 其他适当机构协商居可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均 等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠。而第二款作了补充 说明，认为对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠 不应视为歧视。人权事务委员会关于非歧视的第1 8 号一般性意见 “不得歧视”第7 项指出：本公约( 公民权利与政治权利国际公约) 中所使用“歧视”一词的含义应指基于任何种族、肤色、性别、语言、 宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出身或其他身份的 必须以实际的统计数据为基础合理地做出。歧视决定”显然，这条之中的“歧视”一词是。差 别待遇”的同义语，并不含有谴责的意味。 。牛津现代高级荚汉双解词典，商务印书馆1 9 8 7 年版，第3 3 3 页 o 陆谷孙：荚汉大词典，上海译文出版社1 9 8 9 年版，第8 9 1 页。 4 任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为否认或妨碍任何人在 平等的基础上认识、享有或行使一切权利或自由。从上述规定我们 可以看出，歧视都是因“区分”而出现的。任何形式的歧视都是基于 区分，而区分的基础则是个人的特征，诸如种族、肤色、性别、语言、 宗教、政治或其他意见、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份。 而在这些个人特征中，有的是自然且不可改变的，如种族、肤色、性 别等；有的是可以改变的，尽管比较困难，如宗教信仰、国籍等。个 人的这些不同特征构成了歧视的前提，但并不是所有形式的区分都是 歧视性的，只有背离公平原则，建立在不合理的标准上的区分，“其 目的或效果为否认或妨碍任何人在平等的基础上认识、享有或行使一 切权利或自由”的行为，才构成歧视。 尽管学界对歧视这一概念涉及不多，但从法学视角对歧视的概念 加以界定的也不乏其人，而且都不同程度地借鉴了国际人权公约关于 歧视的定义。例如，四川大学法学院教授周伟认为“歧视是指被法律 禁止的、针对特定群体或个人实施的、其效果或目的在于对承认、享 有和行使基本权利进行区别、排斥、限制或优待的任何不合理的措施 即歧视的表现形式是在相同的情况下无合理理由而恣意取消或损害 特定群体或个人平等享有权利的任何区分、排除或选择的措施。”o 李 薇薇教授直接采用国际人权公约关于歧视的定义，认为“歧视是基于 种族、肤色、性别、语言宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、 财产、出生或其他身份而作的任何区别、排斥、限制或优待，其目的 或效果妨碍或否定了任何人的一切权利和自由在平等的基础上的承 认、享有或行使”。 可见，无论是立法者还是学者，都将歧视定性 为一种“不合理的差别待遇”。 - 那么，关于歧视的法律概念，究竟该如何定义昵? 笔者认为，以 上有关歧视的立法规定和学术表达，都有值得借鉴之处：( 1 ) 将歧视 。这里关于国际公约的引用参见国际人权法教程) ，国际人权法教程项目组编写，中国政 法大学出版社2 0 0 2 年版。 。周伟：论禁止歧视 ，现代法学) 2 0 0 6 年第5 期。 。李薇薇：论国际人权法中的平等与不歧视 ，环球法律评论 2 0 0 4 年第2 期。 5 的核心或本质规定为不合理的差别待遇。( 2 ) 在表述歧视的含义对都 具有鲜明的法律概念的特征，揭示了歧视与“平等”、“自由”、“权利” 等法学基本概念的关系。( 3 ) 确定歧视的构成要件时，将目的要素和 效果要素相结合即认为主观故意不是歧视的必备要件。即使主观上 没有歧视的故意，但客观上造成了歧视的效果，也构成歧视，如间接 歧视。 综合上文的论述，笔者以为对歧视的法律概念可做如下界定：歧 视是指针对特定群体或个人而实施的任何区别、排斥、限制，目的或 效果在于取消或损害其平等权利之确认、享有和行使，造成不合理的 差别待遇的行为或制度安排。具体说来，歧视有如下特征： 1 法律上的歧视是一种行为。日常生活中，人们常常将歧视与 偏见联系起来，甚至有时还将二者等同，认为歧视就是偏见，偏见就 是歧视。其实，这是对歧视的误解。偏见在本质上是一种认知上的偏 差以及由此而产生的刻板印象，是人们基于自己内心的固有看法去评 价某个人或特定群体，如不加思考地认为乙肝病毒携带者一定会传染 乙肝病，河南人的品性素质一定很差，女性的工作能力一定不如男性。 固然，歧视在某种程度上是源于人们内心的偏见，美国社会学家 韦伯认为“歧视是基于偏见所产生的行为，由于个人的偏见而对某团 体实施的差别对待”。国但并不是所有的偏见都会导致歧视，有些偏见 可能会外化为行为，转化成一种歧视；但有些偏见却没有外化为行为， 至多只构成一种歧视倾向。因此，歧视和偏见的区别是很明显的；“偏 见是一种基于某种信念上的认识态度，歧视则是一种基于偏见上的外 显行为”。冒具体而言，偏见只是一种主观的否定性社会态度，它只存在 于人的头脑中，而歧视则已经上升为一种实际存在的社会行为，有对甚 至被固化为一种不公平的制度安排，如种族隔离制度。 2 法律上的歧视是一种差别待遇。现实生活中，人总是以差别 国【美】安韦伯：社会心理学，赵居莲译，桂冠图书出版公司( 台北) 1 9 9 7 年版，第2 0 3 页。 o 朱力：群体性偏见与歧视，江毒学刊2 0 0 2 年第6 期。 6 的形态存在，根据差别产生的原因，可分为自然差别和社会差别。自 然差别是指由于自然原因而导致的客观生理不同，这种差别往往是难 以改变的，如：种族、性别、年龄、身高、相貌等等；社会差别是指 由于社会原因而导致的不同状态，这种差别通常是可以通过个人的后 天努力而改变的，如：财产、宗教信仰、受教育程度等等。自然差别 和社会差别的综合，就形成个人或群体的特征。歧视，就是源于这些 差别或特征。 此处的“差别待遇”，应作广义上的理解，既包括形式上的差别 待遇，也包括实质上的差别待遇。所谓形式上的差别待遇，是指明确 基于某些理由如种族、性别、宗教信仰、国籍等而直接实施的区别行 为；形式上的差别待遇，既有区别意图又有区别行为，客观上也造成 了差别状态。实质上的差别待遇，是指表面上虽然没有作任何区分， 但由于差异事实的存在，客观上造成了一定的差别状态；实质上的差 别待遇，没有区别意图也没有区别行为，但有差别状态。只不过并非 所有的差别待遇都是歧视。某些情形下，差别待遇非但不构成歧视， 而且还是对平等原则的忠实贯彻。对相同的人或事同样对待，对不 同的人或事不同对待”才是平等的真正内涵，所以合理的差别待遇并 不违背平等，只有不合理的差别待遇才是对平等原则的背离，是一种 歧视行为。 3 法律上的歧视是一种不合理的差别待遇。这是歧视的核心 特征。前文已述及，差别待遇本身是个价值中立的概念，它不必然导 致歧视，只有当差别待遇背离平等原则时，方才构成歧视。 因此，要了解什么是“不合理”，首先就要弄清什么是“合理”。 如果我们从日常生活考察“合理”的概念，就会发现每当人们使用“合 理”这个词的时候，它通常是在表达人们对事物的评价态度，如认为 “是合理的( 不合理的) ”。“合理通常是指有道理，合乎情理，在逻辑 上自治，不违背人们普遍接受的知识，特别是不违背己被实践反复证实 7 的理论，合乎人们的道德观念、价值观念。”o 如果将“合理”作为一个评价性概念，必然要涉及评价标准或依 据的问题，即为何将一些行为评价为合理的差别待遇，依据是什么? 事实上，人们在考察行为的合理性时，都离不开对于构成行为的两个 基本要素目的和手段的考察。只有当目的和手段都合理时，一项 行为才可能被认为是合理的。 首先，目的合理性。目的，是行为人主观上所欲达致的状态。按 照功利主义的观点，“避苦求乐”、。趋利避害”乃是人的本性。因此， 差别待遇的目的通常都是为了避免一定的损害、追求更大的利益。但 是差别待遇的目的必须合理，否则就有歧视之嫌。而判断目的是否合 理不能仅仅考虑行为人本身的利益，应当看它是否有利于权利的平等 享有和行使，是否有利于促进整个人类社会的平等。实践中，我们常 常会发现或遭遇这样的情形：某些行为看似合理实质却并不合理，而 某些行为看似不合理实质却是合理的。前种情形例如，雇主要求所有 的雇员都在正常的上班时阃进行全职工作，丽不允许他们利用其他时 间进行非全职工作。这一要求表面上是公平合理的，不涉及任何性别歧 视。然而许多妇女生育后，出于照顾孩子的需要，经常要求进行工作时 间较为灵活的非全职工作。而“在正常上班时间全职工作”的要求就 使得这些妇女无法工作。因此，尽管雇主在做出这项要求时，可能并没 有歧视妇女的意图，仅仅是出于提高经济效益的目的，但这项要求实际 上是以男性的生理特征为标准，而忽视了女性的特殊情况，客观上损 害了女性的平等就业权，因丽不具有合理性。 后种情形倒如，美国 的许多大学在录取学生时，都给予少数民族以一定的优惠，使他们的人 数在学生中保持一定的比例；而那些成绩较好，却因此而未被录取的白 人却并不被法律认为受到了歧视。o 这被称作肯定性措施( a f f i r m a t i v e o 林德宏：合理性研究刍议，南京林业大学学( 人文社会科学版) 2 0 0 6 年第4 期。 垂例如，企业招聘时要求男性，因为觉得女性工作效率低、如遇上婚育等问题还得休婚假、 产假，这样会影响工作，不利于企业的发展。 o 这是西方国家最常见的有关“问接歧视”的案例。 口美国历史上曾有一起关于“肯定性措施”的经典案例，基本案情如_ f ：1 9 7 4 年白人学生 8 a c c t i o n ) 或临时特别措施，起源于美国，1 9 6 5 年9 月2 4 日，美国 总统林登约翰逊签署一项行政命令，肯定性措施正式出台，这是美 国政府为保护和改善美国黑人与妇女的社会经济状况，确保有关法律 的贯彻实施，最终消除就业和教育等领域的种族和性别歧视的一种补 偿性措施，补偿历史上黑人和妇女所遭受的不合理的差别对待。尽管 从表面上看，肯定性措施似乎有些不公，但其目的在于进行历史的补 偿，减少某些群体长期以来所形成的不平等地位和状态，因而具有合 理性。 其次，手段合理性。有正当目的，但手段不合理，同样可能导致 歧视。差别待遇的手段，主要表现为基于群体或个人特征的“区别、 排斥、限制或优惠”。手段的合理性，可以通过手段与目的之间的关 联程度来考察。 如果运用逻辑学的方法，可将手段与目的之间的关系归为五种： 一是手段和目的完全重合；二是手段和目的完全不重合；三是目的全 部包含手段；四是手段全部包含目的；五是手段和特征相互交叉。第 一和第二种情形分别代表合理与不合理的理想极限，第三种为较少的 合理性，第四种为较多的合理性，第五种则同时存在较多和较少。一 般说来，手段和目的的重合程度越大，意味着二者之间的关联程度越 大，则差别待遇的手段的合理性也越大；手段和目的的重合程度越小， 意味着二者之间的关联程度越小，则差别待遇的手段的合理性也越 卅、。 在判断手段是否具合理性时，还应当具体情况具体分析。“在各 种各样的人之问或各种群体的人之间所作的具体区分是否应当被当 作是歧视性的”这个关键的问题“最终只能依赖于在具体案件中具体 德芳尼在其入学分数比所有进入华盛顿大学法学院的黑人学生都要高的情况下，被校方拒绝 了入学申请，他认为华盛顿大学法学院为能使黑人入学而降低学校的遴选标准，是一种不舍 理的差别对待，构成了对其他合格白人学生的反向歧视，并以学校的录取政策侵犯了美国宪 法第1 4 条修正案平等法律保护原则下的权利，构成对白人学生的歧视为由控告华盛顿大 学。 见瞒】罗纳德德沃金：认真对待权利，中国太百科全书出版社1 9 9 8 年肛第2 2 3 页 9 分析的基础上通过权衡所有的情况而解决”。西美国联邦最高法院在对 差别待遇进行审查时，依据对象不同，使用不同的审查标准：是合 理基础标准，在涉及社会经济权利的差别待遇案件中，只要手段与目 的合理相关即可；二是严格审查标准，差别待遇严重干扰公民的宪法 政治权利的行使时，则要求手段是必需的，目的是紧迫的；三是中等 程度审查标准，当差别待遇涉及性别和身份等分类时，除涉及政治权 利外，则要求手段与目的之间具有实质的关联性。o 综上，在确定一项差别待遇是否构成歧视时，必须分别考察其目 的和手段，只有当二者都为合理时，才可排除歧视之嫌；若目的和手 段，其中有一项不符合合理性标准，则极可能构成歧视。 ( - - ) 歧视的类型厘定 现实社会中，歧视的存在形态普遍且复杂，从不同的角度、按照 不同的标准对歧视进行划分，可以形成不同的类型结构。这里，笔者 欲从歧视的构成，即主体、客体、对象、理由、要件出发，对歧视的 类型作一归类。 一 l 。根据歧视主体不同，可将歧视划分为：来自国家的歧视、来 自组织的歧视、来自个人的歧视。， ( 1 ) 来自国家的歧视。通常表现为制度化、法律化的形式，是 国家通过制定法律或政策，限制某一特定群体平等权利的享有和行 使。例如，美国历史上曾长期存在的种族隔离制度。近代以来，随着 平等观念深入人心，“法律面前人人平等”也被写进世界上大多数国 家的宪法，各国政府都将保障人权、促进平等作为自己的义不容辞的 责任，因而来自国家的歧视已经越来越少，但尚未彻底消除。如果对 我国现有的法律文本和制度政策进行全面考察，会发现其中不少都带 。【奥慢弗雷德诺瓦克：民权公约评注，毕小青，i 世彦主译，生活读书新知三联 书店2 0 0 3 年舨，第4 6 8 页。 。参见【美1 卡尔威因、帕尔德森：美国宪法释义，徐卫东、吴瓿平译，华夏出版社1 9 8 9 年版，第2 8 0 - 2 8 1 页。 l o 有歧视色彩。来自国家的歧视，往往通过立法的方式表现，其危害 性不可估量。因为立法上的不公污染的是公正的水源，法治国家需要 的是“良法”。 ( 2 ) 来自组织的歧视。组织是最广泛的歧视主体，包括各种企 事业单位、社会团体。来自组织的歧视也是最普遍的。社会生活中， 个人和组织的联系非常紧密，因为组织在某种程度上直接影响着个人 的生存和发展，或者说，组织是个人法律权利得以实现的重要载体。 如：学校可以为个人提供受教育的机会，实现个人的受教育权：企业 可以为个人提供就业的机会，实现个人的就业权。然而，正是由于组 织对于个人的重要作用，才导致某些时候它会成为个人权利实现的最 大敌人。受制于社会资源的有限性、组织本身的自利性等因素，组织 在向个人提供实现法律权利的机会的时候，往往不能做到一视同仁， 反而常常背离平等原则，实施一种不公平的对待，导致歧视的发生。 ( 3 ) 来自个人的歧视。因为它对于个人权利实现的影响程度微 弱，而且造成不利后果的可能性也很小，所以一般说来，立法者不会 将它作为规制的对象。 2 根据歧视客体不同，可将歧视划分为：基本权利的歧视、非 基本权利的歧视。 法律上的歧视，本质上是对法律权利的平等享有和行使的破坏， 因此，不妨将歧视的客体界定为它所指向的法律权利，包括基本权利 和非基本权利。 ( 1 ) 基本权利的歧视。基本权利，通常又被称为宪法权利，或 “宪法所保障的权利”，o 指“宪法确认的以国家强制力来保障实施的 个人在社会的经济政治和文化等方面所不可缺少的权利”。 基本权利 。例如，国家公务员录用暂行规定第1 4 条规定：。报考国家公务员，必须具备下列条件： ( 六) 身体健康，年龄为三十五岁以下。”最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律 若干问题的解释第2 9 条规定：。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可 支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按2 0 年计算”这两条规定都有歧视之嫌，一个涉 及年龄歧视，一个涉及户籍歧视。 o 许崇德：宪法( 第二版) ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 4 5 页 o 周伟：宪法基本权利司法救济研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第l 页。 t l 具有稳定性和排他性，与人的公民资格不可分，与入的法律平等地位 不可分。由于各国的历史文化背景、法律传统和经济发展水平各不相 同，各国宪法中所规定的基本权利也不尽相同。国然而，不管各国在 基本权利的具体规定上有多大差异，一般说来，对基本权利的分配都 遵循一种完全平等原则。因为每个人自出生都是缔结人类社会的一分 子。全部人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人存在”。曲所以 每个人应不分种族、不分性别、不分出身、不分贡献、不分才能。享 有作为人的基本权利如尊严权、人格权、精神自由等。基本权利的 歧视，即基本权利没有得到平等的确认、享有和行使。由于基本权利 是人们生存和发展的必要的、起码的、最低的权利，所以人们对这一 类型的歧视最不能容忍。 ( 2 ) 非基本权利的歧视。非基本权利，是基本权利的对应概念， 这种权利是人生存和发展的比较高级的权利。如果说基本权利是使人 成为人的权利，那么，非基本权利则是使入成为有价值的人的权利。 人的价值的大小，取决于贡献的多少，由于人的努力程度、贡献大小 不同，因而享有的非基本权利就是不均等的。非基本权利的分配遵循 的是比例平等原则。如果违背比例平等，就是对非基本权利的歧视。 3 根据歧视对象不同，可将歧视划分为：对群体的歧视、对个 人的歧视。 。 ( 1 ) 对群体的歧视。这种歧视往往是建立在对某个群体的偏见 之上，歧视者将某一群体中某些人的特征夸大为整个群体的特征。又进 而认为这一群体中每一个人都具有这种特征，并以此为依据，对该群体 中的个人进行不公平的“差别待遇”。按照这种理论，歧视的直接受害 。我国现行宪法规定了公民的八项摹本权利；( 1 ) 政治权利和自由，包括选举权和被选举权 言论、出版，集会、结社、游行、示威的自由；( 2 ) 宗教信仰自由：( 3 ) 人身自由权利， 包括公民的人身自由、人格尊严和住宅不受侵犯，以及通信自由和通信秘密受法律保护；( 4 ) 社会经济权利，主要包括：财产权、继承权、劳动权、休息杈、物质帮助权和离退休人员的 生活保障权；( 5 ) 教育、科学、文化权利和自由；( 6 ) 妇女、老人、儿童受国家的保护；( 7 ) 保护华侨、归侨和侨誉的权利和利益；( 8 ) 批评、建议、申 斥、控告、检举和取得赔偿权。 见宪法( 2 0 0 4 ) ，第3 4 5 0 条。 o 马克思、恩格斯：马克思恩格斯选集( 1 ) ，人民出版社1 9 9 5 年版，第6 7 页 者虽然是个人，但这种歧视实际上是针对一个群体的，个人受到歧视只 是因为他是群体中的一员。这类群体主要有：女性、农民工、残疾人、 特殊疾病患者( 乙肝病毒携带者、艾滋病毒携带者) 、同性恋者、特 殊地域群体等等。例如，企业在招聘过程中对女性的歧视，认为女性 的工作能力不如男性；拒绝录用乙肝病毒携带者，认为他们会传染乙 肝病；歧视河南人，认为河南人的品性素质差。日常生活中的大部分 歧视，都表现为对群体的歧视。这种歧视不仅直接限制或剥夺了个人 权利，而且还弱化了这些群体在社会中的地位和利益，加剧社会的不 平等。 ， ( 2 ) 对个人的歧视。这种歧视不是针对特定群体，而是针对特 定个人实施的。这种类型的歧视随意性比较大，甚至毫无规律可言。 歧视者在为不合理的差别待遇时，可能是基于个人身上的某个特征， 也可能不是基于任何个人特征，唯一的理由就是“没有理由”。而后 种情形，歧视的非理性已经达到了极致状态。所以，日常生活中，这 一类型的歧视比较少见。 4 根据歧视的因素，可将歧视划分为：基于自然因素的歧视、 基于社会因素的歧视。 歧视的因素，种类繁杂、名目众多，常见的有：种族、性别、国 籍、宗教信仰、出身、年龄、相貌、身高、残疾、特殊疾病、受教育 程度等等。诸如此类的差别因素不胜枚举，因此不妨将这些因素简单 归类，按照其产生的原因不同分为自然因素和社会因素。 ( 1 ) 基于自然因素的歧视。自然差别是指由于自然原因而导致 的客观生理不同，如：种族、性别、年龄、身高、相貌等等。相应的， 有种族歧视、性别歧视、年龄歧视、身高歧视、相貌歧视等等。这种 自然差别是与生俱来的，通过后天努力也难以改变。因此，一旦歧视 的发生是基于这些自然因素的差别，那么对被歧视者来说是一种莫大 的不公，因为他们面对这些自然差别无可奈何、无能为力。针对这一 类型的歧视，各国一般都在立法中明令禁止，以确保个人不至因为自 然差别而丧失各种公平的机会。 ( 2 ) 基于社会因素的歧视。社会差别是指由于社会原因而导致 的不同状态，这种差别通常是可以通过个人的后天努力而改变的，如； 财产、宗教信仰、受教育程度等等。基于社会因素给予差别待遇，是 可以理解的，因为这种社会因素的差异通常反映了个人的努力程度不 同。但是，必须要考察社会因素与差别对待的目的之间有无关联。 5 根据歧视的构成要件不同，可将歧视划分为：直接歧视、间 接歧视。 ( 1 ) 直接歧视。