（民商法学专业论文）有限责任公司承包合同研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 本文除导言和结语外，共分为三大章。 第一章是对有限责任公司承包经营合同的界定。本章第一节阐述了有限责任公 司承包合同的概念和特征，本节主要探讨了承包合同的内容，即合同双方的权利义 务。第二节介绍了公司承包合同产生的历史背景，承包经营制度在我国经历了由土 地承包到户，到国有企业承包经营、乡镇企业承包经营、中外合资经营企业承包经 营再到而今的公司承包经营几个历史阶段，承包制度在我国的特殊地位为公司承包 合同提供了生存的土壤；同时，承包经营制度能够克服由两权分离引起的代理成本 问题，使公司的经营权、利润获得权、风险承担责任集中在承包人一人身上，从而 实现公司权责利的统一，而且公司所有者的安全需求与公司经营者的自主需求之间 的矛盾得到了较大程度的调和，因此这正是实践中人们大量采取有限责任公司承包 经营的根本原因。接着，本章在第三节里从正反两方面描述了公司承包合同的社会 作用，它是当事人在公司治理领域的意思自治的表现，是公司对我国公司法设计制 度偏差的纠正，它能够充分挖掘有限责任公司的潜能，优化公司治理模式，发挥专 业才能；但同时，它也具有一些消极影响，如何消除公司承包合同的消极影响，则 成为本文第三章所详细阐述的内容； 第二章所阐述的内容为本文的重点。首先介绍了实务中的两个案例引发的效力争 议，本节通过对“无效所依据的理由进行逐一反驳，得出有限责任公司承包合同是 合法的结论。接着，笔者从以下三个方面详细论述了有限责任公司承包合同的合法性： 公司法律规范的解析、公司章程高度自治性以及有限责任公司的特殊性。具体而言， 公司法从性质上讲，是强行法和任意法的综合体，在股份有限公司和有限责任公司中， 强行法和任意法的比例不一致，这就涉及到公司法规范的分类问题：调整有限责任公 司的分配性规则和结构性规则，应以赋权性和补充性为主，原因在于由于股东入数相 对较少，彼此比较了解，达成协议之前所了解的信息也相对比较充分，所以，鉴于股 东是自身利益的最佳判断者，一般而言，法律应尊重股东之间的合约安排，以实现交 易契约的社会作用：调整公司内部关系的规范应主要是任意性规范，调整公司外部关 系的规范应主要是强制性规范，只涉及股东和公司利益的规范应主要是任意性规范， 而涉及第三人、尤其是债权人利益的规范应主要是强制性规范，就此而言，公司法中 关于公司组织机构的规则属于公司内部的、只涉及股东和公司本身利益的规范，应主 要定性为任意性规范。因此，公司法应让位于公司章斧的规定，结构性规则和分配性 规则在有限责任公司中应以赋权性和补充性为主。 硕士学位论文 m 人s t e r st h e s i s 最后，笔者根据我国公司承包合同的现状，结合国情提出了一些合理的建议： 严格规范承包合同的成立要件、以及保护股东的合法权利适当扩大司法介入空间。 笔者试着设计出合理规范的公司承包合同制度，以期其一方面为公司承包合同提供 良好的生长环境，另一方面引导公司承包合同健康发展。 关键词：有限责任公司；公司承包合同；效力；治理结构；对策建议 i l 硕士学位论文 m a s t e r st 证s i s a b s t r a c t 王；e s i d e st h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s l o n ，t h ed l s s e r t a t i o nc o u l db ed l v i d e di n t ot h r e e c h a m e r s t h ef i r s tc h 印t e ri sas u m m a r i z et oc o m r a c ta n dm a n a g e m e n ta g r e e m e n to fl i m i t e d l i a k l i t yc o m p 哪7 1 1 1 i sp a r tf i r s t l yd i s c u s st l l ec o n c e p t 甜l dt h el e g a lc h a r a c t e r so f c o n t r a c t 卸dm 锄a g e m e n ta g r e e m e n t ，t h ea u t h o rm a i n l yi n t r d d u c ei t sl e g a lr e l a t i o n s h i p ， i na c c o r d i n gt ot h er i g h ta n do b l i g a t i o no fi t t h es e c o n ds e c t i o ni n t r o d u c e dt h ec o m p a n y c o n _ t r a c t e dt 1 1 ek s t o d c a lp e r s p e c t i v ew m c ht l l ec o n t r a c t p r o d u c e d ，t l l ec o n t i a c t e d m a j l a g e m e n ts y s t e mi no u rc o u i 】t d ，h a se x p e r i e n c e df b m t i l el 锄dc o n 仃a c t i n gh o u h 0 1 d ， t 0 也es 诅t e o w n c db u s i n e s sc o n _ t r a c t e dm a l l a g e m e n t ，t l l er u r a le n t e r p r i s ec o r l 仃a c t e d m a n a g e m e n t ， t l l ej o i n tv e n t u r e 、啊t l lc h 访e s e锄d f o r e i g ni n v e s t i n e n tc o n t r a c t e d m 甜l a g e m e n t ，c o i n p a n yc o n t r i l c t e dm 锄a g e m e ms e v e r a ll l i s t o r i c a ls t a g e su pt 0n o w ，也e c o n 仃a c t o rs y s t e mi nt 1 1 es p e c i a ls t a t u so ft l l ec o n t r a c tf o rt l l ec o m p a l l yt op r o v i d et h es o i l f o rt l l es u r v i v a l a tt 1 1 es 锄et i m e ，t l l ec o m a c t e dm 觚a g e m e ms y s t e mc 锄o v e r c o m et l l e p r o x yc o s tq u e s 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eo ft h et w oc o n t r o v e r s i a lc a s e st r i g g e r e dt h ee f f e c t i v e n e s s， o f t h i ss e c t i o nt h r o u 曲t h e ”v o id f fi sb a s e do nt h eg r o u n d sf o rr e 如t i n go n ea r e ra n o t h e r ，a l i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n yt h a tm ec o n 仃a c ti sl e g a lc o n c l u s i o n s t 1 l e n ，f 如mt 1 1 ef 0 1 l o w i n g t h r e ea s p e c t s ，t h ea u t h o rd i s c u s s e di nd e t a 订t h el i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n yt h el e g a l i t yo f 也ec o n t r a c t ：c o m p a n yl e g a ln o n n 觚a l y s i s ，a n i c l e so fi n c o 巾o r a t i o nh i g h l ya u t o n o m ya s w e l la sl i m i t e d1 i a b i l i t y c o m p a l l y sp 绷i c u l 撕t y s p e c i f i c a l l ys p e a k i n g ，t l l e1 a wo f c o 印o r a t i o ni nn a t u r e ，i st i l ei m p e r a t i v el a w 锄dt h e 舢d o mm e t l l o dc o m p l e xc o m p o 曲d ， i nt l l es t o c kl i m i t e dc o m p 锄i e sa n dt h el i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a i l y ，t h ei m p e r a t i v el a wa n d t l l er a n d o mm e 也o dp r o p o n i o ni si n c o n s i s t e n t ，t 1 1 i si n v o l v e st ot 1 1 el a wo fc o 印0 r a t i o n s t a j l d a r dc l a s s i f i e dq u e s t i o n l i m i t e d1 i a b i l i 哆c o n l p 锄y 。sd i s t r i b u t i o n a 】r u l e s 锄dt h e s t r u c m lm l e s ，s h o u l db e s t o wo nm ep o w c r 锄ds u p p l e m e n t a lp r i m a r i l y ，i tm a i m yd u et o ar e l a t i v e l ys m a un u m b e ro fs h a r e h o l d e r s 也e y 吼d e r s t o o de a c ho m e r ，t 0r e a c ha 1 1 a 伊e e m e n tb e f o r et l l eu i l d e r s t a n d i n go f t l i ei i o n n a t i o ni sa l s or e l a t i v e l y 如1 1 ，t l l e r e f - 0 r e ，i n v i e wo ft l l ef a c tt h a tt l l es h a r e h o l d e ri s t l l eo w nb e n e f i tb e s ti n t e 印r e t c r ，g e n e r a l j y s p e a k i n g ，t 1 1 el a ws h o u l dr e s p e c tt 1 1 ec o n t r a c t u 面a r r 锄g e m e n t sb e t 、) 旧e ns h a r e h o l d e r s ，i n o r d e rt oa c l i e v em es o c i a lr o l eo fl e a s et r a n c t i o n s t i l ea 锄u s t l l l e n to fi n t e m a lr e l a t i o n s n o 肋ss h o u l db e1 a r g e l ya r b i 缸a 巧n o 册s ，t 1 1 ea d j u s t l l l e n to fe x t e m a lr e l a t i o n sn o 彻s s h o u l db em a i l l l yp e r e m p t o d ，n o 衄s 0 1 1 l yi n v o l v e st l l ei n t e r e s t so ft h es h a r e h o l d e r s 柚d t l l e c o m p a n ys h o u l db ea r b i t r a r yn o 册s ，w m l ea l i r dp e r s o n ，i np a n i c u l 缸c r e d i t o r s i i l t c r e s t ss h o u l db em a n d a t o r yn o m s ，i n “sc o m e x t ，o nt h eo r g a n i z a l i o no ft l l e c o m p a n i e s r e l a t e s0 1 1 l yt 0t l l ei n t e r e s t so fs h a r e h 0 1 d e r s 趾dt l l ec o m p a l l yi t s e l fn o 册s ， s h o u l dm a i n l yb ec h a r a c t e r i z e d 勰a r b i 仃a d ，n o 舳s f i n a l l y ，i na c c o r d a i l c e 谢t l ls 铷so f 也ec o m p 锄yc o n t r a c t s 、 ，i t hn a t i o 姐lc o n d i t i o n s ， t 1 1 ea u t l l o rp u tf o n ，a r ds o m er c 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学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名：衡苏 日期：矽g 年忉币 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程中的 规定享受相关权益。回童途塞握变后进卮! 旦圭生；旦二生；旦三生蕉i 鱼! 作者签名： 日期叩 胡h 月少如谬 彩灯 名 沙 签 。：师期 字日 门似谬叫谗查r 觑剜吵年 名次阮础 师期 射玑 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 垦言 寸日 公司承包属于我国公司法研究中的前沿问题，是我国商事组织在传统影响下结 合国情作出的有中国特色的尝试。承包制度在我国的特殊地位为公司承包合同提供 了生存土壤，与生俱来的合乎国情性以及不可忽视的积极作用使公司承包近几年普 遍地活跃于我国的经济领域。备受青睐的公司承包合同被广泛的运用到有限责任公 司尤其是中小型有限责任公司中，实践中，大量有限责任公司采取承包方式， 将公司的经营权交给承包人，甚至在一定的程度上将公司法确定的公司治理结构架 空，因此引发了人们对公司承包合同效力的争论。争议的焦点在于公司治理结构的 界定是任意性的还是强制性的，笔者从公司法规范的性质、有限责任公司的公司章 程具有高度的自治空间以及有限责任公司的特殊性这三个方面来论述治理结构并 非是强制性的，从而得出通过承包合同改变治理结构符合法律的结论，因此有限责 任公司承包合同具有合法性。 公司承包合同与所谓的现代企业制度改革背道而驰，现代企业制度讲究公司治 理分权制约，而公司承包合同却主张公司经营专才集权，因而貌似站在了挑战传统 公司治理结构的角度上。现行公司法规定的有限责任公司的组织结构与股份有 限公司近乎相同，一般意义上的有限责任公司结构为股东会、董事会、监事会与经 理四权分立，同时四者的权利义务配置由法律和公司章程详细规定。确立这种公司 治理结构模式的前提是所有权和经营权的高度分离，适合股份有限公司的治理需 求。因为股份有限公司具有社会性，影响社会的程度相当高，并且规模庞大，经济 实力雄厚，有能力设计较为复杂的组织机构，必须保证它们的稳定和有效治理。而 在有限责任公司中，中小企业的规模和运营成本制约了分离程度，企业的规模小， 使公司没有更多能力、也没必要去雇佣更多的高级管理人员，公司的治理结构建立 在公司股东所有权和公司事务的管理权高度合一的基础上；其经济结构也具有特殊 性，由于股东人数较少，股权一般为少数几个股东集中持有，他们大多亲自参与管 理，公司因而一般不设董事会。这样，股东和管理层往往身份同一，彼此相识，他 们相对容易就激励和约束事项达成合议，可以很好地降低交易成本。承包股东具有 很强的积极性去切实经营好公司，从而减少了消极怠惰的情形。这构成了法律对有 限责任公司内部合同予以充分尊重的基础，而且股权缺乏流动性，公司经营相对稳 定。 公司法从性质上讲，是强行法和任意法的综合体，在股份有限公司和有限责任 硕士学位论文 m a s t e r st e s i s 公司中，强行法和任意法的比例不一致，这就涉及到公司法规范的分类问题：调整 有限责任公司的分配性规则和结构性规则，应以赋权性和补充性为主，原因在于由 于股东人数相对较少，彼此比较了解，达成协议之前所了解的信息也相对比较充分， 所以，鉴于股东是自身利益的最佳判断者，一般而言，法律应尊重股东之间的合约 安排，以实现交易契约的社会作用；调整公司内部关系的规范应主要是任意性规范， 调整公司外部关系的规范应主要是强制性规范，只涉及股东和公司利益的规范应主 要是任意性规范，而涉及第三人、尤其是债权人利益的规范应主要是强制性规范， 就此而言，公司法中关于公司组织机构的规则属于公司内部的、只涉及股东和公司 本身利益的规范，因而，应主要定性为任意性规范。 有限责任公司是德国学者为适应中小企业灵活发展、结合股份有限公司与合伙 创设出来的。有限责任公司的人资两合性，使它的利害关系人之间除了拥有源于股 份有限公司的资本纽带外，还加注了合伙的信赖，同时有限责任公司一般规模较小、 结构灵活多变，灵活适应性强，封闭运作，社会影响力远不如股份有限公司，对公 共利益产生重大影响的几率微乎其微。因此，有限责任公司的治理结构在当今世界 上大多采用了当事人自治原则，从外国法律的相关规定看，有限责任公司的股东会、 董事会、监事会等组织机构的设置往往根据需要选择。 另一方面，从实践来看，之所以大量有限责任公司采取承包制，很大程度上是 对国有企业、集体企业承包制度的沿袭，或者说公司承包是公司制度与企业承包的 结合。公司制度强调股东有限责任，从而降低了股东投资的风险；而企业承包则是 股东让渡经营权而获得固定收益的制度，达到了非承包股东降低投资风险的目的， 当然同时承包股东的风险随着收益的增大而增大。两种完全不同的经营方式之所以 能结合在一起，还是根源于实践的需求，即有限责任公司的股东愿意采取企业承包 这一经营方式，而法律并没有对此加以禁止。 公司承包合同具有符合商业精神的积极作用，它是当事人在公司治理领域的合 法意思自治的表现，为私法所倡导。它能够充分挖掘有限责任公司的潜能，优化公 司治理模式，发挥专业才能。公司承包制度的初衷是将一定时期内的公司经营权交 给善于经营的承包人，以达到公司治理最优化的目的，而固定上缴承包金的收入分 配方式又能保证股东的收入不被承包人随意侵占。公司发包人在特定经营背景下， 以符合法定或者约定的程序自主与承包人签订变更公司治理方式的公司承包合同， 赋予自己认可的最佳经营者公司经营管理权限，这一举动完全符合有限责任公司的 理念，也没有超越公司的强制性规范的约束范围。 立法者注意到对有限责任公司和股份有限公司适用强度统一的社会规范的消 2 硕士学位论文 m a s t e r st 1 e s i s 极社会影响，在2 0 0 5 年公司法中采取了分而治之的方法，赋予了有限责任公 司更大的自主权，但是，它仍然顽固地坚守着有限责任公司治理结构和公司机关权 限法定的阵地。 对公司承包合同进行研究的时机似乎已经成熟，然颇令笔者奇怪的是，目前国 内真正关注公司承包合同的大多是法官、律师这些法律实务工作者，研究角度也以 实务功用主义为主，相较而下，学界的态度似乎过于冷淡，鲜有深入研究者。本文 尝试着立足理论并结合实务，对公司承包合同在我国的产生背景、概念、特点、存 在合理性等进行全方位的深入分析，指出在不侵害公司利害关系人自由、利益的前 提之下，法律更应当承担起指导人们规范的运用公司承包合同的责任，论文最后对 有限责任公司承包合同的合理建构提出了一些立法建议，只有将公司承包合同纳入 法治轨道，以法律约束它引导它，合乎国情的公司承包合同才能发挥应有的作用， 而法律也才能一尽调整社会关系、服务社会的职责。笔者相信经过一系列的制度建 设完善后，公司承包合同必将发挥更大的作用。 硕士学位论文 m a s t e r st f s t s 一、公司承包合同的界定 ( 一) 公司承包合同的含义与特征 1 有限责任公司承包合同的概念 公司承包合同是指由公司与承包人签署的、由承包人承担公司的经营管理工作 和经营风险、由发包公司依约定收取相对固定的投资收益的商事合同。公司承包经 营合同的一方当事人为发包公司而非发包公司的股东，另一方当事人为承包人。承 包人可以是自然人，也可以是法人或其他组织，既包括股东，也包括股东以外的第 三人。 ( 1 ) 有限责任公司承包经营合同的主体 有限责任公司承包经营合同的法律关系主体是作为发包方的公司与作为承包 方的第三人。公司得以自己的名义将公司经营权发包给承包人，这是公司具有独立 法人人格、并在此基础上自主经营的体现。但公司毕竟只是法律拟制人，不同于自 然人，它的意思表示需由其机关股东会来行使。在传统公司制度模式下，股东们以 股东会上的“多数决来决定公司重大事务。又鉴于有限公司股东会召集程序和决 策机制的非效率性，只要公司全体股东对同一公司承包合同均表示同意，那么也应 认定该承包合同与股东会表决通过的承包合同具有同样的法律效力。承包人既可以 是自然人，也可以是法人或其他组织；既包括股东，也包括股东以外的第三人，本 文所研究的对象是公司的股东。 ( 2 ) 有限责任公司承包经营合同的客体是公司全部或者部分经营管理权，也 就是说公司股东会通过发包形式，依照一定程序，将公司原本交由股东会、董事会 和经理行使的全部或者部分公司经营权交给承包人，由承包人一人独享。 ( 3 ) 有限责任公司承包经营合同的内容 公司承包合同法律关系的内容即当事人双方的权利义务，下面分述之： 承包人的权利和义务 第一、承包经营权。基本上凡是公司经营权范围之内的职权都为承包人所取得， 具体包括承包人对公司财产的支配权、公司的管理机构设置权和人事权、公司经营 决策权、公司日常生产经营管理权、公司管理制度制定权等等。根据具体情况发包 刘俊海：新公司法框架下的公司承包经营问题研究) ，当代法学2 0 0 8 年第2 期。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 人有权进行保留，例如在合同详细规定经营权的具体内容，也有概括规定承包人经 营权的同时以列举保留一定经营权的方式； 第二、收益获取权。承包人经营公司所获取的利润，根据合同约定由承包人获 取，利润获取权是承包人通过承包经营有限责任公司获得利益的主要手段； 第三、向发包人交纳承包金的义务； 第四、承担承包经营期间的公司债务，承包人的该义务实质为承担公司亏损的 风险。公司承包经营合同均会约定承包人在承包经营期间所产生的债务和责任由其 自行承担，有的合同考虑到合同约定不具有对抗第三人的效力，更是明确规定了发 包人在承担债务后向承包人追偿的权利。承包人的这一债务承担义务，实质上即对 公司承包经营期间亏损的承担义务； 第五、遵守法律规定和合同约定依法从事经营。合法经营是公司的法定义务， 在公司承包经营合同中，发包人往往将合法经营作为合同义务，要求承包人确保公 司的经营活动符合公司的法定义务。其中纳税义务和按照核定的经营范围进行经营 的义务往往被特别强调： 第六、诚信维护公司资产。 发包人的权利和义务 第一、向承包人收取承包金。发包人的这一权利与承包人支付承包金的义务相 对应； 第二、对承包人的经营活动进行监督。公司承包经营合同中一般都规定了发包 人对承包人的经营活动享有监督权。在公司承包经营期间，董事会的工作中心转为 代表公司和股东监督承包人的经营行为是否符合承包经营合同的约定，是否存在损 害公司和股东利益的风险，董事会有权对承包人履行承包经营合同的行为进行监 督： 第三、作为发包人，还享有公司资产所有权、承包入违约时的合同取消权； 第四、在一般情况下，不得干涉承包人对公司的经营管理。发包人的该项义务 与承包人的自主经营权相对应，但合同中往往会特别加以强调： 第五、必要时对承包人的经营管理进行协助，以保证承包人正常行使经营管理 权。根据具体所承包的对象公司性质的不同，发包人的具体协助事项也有往往所不 同。 2 有限责任公司承包经营合同的特征 公司承包合同的实质：其他股东以保证获得固定的收益为条件，将基于其所拥 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 有的股权产生的对公司一定期限内的经营决定权，让渡给了承包股东，从公司治理结 构角度观之，有限责任公司承包经营的本质，在于将公司的经营权、利润获得权、风 险承担责任集中在承包人一人身上，从而实现公司权责利的统一。公司承包主要有以 下特征：第一，承包人对公司承包期间发生的全部债权债务承担清偿责任，股东依然 对公司债务享受有限责任待遇；第二、承包人能否取得承包收益取决于承包人的经营 绩效与市场风险等不确定因素，而公司的收益具有可遇见性与可确定性；第三、 公司承包是公司与特定股东之间以合同的形式重新安排公司机构的权利，在公司承 包经营中，公司章程所规定的股东会或董事会的职权往往以承包合同的形式授予承 包股东行使；第四、公司内部独立核算，对外以公司的名义从事活动，公司治理结 构的经营管理权限受到相应的限铝i j 和影响。 ( 二) 公司承包合同产生的历史背景 1 承包经营责任制在我国产生发展的历史阶段 承包并不是一个传统的法律概念，而是我国实践的特有产物。其肇始于1 9 6 2 年 安徽省以责任田方式出现的家庭承包制，发展于1 9 7 8 年安徽风阳县出现的土地承 包到户，到之后的国有企业承包经营、乡镇企业承包经营、中外合资经营企业承包 经营再到而今的公司承包经营，承包均不可避免的沾染浓厚的时代气息。承包制度 在中国实施时间久，显示出了合理性，承包制度为公司承包合同的产生提供了土壤。 承包制度加强了公司发展的内部动力，具有责、权、利、效的统一，调动了各个方 面的积极性，促进了公司业务发展和经济效益提高。 ( 1 ) 土地承包经营责任制 土地承包合同成为了承包最初的形式。所谓土地承包经营合同，是指农村集体 经济组织与承包经营者之间，由集体组织统一管理、统一经营与承包人自主经营相 结合的农业经营方式协议。它分离了集体的农村土地所有权和农民的生产经营权， 并以固定上缴、保留剩余的收入分配方式大大激发了农民的生产积极性。土地承包 切中国家经济要害，一方面能够帮助农民摆脱贫困，另一方面又可以促进农村经济 的稳定发展，因此具有积极的意义。 ( 2 ) 企业承包经营责任制 企业承包一开始是从国有企业开始的，后来逐渐扩展到其他企业类型。1 9 8 4 年 刘俊海：新公司法框架下的公司承包经营问题研究 ，当代法学 2 0 0 8 年第2 期 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 1 0 月2 0 日，中共中央十二届三中全会通过中共中央关于经济体制改革的决定， 指出“我国经济体制改革的中心环节是增强企业的活力，特别是增强全民所有制的 大中型企业的活力，对国有企业必须实行政企职责分开，企业必须成为自主经营、 自负盈亏的相对独立的社会主义商品生产者和经营者，充分发挥企业的积极性、主 动性和创造性。”在这种情况下，企业承包经营责任制很快成为了国有企业改革 的新选择。1 9 8 6 年1 2 月5 日，国务院发布了关于深化企业改革、增强企业活力 的若干决定，把企业改革提到首位，提出要求“推行多种形式的经营承包责任制， 给经营者以充分的经营自主权 。这样，企业承包经营责任制就在全民所有制大中 型企业中迅速的推开。截至1 9 8 7 年底，大中型企业中已有8 0 实行了承包制。 所谓全民所有制企业的承包经营合同，是在坚持企业的社会主义全民所有制的 基础上，按照所有权经营权分离的原则，以承包经营合同的形式，确定国家与企业 的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的经营协议。圆具体来说，企业承 包经营责任制是通过签订经济合同的形式，明确一个企业的主要负责入或全体成员 的经济责任和经济效益，使其对其所承担的工作任务负责的一种经济责任形式。这 项制度赋予了企业相当的自由度，定程度上划分了企业与国家之间的权、责、利， 推动了企业内部的配套改革，解放了思想，促进了生产力的发展，因而具有一定的 积极作用。 但承包经营责任制也存在着难以克服的弊端：首先，在实行企业承包经营责任 制的国有企业里存在着产权不明确的现象；其次，企业自主经营权无法落实，承包 经营责任制虽然使企业与政府之间有所分开，但仍然是以经营权为前提的，两权分 离以“适当 为条件，使得经营权始终处于所有权控制的位置，企业仍然没有自身 经济权益，政府作为国有资产直接所有者的发包方，仍然掌握着直接干预企业活动 的权力： 再次，承包经营责任制施行后虽然能够刺激承包者增产增收，但也因制 度设计，必然鼓励承包者采取追求短期利益的机会主义行为，从对企业财产的过渡 中牟取利益，而将外部性的负效应留给企业产权所有者，这又会引发发包者的反行 动，改变承包条件或限制承包者的自主权：最后，过于明显的针对性导致缺乏广 泛适用性，这样的承包模式充其量只能说是一项新政策。因此国有企业改革的步伐 并未就此停留，而是进一步探索并迈向了建立现代企业法人制度公司制的道 路，并最终将建立现代企业制度确立为中国国有企业改革的大方向。企业承包经营 回中共中央关于经济体制改革的决定 o 全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例第二条。 西王文杰著： ，中国社会科学出版社1 9 9 9 年版，第2 4 页。 譬王文钦著：公司治理结构之研究，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第6 8 页 。王文钦著：公司治理结构之研究，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第7 3 页。 d 王文钦著：公司治理结构之研究) ，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第7 5 页。 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s t s 为决定的，但当公司经营成功时，股东获取利润的同时经营者则无权分享，公司经 营失败时，而经营者却无需为财产的损失承担责任。不能取得经营成功的收益，使 经营者缺少取得成功的动力；无需承担经营失败的风险，使经营者没有避免失败的 必要。由此构成的利益不一致，正是现代公司代理问题产生的本质原因。 股东干预倾向和经营者独立倾向引发的矛盾问题 为了避免经营者损害公司和股东的利益，股东一定会对经营者进行监督。有限 责任公司的股东在进行监督的过程中可以非常轻易地干涉公司的经营活动。公司规 模越小，股东的干涉力度就越大。股东可以通过召开股东会的方式，对经营者的经 营决策进行更改，使其符合自己的意愿。但股东对公司信息的掌握往往只能是一知 半解，而且由于专业能力比较欠缺，因此股东作出的决策往往会陷公司于不利境地， 无法实现聘请专业人员经营公司所应当获得的优势。 在公司经营效益与其利益挂钩时，经营者以人力资本的投入为成本，取得相关 报酬，并同时拓展自己的事业。对一个有专业能力，勤勉尽责的经营者而言，会更 加倾向于依靠自身判断来经营公司，希望股东的干涉尽可能的少，以便发挥自己的 才干。但对于股东而言，无法预料经营者究竟是否会一直忠实勤勉。如果放任经营 者完全控制公司的经营，一旦经营者存在“偷懒 ，则公司和股东的利益自然将受 到损害，如果经营者“欺诈 的话，公司将面临更加巨大的损失。两者的矛盾凸显 出来。从而在有限责任公司中，通常情况下股东总是倾向于干预公司的经营，并且 付之于行动，从而使经营者的才能无法充分发挥，降低公司的经营效率，并最终也 使公司和股东的盈利期待落空。圆 综上，在有限责任公司中，公司所有权与经营权相分离导致了两者之间的矛盾， 即股东对减少代理成本的安全需求，以及经营者对减少股东干预、独立经营的自主 需求之间的矛盾。如果满足股东的安全需求，则经营者的才能势必被限制，公司将 陷入由非专业且信息不完全的股东所干涉经营的非效率状态，但如果满足经营者的 自主需求，则除非能找到一种约束方式，克服代理问题，否则难以保证股东的利益 不被经营者侵犯。 而公司法规定下的治理结构，并不能有效地解决两权分离的矛盾。笔者认为， 正是这一原因，促使在现实中出现了这样一种现象，即公司股东与经营者利用合同 安排，以公司承包经营的方式来克服这一矛盾，使双方各取所需。 第一、经营者获得了自主经营权。在有限责任公司承包经营状态下，作为承包 。郁光华著：公司法的本质，法律出版社2 0 0 6 年7 月第1 版，第1 7 6 页 。罗培新著：公司法的合同解释，北京大学出版社2 0 0 4 年4 月第l 版，第2 7 1 页 。王天习著：公司治理与独立董事研究 中国法制出版社2 0 0 5 年版，第2 8 页 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 人的经营者获得了不受股东干预的公司自主经营权。公司的股东，或遵循股东意志 的公司，在合同上负有不得干预承包人自主经营权的义务，从而排除了股东肆意干 预经营者经营行为的可能性。这确保了将公司置于有专业能力且信息充分的承包控 制之下。虽然合同中往往会对经营范围等事项作出限定，起到对承包人经营权进行 限制的作用。但由于这种限制是明确的、事先决定的，一开始就处于经营者的计划 范围之内，使得其经营活动只需要事先绕开某些方面即可。并且这些限制往往不 会对经营权产生实质性的限制，而不至于使承包人的权力受到太大的影响。 第二、权责利向承包人的集中在很大程度上缓解了代理问题。上文已论述代理 问题产生的根源，因此消除代理成本的方法在于让公司的经营者因公司的成功而获 益，同时也因公司的失败而受损。有限责任公司的承包经营安排正是做到了这一点。 公司股东甘愿以固定的承包金代替利润，作为自己投资公司的收益，而将取决于公 司经营情况的利润，完全的转让给作为公司经营者的承包人，使得经营者的收益与 公司的收益形成一