（法学理论专业论文）信息时代网络表达权的保护与规制.pdf

中南民族大学硕士学位论文 i 摘 要 互联网络是继书本、报刊、广播、电视等媒体之后传播信息和交 换思想的一个新的交流媒体和表达方式。网络在被广泛应用的过程 中，出现了许多新兴的权利，网络表达权便是其中之一。作为公民基 础权利表达权的一种新形式， 互联网对传统的表达权利的保护与 规制提出了新的挑战。现如今，尊重和保障人权已经成为各国所普遍 接受的价值，也成为我国社会主义法治社会发展的努力方向。而作为 新兴人权的网络表达权， 对其价值实现的保护方式和权利限制的控制 手段值得人们进一步深入地研究。 互联网技术的发展和信息全球化的趋势，使网络用户的规模迅速 扩大；而处于社会转型期间的诉求、意愿和矛盾也需要通过一定的渠 道表达出来。网络表达自由不仅可以释放社会结构中的不稳定因素， 而且给予社会发展一定的活力。世界上许多国家对于网络表达权投注 了较大的关注，通过宪法与相关法律法规的规定，使公民在运用网络 进行表达的过程中享有充分的自由权，不受他人或公权力的干预。近 年来，我国的法治建设有了长足的进步，但是对于网络表达权的研究 还较为落后，立法的发展相对也较慢，并且随着广大公民权利意识的 提高，我国的法律也暴露出许多问题。因此，为顺应世界人权的发展 趋势与公民基本权利保障的需要，我国应加快对网络表达权的研究和 立法。 论文从法理学角度对网络表达权的概念与基本理论进行研究，旨 在对网络表达权的保护与规制的基本理念、基本原则以及基本制度的 建构方面进行理论分析，并通过对国内外网络表达权保护与规制的现 状和保护形式进行比较，探寻如何解决我国当前网络表达权保护与规 制所存在的不足之处，探索如何建立健全我国公民网络表达权的保护 与规制，保障、促进公民的网络表达自由的行使和实现，推进社会主 义人权保护事业的发展与深化。 我们认为，在现今信息化、人权化时代，人权保护已经成为社会 的主旋律，国家尊重和保护公民的人权，尊重和保护公民的人格、尊 严和权利，认真对待权利，成为法律的内在灵魂和神圣使命。作为新 型人权，网络表达自由既与其他权利一样具有一般性、共同性，也有 自身的特质，彰显了民主、民权、民生的新的维度和机能。在当代中 信息时代网络表达权的保护与规制 ii 国，我们应该以法治国家建设为基础，建设和完善富有中国特色的正 当的良性的法律制度，建设和完善正当的合理的合法的权利保护、救 济、规制机制及其运作机制，推进公民网络表达自由的保护和实现， 推动公民的自由、权利、利益的保障与发展。在当代中国，我们应该 通过观念更新、价值更新，通过制度创新和变革，通过法律实践的深 化，树立以人为本，人权至上，人民利益至上，正义、公平、公正、 民主、平等、自由等等价值理念，树立人文化、人权化、法治化、民 主主义、平等主义、理性主义等等社会价值和精神取向，协调公民、 群体、社会、国家之间的关系，整合、协调、均衡各种利益关系，建 设、改进、发展富有民族特性、契合共同体需求、契合民意民生的网 络法律体系，建构与发展合理的公平的有效的网络法律保护、规制、 救济机制，规范公民网络表达权的行使和实现，充分地保护公民网络 表达的平等权利、平等自由，从而促进网络权利、网络表达权保护和 规制的制度化、法治化、人本化、民主化。 关键词：网络表达权，网络人权，言论自由，网络审查制度 中南民族大学硕士学位论文 iii abstract following the books, newspapers, radio, television and other media， the internet is a new kind of communication media and expression tool, what is used to spread information and exchange ideas. as the network is being widely used, many new rights are presenting, the right of network expression is one of them, as a new form of the right to express, which is one of basic right of citizens, the internet put forward new challenges to the traditional expression rights protection and regulations. nowadays, respecting and safeguarding human rights have become not only the generally accepted value for various countries, but also the direction which lead us to develop chinas socialist society under the rule of law. while the emerging human rights- the right of network expression, it is worth to further study the protection mode to realize its value and control method to limit the right. with internet technology and information globalization, the scale of network users has expanded rapidly; and in the social transition period, the appeal, will and contradiction will also need to be expressed through certain channels. network freedom of expression not only can release the instability factors of social structure, but also give certain vitality to social development. many countries pay more attention for the right of network expression, with the constitution and relevant laws and regulations, their citizens enjoy full freedom to express when using the internet and without intervention of another person or public authority. in recent years, chinas legal construction has made great progress, but the right of network expression study also backwardly, the development of legislation is relatively slower, and with the general awareness of civil rights, our laws have exposed many problems. therefore, in order to follow the world trend of human rights development and the need of basic civil rights protection, china should speed up the right of network 信息时代网络表达权的保护与规制 iv expression on research and legislation. the paper discuss the concept and basic theory of the right of network expression from the angle of jurisprudence, in order to analysis theoretically the construction aspect of the basic concepts, basic principles and basic system of the right of network expressions protection and regulation, and make compare domestic and international present situation and the protection form of the right of network expressions protection and regulation to inquire about our countrys disadvantages, and at the same time, talk about some personal suggestions and views on that how to establish and improve our citizens the right of network expressions protection and regulation. through the study, it will provide not only theoretical basis for the right of network expressions legislation, but legislative ideas which want to make the right of network expression detailed and constitutional, as well as provide system security of the right of network expressions protection and regulation from two aspects-the public and private power, while with the system construction to settle emerging human rights issues caused by the conflict between abuse of state power and civil rights in the freedom of expression field. as far as we are concerned, the protection of human rights has become the zeitgeist of this informational and democratic era. countries should respect and protect its citizens rights, and it is the inherent soul and sacred duty of law that it should keep a serious eye on the powers and authorities, as well as protect citizens individuality, dignity, and rights. as human rights in a new form, the freedom of speech in cyber world resembles other rights in their generality and universality, but it also holds its own features that it highlights the dimensions and functions of the old belief: of the people, by the people, for the people. in modern china, based on the construction of a country ruled by law, we should establish and reinforce a righteous and benign legal institution, as well as a righteous, rational, and legal institution for the protection, aid, 中南民族大学硕士学位论文 v administration and operation of legal rights, to promote the realization of our citizens freedom of speech on the internet, to promote the development of our citizens liberty, rights and interests. in modern china, we should renew our concepts and values, attaching great importance to values like humanity, human rights, peoples interests, justice, equality, and liberty, and establishing the power of spirits and orientations like human culture, human rights, the rule of law, democracy, equality, and egalitarianism, through the innovation of institutions and deepening legal practices. we should also coordinate the relationship among individuals, groups, society and country as a whole, as well as integrate, coordinate and strike the balance among various interest groups, to construct and improve a national legal system which accords closely with the need of certain organizations and the intentions and benefits of our people. we should establish and develop a scientific, just, and effective system for legal protection, restriction and aid regarding internet activities, to help citizens apply their freedom and legal right to speak freely on the internet without being prevented or punished, in order to promote the institutionalization, legalization, humanitarianism, and democratization of the protection and administration of peoples rights in the cyber space. keywords: the right of network expression, network of human rights, freedom of speech, internet censorship 中南民族大学中南民族大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权中南民族大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1、保密，在_年解密后适用本授权书。 2、不保密。 （请在以上相应方框内打“” ） 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 中南民族大学硕士学位论文 1 引 言 互联网的发展是人类发展史上一个伟大的奇迹， 伴随着网络技术的日趋成熟 而逐渐在激烈的媒介竞争中彰显出其独特和重要的地位。网络并不只是由主机、 电路组成的，而是由人组成的。网络是数以千计复杂道路的通路连接着的计算机 的终端，成千上万的用户通过相互信任而将他们的计算机系统连接在一起，形成 了一个虚拟的社会关系网络。在网络中，公民可以改变甚至抛弃自己在现实社会 中所扮演的角色，打造自己“虚拟”的外貌，塑造另一个自我，通过虚拟社会可 以与许多人进行交流或者发表个人意见。 但信息产业尤其是网络服务业的发展也 带来了诸多的问题。互联网的开放性，既创造了自由表达的公共空间，又打开了 传播不良信息的方便之门。 网络技术的飞速发展为公众表达权的实现提供了更广 泛、更直接的开放空间，公众拥有了更大的自主性、开放性来实现其表达自由， 在传统传播媒介的基础上拓宽了表达权的实现空间。 近段时间备受关注的“谷歌事件”，从一个侧面展现出了处于网络信息时代 的政府与传播组织、 民众之间为信息的自由流动以及如何进行控制等利益不一致 的问题而产生的利益冲突。在科学技术高速发展的今天，由于互联网和信息产业 等技术发展所带来的强大的信息传播功能和管理方面的难度，公民、传播组织与 政府之间的利益冲突，并不只是在今天才显现出来，互联网络的发展使得暗藏的 负面隐忧更加锐化： 一方面是一些人滥用互联网的便利条件， 将网络变成了泄愤、 造谣、盗版、窃取机密、传播淫秽暴力信息甚至于危害国家安全的工具，危害着 他人的身心，破坏社会的稳定；而另一方面，却是政府、行政部门对网络的不太 成熟且生硬的管制，对于网络表达权的过度干预，致使不当的规范行为为网络文 化所不容，无法得不到广大网民的支持与帮助，对公民实现基本的人权和民主权 利、进行合法文明的网络表达活动产生相当消极的影响，不利于新时代网络法治 的健全和网络和谐社会的构建。 网络社会依附着现实社会，既受其影响却又相对独立的存在着。这给构建于 传统文明社会基础上的传统的人权理论，带来了新的挑战，同时也提出了新的要 求。作为人权的重要内容之一的表达权，面临着网络特性所带来的两方面冲击： 一方面，互联网处于一种超脱于政府管理体制之外的状态，公民在进行网络表达 时享有较之传统媒介更广阔的空间， 因此各国政府对于公民的网络表达权不得不 重新考虑采用新的限制和保障表达自由的规范标准和保障原则；另一方面，网络 不同于传统媒介相对固有和简单的传播形式，全球化、复杂的发散性以及数字化 形式等特性导致网络主体难以被确认，而发现、阻止人们发送信息亦是几乎是不 可能的。网络表达权引起了各国政府的普遍关注，然而各国对于互联网络的定位 信息时代网络表达权的保护与规制 2 不同致使各国对于网络表达权保护和规制的具体做法不尽相同。 在借鉴他国做法 的同时，将网络表达权的保障纳入人权保障的羽翼之下，以人权标准作为网络表 达权保护与规制理念的重要标准，完善网络表达权的基本原则、设置网络表达权 保护与规制的基本制度、 完善程序性制度以及救济途径等措施来完善我国网络表 达权的保障体系。 随着互联网在人们的社会生活中占据着越来越重要地位， 类似 “谷歌事件” 、 “艳照门” 、 “王帅案” 等事件在媒体上频频曝光并受到了社会公众的普遍关注， 引发了社会广泛的讨论。这些事件突出了许多矛盾和问题，一方面是公民及其利 益，一方面是社会或国家及其利益，一方面是公民权利的自由行使，一方面是权 力的适当干预，一方面是公民、组织等网络使用者对于网络表达权的滥用，另一 方面则是权力机关针对网络表达权的过度干预，等等。这些矛盾和问题引发了一 系列法律问题，需要我们认真对待和思考。如表达为什么应当是自由的？表达为 什么应当受到某种程度的限制？何种程度的限制才能实现表达的最大化价值？ 虚拟的网络世界又会为表达的自由带来何种有利的或不利的影响？又应该依据 什么样的标准来对网络表达权进行规制与保障？这些问题都是本人通过本文所 要探讨的问题。 我们认为，在现今信息化、人权化时代，人权保护已经成为社会的主旋律， 国家尊重和保护公民的人权，尊重和保护公民的人格、尊严和权利，认真对待权 利，成为法律的内在灵魂和神圣使命。作为新型人权，网络表达自由既与其他权 利一样具有一般性、共同性，也有自身的特质，彰显了民主、民权、民生的新的 维度和机能。在当代中国，我们应该以法治国家建设为基础，建设和完善富有中 国特色的正当的良性的法律制度，建设和完善正当的合理的合法的权利保护、救 济、规制机制及其运作机制，推进公民网络表达自由的保护和实现，推动公民的 自由、利益、权利的保障与发展。在当代中国，我们应该通过观念更新、价值更 新，通过制度创新和变革，通过法律实践的深化，树立以人为本，人权至上，人 民利益至上，正义、公平、公正、民主、平等、自由等等价值理念，树立人文化、 人权化、法治化、民主主义、平等主义、理性主义等等社会价值和精神取向，协 调公民、群体、社会、国家之间的关系，整合、协调、均衡各种利益关系，建设、 改进、发展富有民族特性、契合共同体需求、契合民意民生的网络法律体系，建 构与发展合理的公平的有效的网络法律保护、规制、救济机制，规范公民网络表 达权的行使和实现，充分地保护公民网络表达的平等权利、平等自由，从而促进 网络权利、网络表达权保护和规制的制度化、法治化、人本化、民主化。 中南民族大学硕士学位论文 3 一、作为新兴人权的网络表达权 （一）表达权 2009 年 4 月 13 日， 中国政府公布了 国家人权行动计划(20092010 年) 。 国家人权行动计划（20092010 年）中提出：“采取有力措施，发展新闻、 出版事业，畅通各种渠道，保障公民的表达权利。” “表达权”一词跃然出现 在国人的眼前。温家宝总理在 2010 年政府工作报告中亦指出：“要发展社会主 义民主，切实保障人民当家作主的民主权利，特别是选举权、知情权、参与权、 表达权和监督权。 ” 作为法理上的概念， 表达权一词可以赋予各种理论性的解释； 而作为书写于宪法与法律法规中的制度规范，必须具有一定的规范性的内涵，从 而通过制度设计来规范表达权的行使，保护其权利的实现。法律所规定的“表达 权”具体是指何种性质的权利，应当从法律的角度来分析和界定表达权概念中相 对稳定的且能够为理论界和实务界接受的内涵，并以此作为制度设计的法律依 据。 1概念的界定 关于表达权的定义，学术界的说法不一而众，国内外对此也尚未取得比较 一致的认识。从逻辑的角度来分析“表达权”，确切的说就是要对表达权概念的 内涵和外延进行界定。通过对表达权的概念分析，相对于法治、民主和自由等传 统的价值概念来说，其自身的确定性要显得更加复杂。从逻辑形式的概念分析方 法来看，“表达权”的概念应当是以“表达”、“自由”和“权利”的概念来进 行逻辑解构。 1应有以下几层含义组合而成表达权这个概念： 第一层次是“表达”。弄清表达的含义是了解表达权这项基本权利的前提。 按照现代汉语词典的解释，“表达”的意思是：“表示（思想、感情）”。 按照词典的解释，表达就是人们将隐匿于个人内心之中的思想、观点、看法等表 现出来，传递与他人甚至社会，使之知悉、了解。 第二层次是“自由”。在人类世世代代的追求和探寻中，自由显示出它永 不衰竭的魅力。“自由”一词，滥觞于拉丁语 liberlas，原意是从被束缚中解 放出来。牛津法律大辞典则将自由解释为：“不受约束，控制或限制。从最 一般的意义上讲，自由的原则是：国家或团体应当把每一个理智健全的人当做自 由人，让其能按照自己的利益进行思维和行动，按自己的方式发展自身的能力， 行使和享受作为这种发展之条件的其他各项权利。 ” “自由可以受法律的保护” ， 1杜承铭： 论表达自由 ，载中国法学2001 年第三期，第 57 页。 信息时代网络表达权的保护与规制 4 但“自由必定总是受约束和遏制的”，“自由作为一个整体，总是与宪法和民主 政体并存的。” 2 第三层次是“权利”。权利（right）是个复杂的概念，是难以以单一的因 素来规定的。从性质上看，权利是正义的。它是法律赋予人们享有的权益，是法 理规则预设的条件实现的情况下、 由代表着社会与国家的愉悦性意见的法理规则 所承认的、一定的主题对某种行为的三种状态做、暂时不做或永远放弃 做自由选择并付诸行动时，他人的不可阻碍、不可侵犯性。 3 综合以上各种因素而对表达权进行定义，表达权就是公民依法享有的可以 自主地将其内心意思通过某种方式对外表示而不受非法干预的权利。 4人的一切 权利正是从表达权开始的，只有通过某种渠道将精神层面的事物表达出来，人们 的思想与意志才具有了现实意义。表达权作为一项基本的人权，一种个人自我实 现的途径，是人类自然属性的需要，具有正当性；同时，表达权更表现为一种社 会性的权利，一种法律自由权，它必然具有法律权利的一般特征，即任何权利都 是受法律规定认可和保障的权利。 2表达权的内容 从权利内容上看，表达权本质上表现为公民对表达意见的自由的诉求。权 利的具体内容，就是权利主体可以采取的各种行为模式。表达权的内容是指公民 表达权所包含的具体要素或行为模式是什么。表达权的具体内容应当包括言论 （和思想）表达的权利；意见（看法）表达的权利；利益诉求的表达的权利；信 息的知情、表达和传播的权利；建议和批评的表达的权利等。 （1）言论（和思想）表达的权利 言论表达是表达的最基本的形式，是人们通过口头、书写文字等传统的方式 进行表达，是个人思想和良心的外显。作为表达权利的重要内容，言论表达必须 是自由的，因为言论自由是思想自由的体现，“一个人既有所思，若不许他传之 他人， 那么他就要觉得不满足， 甚至感到痛苦， 而对于他人也无价值可言了。 有一种人宁就死而不愿隐藏他的思想，在古代如苏格拉底，在现在也不乏其人， 所以思想自由，从它的任何价值的意义来看，是包含着言论自由的。” 5在这个信 息爆炸的社会，人们的思想总是不可避免的会受到外界的影响，加之个人的素质 之间的差别，个人的言论和思想的表达具有很大的差异性。然而，自由的进行言 论的表达是公民表达自由的最基本亦是最重要的表达权利，无论个人的言论与主 2甄树青： 论表达自由 ，北京：社会科学文献出版社，2000 年 6 月第一版，第 15 页。 3张恒山： 法理要论 ，北京：北京大学出版社 , 2002 年版，第 377 页。 4陆艳超、高凛： 论宪政视野下的公民表达权 ，载河南广播电视大学学报 ，2008 年第 7 期。 5（英）j.b.伯里著，宋桂煌译、余星校： 思想自由史 ，长春：吉林人民出版社 1999 年 12 月第一版，第 1 页。 中南民族大学硕士学位论文 5 流的言论导向和公民之间的言论、思想的差异有多大，都应言论归于公民基本权 利而得到法律的保障。 （2）意见（看法）表达的权利 意见是思想的结果，是对某一现象的更为具体的看法。对于意见表达权利 的确认是对个人实现自我发展的认同。作为自由意志的主体，人人皆享有平等的 理性，具有一定的认知能力。虽然个人的意见可能会因为个人所接受的教育、社 会经验、 宗教信仰等对同一现象产生不同的看法， 亦可能因为如意识形态的教化、 商业广告的反复轰炸、文学作品等的影响，但持有意见、看法并进行表达是公民 的自由，人们只有通过对同一现象不同意见和看法的交流才有利于个人的发展、 文明的进步。 （3）利益诉求的表达的权利 社会成员分化为不同的阶层和利益群体，而且不同的阶层和利益群体具有 不同的表达能力，利益诉求的表达是社会不同阶层、不同群体表达诉求，解决不 同阶层之间表达失衡矛盾的重要渠道。 不同的政治经济文化群体或阶级的共存形 成了一个政治和社会的共同体，面对必须解决的公共问题，各群体和阶级就需要 通过自由、平等地对话以期达成共识，而利益诉求的表达权利就为不同阶层和群 体之间的相互对话、达成共识提供了条件。 另外，利益诉求表达的权利的行使在民主过程中还起到了制约政府权力和 制约民主权力的作用。利益诉求对于政府权力的抑制是宪政民主的体现，同时， 利益诉求的表达在多数人欲通过民主程序对少数人利益进行压制时， 少数人可以 凭借自由的利益诉求的表达表示反对意见，争取少数人的利益，对抗和制约民主 权力。 利益诉求的表达的权利是社会各阶层和群体利益的重要保障， 是人本主义、 人权至上的需要。 （4）信息的知情、表达和传播的权利 信息的知情、表达和传播的权利主要是针对政府或公共机构所拥有的信息， 因为在信息时代，信息往往就是权利，而信息自由的程度越大，越能够确保人民 与政府或公共机构之间的权利分配得到平衡。 信息的表达权，即发表信息，将所见所闻所思表达出来的自由；知情权， 即搜集、接收、获取、了解信息的自由；传播权，即将某种言论传播、传递、扩 散出去的自由。除了信息表达权之外，人们对于信息的知情权和传播权也应当看 作是表达权内容的重要组成部分。知情权、表达权和传播权这三种自由权是相互 关联而又在一定程度上是相互独立的。在很大程度上，知情权和传播权是为表达 权服务的，但这并不意味者只有信息的表达者可以享有知情权和传播权，一个人 行使知情权，可以并不为了表达服务；同时一个人享有传播某种言论的自由，也 并不因为他就是这种言论的表达者。 信息时代网络表达权的保护与规制 6 （5）建议和批评的表达权利 建议和批评的表达权利主要是针对政府部门及其工作人员的表达，近代普 遍认同的观念认为，政府是建立在人民的同意与授权的基础之上的，民主观念的 核心是公民和政府之间的关系。民主理论视执政者从属于人民，为人民的公仆， 因为人民的幸福而存在，向人民负责，所以人民批评政府理所当然。因此，将向 政府部门及其工作人权提出建议和批评的表达权利列入表达权利内容的范围之 内是一个国家民主化的体现。 3表达权的方式 表达从行为模式上讲，可以分为言论（语言）表达、行为表达、沉默表达， 按照表达权行为模式的分类，表达权利的方式应该包括： （1）言论表达的自由 在现代多数民主国家的宪法中，都将言论自由作为一项重要的公民权利予 以保护。 且在一些重要的国际和地区人权条约中也体现了保护言论自由的较为细 密的人权标准。在表达权利中所指的“言论”并不只是指口头上的话语、书本上 的文字，它与日常生活中所说的“言论”有着很大的区别。除了话语、文字等形 式外，表达权利中的言论还包括了其他表达思想的方式。 言论自由中的所谓“言论”主要是指口语、文字、图画、音像、肢体语言 等纯粹用于表达、展现思想、技艺等而不与外界或他人发生物理学意义上的冲突 的形式、手段。从历史发展的角度来看，传播媒介的更新与发展推动着人们的表 达方式， 而且随着社会与科学技术的发展， 言论自由所包含的内容将会愈加丰富。 在这种情况下， 法律对于言论自由的承认与保护， 也应当随着社会的发展而变化， 承认和保护那些新形式的言论自由。 另外，言论自由应当还包括言论内容的自由，言论的形式是为言论的内容 服务的，若没有言论内容的自由，即便言论的形式再丰富，言论自由也没有太大 的意义。 对言论自由的保护和信息的自由流动应当作为法律及其他调整手段的常 态和原则，而对特定言论的限制当做特例。 （2）行为表达的自由 行为表达主要指那些非语言的但有交流作用的行为，如集会、游行、焚烧国旗 等。有学者在对表达自由的研究中，将言论与思想、行为加以区别，认为“言论是 思想与行为之间的桥梁，是思想的表达方式与物质外壳，可以在一定条件下转化为 行为。” 6许多学者都认为，将行为排斥在表达权利之外的看法是缺乏科学性的， 因为言论本身就是一种行为。对于主张言论与行为有区别的观点，法国著名启蒙思 想家孟德斯鸠在其著作论法的精神中曾提到：“一个人到公共场所鼓励人们造 6杜力夫： 论言论自由 ，载宁夏教育学院学报 ，1987 年第四期。 中南民族大学硕士学位论文 7 反即犯大逆罪，因为这是言语已经和行为连在一起，并参与了行为。人们惩罚的不 是言语，而是犯罪行为。在这种行为里，人们使用了这些语言。” 7 （3）沉默的自由 表达的自由与沉默的自由是一枚硬币的相互依存的一体两面，若无沉默的 自由，表达也就不自由了。保持沉默的自由是消极的表达自由，它属于绝对的权 利，不应受到任何的限制。有沉默的自由，即有不言论、不表态的自由。那种强 迫人们作违心之言， 或表忠心， 或坦白隐私， 是一种精神迫害， 只会使假话盛行， 真言敛迹。 8处于信息爆炸时代的人们不可避免的会受到外界事物的影响，譬如 意识形态的反复熏陶和说教、异端与真理之间纠缠不休的较量、艺术作品表达的 潜移默化等都会对人们的主张形成影响， 主张作为思想的结果无可避免的受到社 会多方面的影响，但只有以强迫、威胁等手段，使公民违背个人意志而进行表达 才构成对消极表达自由的侵犯。 （二）表达自由 思想和表达的自由是人们与生俱来的权利，作为社会中的个体，人们都有 自由交流的需求，而且通过自由交流才能更有利于促进人类文化与智慧的发展， 提高人民的智识与德育。思想存在于国家权力和法律触及不到的隐秘世界里，当 个人将自己的思想外显于世，那就是表达。 表达自由，意指将所见所闻所思以某种方式或形式表现于外的自由，包括 了搜集、 获取、 了解各种事实和意见的自由以及传播某种事实和意见的自由。 公 民权利和政治权利国际公约（下称公约）第 19 条第 2 款规定：“人人有 自由发表意见的权利，此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由， 而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的，或通过他所选 择的任何其他媒介的。 ” 公约 的这条规定确认了公民有自由发表意见的权利， 亦是为目前大多数国家表达权所遵循。 此条规定中所提到的这种自由包括了表达 内容和发表形式上的自由，人们享有以各种形式寻求、接受及传递各种消息和思 想的自由。 表达自由是公民的基本自由之一，是一个具有多层次含义的复杂的概念。 它是关于人们在表达活动中所应享有的基本人权的理论术语， 也是对宪法和法律 条款中有关言论、出版、集会游行示威等自由的规定的归纳和概括。正如法国 1789 年人权宣言第 11 条规定：“思想与言论的自由交流乃是人类最宝贵的 权利之一，因此任何公民均享有言论、著作和出版自由，但在法律限制内须负担 滥用此项自由的责任。”它是指公民在法律规定许可的情况下，使用各种媒体或 7（法）孟德斯鸠著，沈雁深译： 论法的精神 （上册） ，北京：商务印书馆 1961 年 11 月第一版，第 198 页。 8郭道晖： 论作为人权和公民权的表达权 ，载河北法学 ，2009 年第 1 期。 信息时代网络表达权的保护与规制 8 方式表明、显示或公开传递思想、意见、观点、主张、情感、或信息、知识等内 容而不受他人干涉、约束或惩罚的自主性状态。 9表达自由表现为一种自主性的 状态，自由意味着自主、自理，不受他人的非法干预、强迫、约束或制裁。享有 表达自由就意味着人们可以在合法的前提下，独立地表达、传播主观意愿和信息 等。 （三）作为新兴人权的网络表达权 表达自由所涉及的各项权利和自由有一个产生、发展和演变的过程。在不 同的历史时期，人们对所享有的表达权利的理解是不同的。在互联网为主要传播 媒体的时代，网络表达权作为表达权利不断扩大的谱系中的一员，既具有表达权 利的基本要素，又具有新时代的特性。网络表达权是一项新时代的人权，是网络 人权。网络人权是网络信息化时代的核心概念之一，作为“标明国家权利边界” 的人权概念在网络技术的发展所带来的巨变中需要进行重新的建构。 近年来发生 的一些有关网络表达权、隐私权、知情权和参政权以及信息网络传播权的案例或 者讨论正是一个很好的说明。网络人权概念的提出，有利于建立和健全比较完整 的网络人权保障体系。基于对人权和公民的基本人权的认识，我们可以把网络人 权概括为： 公民在使用和利用互联网过程中所享有的一系列公民基本人权或公民 基本权利，既包括政府对公民在使用、利用网络中依法进行规制、管理，也包括 为公民基本权利不受侵犯所提供的相应制度性保障和救济。 顾名思义，网络表达权简单的来说，就是处于网络环境下的自由表达的权 利。网络表达是相对于传统媒体这种旧的媒体表达方式而言的，由于互联网较之 传统媒介的独特性，因此将网络表达权单独列为一个主题进行研究。网络表达自 由权是在互联网的技术与网络文化之下， 基于公民表达自由权利而产生的衍生权 利，是互联网发明至今对于现实社会公民权利的技术保障表现，因网络的特性而 决定网络表达有别于传统表达介质的环境与氛围。 它实际上是一种因使用和利用 计算机互联网络，所产生的基于表达自由的一系列基本人权或公民的基本权利， 其本质仍属于传统人权和宪法保障的公民基本权利的讨论范畴。 基于以上对表达 权和表达自由的认识，我们可以把网络表达权概括为：在法律规定或认可的情况 下，公民利用网络作为传播媒介，自由表达或公开传递思想、意见、观点、主张、 情感或信息、内容等，而不受他人干涉、约束或惩罚的公民基本的表达权利。 作为网络人权的重要内容之一，网络表达权在这个意义上，是一项在道德 层面上确立并要求得到国家法律承认和保障的权利，是一种应然的权利，即超越 实在的宪法和法律、作为一个人或公民应当享有的权利。作为一项基本人权，网 络表达权的根据是它的价值和意义 ，它对表达者个人，对社会的经济和文化事 9甄树青： 论表达自由 ，社会科学文献出版社，2000 年 6 月第一版，第 19 页。 中南民族大学硕士学位论文 9 业、对国家的民主政治所具有的作用。理解网络表达权，绝不能把它理解为一种 独立于传统人权观或者公民表达自由权利体系之外的新型人权、 也不能理解成与 传统的表达权完全对立的纯粹的 “虚拟” 表达权。 此类人权对政府来说， 一方面， 要求政府在网民合理使用互联网时， 以及网民能通过自律和利用互联网技术能够 自行管理的情形下， 网民享有免于政府干预和侵犯的权利， 政府有不作为的义务； 另一方面，要求政府为网民免受其他网民侵害和充分行使网络权利而提供设施、 服务和法律支持等条件来保驾护航的积极作为义务。 （四）网络表达权的要素 网络表达基于互联网技术的基础支持，主要通过互联网上论坛、新闻跟贴 等手段自由发表评论和意见，畅所欲言地表达自己的诉求与主张，毫无障碍地阐 述对国家事务与社会问题的看法。 网络表达权的基本要素构成了该权利的基本内 容，决定了权利的最基本的效能属性。 1网络表达权的主体 （1）权利主体 权利主体(subject of right)即享有权利的人。谁是网络表达权的权利主 体？作为一项基本人权，显然所有的人（自然人）和传播组织，都享有网络表达 权。网络表达权是“人”的权利，这个人的表达自由权不因其国籍不同而有所不 同。人之所以区别于动物就是在于人能够通过许多媒介或方式交流思想、表达感 情、传播信息、教授知识。在现实生活中，人们无论是在公共场所发表演讲，还 是通过各种大众传媒，如报纸、书籍、广播电视等来表达自己的观点，都容易泄 漏自己的身份信息或不得不表明自己的身份。 而网络表达权的权利主体在网络空 间存在的匿名服务和匿名通讯的支持下，拥有了一个更加宽松和自由的表达环 境。从积极的意义上来说，它既是对表达自由的促进，又在客观上对表达者提供 了法律之外的保护。 国家机关是否也享有网络表达权？一般意义上而言，国家并不是网络表达 权的主体，公民的基本权利与国家机关的权利是相对而言的。不同的国家都把表 达自由、表达权利作为公民的基本权利来规定。尽管国家机关经常利用网络发表 言论，但这并不意味着国家机关享有表达权利，他们是以公共权力的行使者的身 份进行的。国家机关发表言论是行使公共权力的附带行为，只在向人们说明、解 释公共权力的行使情况。但是依然有特殊情况存在，当国家机关与公民个人、传 播组织等在网络表达上处于平等地位的情况下， 国家机关也可能成为网络表达权 的权利主体。 信息时代网络表达权的保护与规制 10 （2）义务主体 义务主体即谁对权利主体附有某种义务，这对应的主体就是义务主体。在 法律关系中，权利主体和义务主体都是参加者。网络表达权的义务主体负有不妨 碍网络表达者进行网络表达的自由或者协助这种自由实现的义务。 人权的提出是针对国家或社会的，网络表达权作为一种基本人权，其义务 主体就应当是具体