（法学理论专业论文）论加害给付及其法律救济.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 加害给付制度理论渊源于德国法上的积极侵害债权制度，历经大陆法系国家之 发展演变，出现了如台湾地区的“不完全给付 制度和我国大陆民法中的加害给付制 度等。根据我国大陆民法界的理论观点和立法表现，加害给付应是合同之债中债务不 适当履行之样态，又因加害给付必定造成受害人固有利益之损害，而固有利益之保护 又属侵权法之范畴，从而加害给付成为合同法和侵权法之边际问题。我国1 9 9 9 年合 同法第1 2 2 条第一次正式确立了加害给付与责任竞合制度，并且在其他民事特别法 中也有零散的规定，但这些规定比较零散、粗糙，缺乏完整、清晰的统一规定，不利 于对债权人合法权益的保护。 本文利用历史分析的方法和比较的方法对加害给付制度的历史源流及其发展作 了分析，认为目前我国立法对加害给付的概念、要件等没有明晰的规定，且对加害给 付的救济存在太多争议。文章对加害给付的概念进行了如下界定：加害给付是指在合 同之债中，债务人违反相关义务的给付行为不符合债之本旨，不仅可能使债权人的履 行利益受到损害，并且还导致债权人的固有利益受到损害的行为。文章还对加害给付 的要件、分类、法律责任等进行了论述，最后对加害给付的救济提出以下观点：首先， 认为对加害给付的救济应该从其所造成的实际损害出发，有损害就应该有救济。要区 分加害给付的两种类型，即只造成固有利益损害的情况和履行利益、固有利益同时受 损的情况，对于后者不仅仅是责任竞合的问题，在不同利益受损的情况下还有责任聚 合的问题，如果对固有利益以侵权为由主张权利的话，应同时对履行利益主张违约责 任，只不过在提起诉讼时要一起主张该两项诉讼请求，从而避免“一事再理 和节约 司法资源。其次，认为随着社会的发展，立法应该打破传统民法理论的束缚，与时俱 进的适应违约责任和侵权责任相互渗透的趋势，在立法中规定对于发生在某些类型合 同履行过程中的加害给付所造成的精神损害赔偿可以给与合同法上的救济，以对债权 人的利益提供冲分、周全的保护。 关键词：加害给付；积极侵害债权；责任竞合；责任聚合；精神损害赔偿 秘弋 肿c f 叫 州一 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ei n j u r i o u sf u l f i l l m e n tt h e o r yo r i g i n a t e df r o mb e g l e i t s s c h a d e no fg e r m a nl a w , a n da f t e rd e v e l o p m e n ti nc i v i ll a wj u r i s d i c t i o n s ，e v o l v e dr e s p e c t i v e l yi n t o “i n c o m p l e t e f u l f i l l m e n t i nt a i w a na n di n j u r i o u sf u l f i l l m e n ti nm a i n l a n dc h i n a a c c o r d i n gt ot h e o r i e s o fm a i n l a n dc h i n ac i v i ll a ws c h o l a r sa n dr e l e v a n tl e g a lp r o v i s i o n s ，i n j u r i o u sf u l f i l l m e n ti s af o r mo fi n a p p r o p r i a t ep e r f o r m a n c eo fc o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n , a n db e c a u s et h ep r o t e c t i o n o fi n h e r e n ti n t e r e s t sf a l l sw i t h i nt h es c o p eo ft h el a wo ft o r t ，i tb e c o m e sa ni s s u eo v e r r i d i n g b o t l lc o n t r a c ta n dt o r t s e c t i o n12 2o ft h ec o u n t r y s19 9 9c o n t r a c tl a wf o r m a l l yc o d i f i e d i n j u r i o u sf u l f i l l m e n ta n do v e r l a p p i n gl i a b i l i t i e s ，a n ds c a t t e r e dp r o v i s i o n st i t l ea l s of o u n di n o t h e rc i v i ll e g i s l a t i o n s t h e s ep r o v i s i o n s ，h o w e v e r ，a r es p o r a d i ca n dr o u g h l ym a d e ，l a c k i n g c o m p l e t e n e s sa n d c l e a ri n s i s t e n c y ，t h u si n a d e q u a t et op r o t e c tt h er i g h to ft h ec r e d i t o r t h ea u t h o re m p l o y st h eh i s t o r i c a la n dc o m p a r a t i v em e t h o d s ，a n a l y z e st h eo r i g i na n d d e v e l o p m e n to fi n j u r i o u sf u l f i l l m e n t , c o n c l u d e st h a ti no u rl e g a ls y s t e mt h e r e i s1 1 0 w e l l d e f m e dc o n c e p ta n de l e m e n t so fi n j u r i o u sf u l f i l l m e n t , a n dt h ei s s u eo fr e m e d y r e m a i n sam u c hc o n t r o v e r s i a lo n e t h ea u t h o rd e f i n e si n j u r i o u sf u l f i l l m e n ta ss u c h ：i na c a s eo fc o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n ，t h eo b l i g a t o r sp e r f o r m a n c ed e v i a t e sf r o mt h eg e n u i n ei n t e n t o ft h eo b l i g a t i o n , t h u si n j u r i n gt h ec r e d i t o r si n t e r e s ti nt h ep e r f o r m a n c ea sw e l la si t s i n h e r e n ti n t e r e s t t h ea u t h o ra l s od i s c u s s e se l e m e n t s ，c a t e g o r i e so fa n dl i a b i l i t i e sf o r i n j u r i o u sf u l f i l l m e n t ，r e a c h e sac o n c l u s i o ni nr e s p e c to fr e m e d i e sa sf o l l o w s ：f i r s t ，a n y r e m e d ys h a l lb eb a s e do na c t u a ld a m a g e ，a n da n yd a m a g e si sa l w a y sa c c o m p a n i e db y c e r t a i nr e m e d y i n j u r i o u sf u l f i l l m e n tn e e d st ob ec a t e g o r i z e da st h o s ei n j u r i n go n l y i n h e r e n ti n t e r e s ta n dt h o s ei n j u r i n gb o t hp e r f o r m a n c ea n di n h e r e n ti n t e r e s t t h el a t t e r c a t e g o r yi n v o l v e sn o to n l yo v e r l a p p i n go fl i a b i l i t i e sb u ta l s oa c c u m u l a t i o no fl i a b i l i t i e s w h e r ed i f f e r e n ti n t e r e s t sa r ei n j u r e d ；i ft h ei n h e r e n ti n t e r e s ti sc l a i m e do nt h eg r o u n do ft o r t , i ts h a l la l s ob ec l a i m e do nt h eb a s i so fb r e a c ho fc o n t r a c t ，b u tt h e s et w oc l a i m ss h a l lb e b r o u g h ti nas i n g l ea c t i o nt oa v o i d r e p e t i t i v ej u s t i c eo v e ro n ei s s u e a n dw a s t eo f j u d i c i a l r e s o u r c e s s e c o n d ，埘t ht h es o c i a la d v a n c e m e n t , ab r e a k t h r o u g hs h a l lb em a d et o t r a d i t i o n a lc i v i ll a wt h e o r i e s ，a n di nt h ev i e wo fs u f f i c i e n ta n dt h o r o u g hp r o t e c t i o nf o rt h e 2 山东大学硕士学位论文 c r e d i t o r , i ti sl o g i c a lt ok 砷p a c ew i t ht h et r e n do fi n t e r - p e n e t r a t i o no ft o r t i a la n d c o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n sa n dt oa w a r dc o n t r a c t u a lr e m e d i e sf o ri n t a n g i b l ed a m a g e si nt h e o o d r s co fc e r t a i nt y p e so fc o n t r a c t k e yw o r d s ：i n j u r i o u sf u l f i l l m e n t ；b e g l e i t s s c h a d e n ；o v e r l a p p i n g o fl i a b i l i t i e s ； a c c u m u l a t i o no fl i a b i l i t i e s ；i n t a n g i b l ed a m a g e s 红叶 m t 1 1 ，o 气i 。6ol 柙 | 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：日期：! 堡：! ! ：型 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 新虢辫日 山东大学硕| ：学位论文 引言 我国的加害给付理论源自德国的积极侵害债权，积极侵害债权是对德国民法典中 不适当履行契约的两种类型违约形态体系的恰当补充，被誉为是“法学上之伟大发 现 。该理论提出后影响甚广，很快被大陆法系其他国家广为借鉴。加害给付这一 概念白面世以来，就深深的困扰着传统的民事责任体系，主要体现在合同法与侵权法 交叉问题，加害给付的确立是以其作为典型的违约性侵权行为来界定的。通说中的 加害给付一般是发生在有契约关系的当事人之间，一般情况下，其一方面侵害了债权 人依合同享有的期待利益，具有违约行为的特征，另一方面也损害了债权人的固有利 益，是法定义务之违反，符合侵权行为的特征。按照传统民事责任二元救济体系，违 约责任制度和侵权责任制度平等并列，可谓出合同则入侵权，然而加害给付系约定义 务与法定义务的同时违反，因为违约责任和侵权责任的范围、归责原则不同，导致债 权人在二元救济体系下选择任何一种救济方式，都不能很好的维护自己的合法权益， 在如何对加害给付损害进行救济的问题上，学者们们观点不一，目前为止至少有侵 权行为说、违约行为说、责任竞合说、责任聚合说四种观点。上述观点各执一词，导 致理论上对加害给付责任的认定及其救济迷雾重重。本文将在对以上观点进行分析的 基础上，以责任聚合与责任竞合相结合的方式扩大违约损害赔偿请求权的范围，在维 护请求权概念完整性的前提下，秉承民法公平正义的价值理念，简化诉讼程序，避免 请求权竞合可能导致的多重诉讼或多重给付问题，同时防止债务人在加害给付中应该 承担的责任不因债权人选择一个请求权而减免，从而实现民法的公平正义。 d 手泽鉴：民法学说与判例研究( 4 ) 第1 6 页，中国政法大学出版社，1 9 9 8 。 。曾世雄：损害赔偿法原理) 。北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第3 6 3 页 山东大学硕t 学位论文 第一章、加害给付的基本理论 第一节、基本概念 一、德国的积极侵害债权概念 德国传统债法沿袭罗马法债法关于违约形态“二元论的观点，认为违约形态分 为给付不能和给付迟延两种，1 9 0 0 年德国民法典亦接受该观点。然而现实生活 中的很多违约行为不能被上述两种违约形态所涵盖。针对这种情况，1 9 0 2 年，德国 的史韬博( s t a u b ) 先生提出了积极侵害债权的理论，认为在上述两种违约形态之外 还存在第三种违约形态，该理论一经提出就被判例所认可，并最终被立法所接受。 在德国关于积极侵害债权概念的观点比较多，影响比较大的概念如下：( 1 ) “凡 是既不导致给付不能，又不导致给付迟延的均是积极侵害债权。 即“只要是非给付 不能与给付迟延的其他给付障碍形态均称为积极侵害债权。一圆( 2 ) “所有既不导致 给付不能，亦不导致给付迟延之有责违反义务的行为，以及虽然导致给付迟延与给付 不能，但更对债权人造成履行利益以外的损害的有责违反义务的行为 。 其中第一种 概念与新修订的债法现代化法最相吻合，积极侵害债权与给付迟延、给付不能并 列成为违反义务的下位概念，但积极侵害债权与后两者不同的关键之处在于积极侵害 债权有可能损害了债权人履行利益以外的人身或其他法益等固有利益。对此德国权威 民法学者拉伦兹认为：“债务人因有可归责之事由违反债的关系上的义务一无论 其为给付迟延、给付不能或不良给付致债权人于其人身或其他法益遭受损害者， 应负损害赔偿责任。 回积极侵害债权概念的精髓亦在此间。 不难看出德国法上的积极侵害债权概念是德国法为适应司法实践需要而填补违 约形态二元论的法律漏洞之产物，具有包容性大、涵盖面广、外延开放的特点。 二、台湾的不完全给付概念， 我国台湾地区是通过日本了解和接受德国的积极侵害债权理论的，并将其发展为 不完全给付理论，该制度最终在台湾民法典中得以确立，台湾地区从学说到判例亦一 函刘孔中：论积极侵害债权【a 】梁慧星，主编民商法论从( 第4 卷) 【c 】北京：法律出版社，1 9 9 6 第1 3 2 页。 杜景林、卢堪“论德国新债法积极侵害债权的命运”，法学年第2 期，第1 1 4 页 国桂菊平：论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关系 a i 罂慧星，主编民商法论从( 第2 卷) c d 匕 京：法律出版社，1 9 9 4 。第1 4 5 页。 回转引自乇泽鉴：民法学说与判例研究( 三) 中国政法火学出版社1 9 9 8 年版，第7 3 页 2 山东大学硕士学位论文 致认为不完全给付系给付不能和给付迟延之外的债务不履行的一种形态。 台湾学者关于不完全给付的比较权威的概念有两种：一是从给付效果方面界定如 下：“指因可归责于债务人之事由，债务人虽以完全给付意思提出给付，但不符合债务 本旨 。二是从义务违反角度界定如下：“债务人提出给付不合债之本旨或违反债之 关系之附随义务。 。 与德国的积极侵害债权类似，台湾不完全给付也是一个包容性 大、涵盖面广的概念，可以看出学者们深受德国积极侵害债权理论影响之大。 三、我国大陆地区加害给付的概念 就字面意思而言，加害给付可以存在于各种债的关系中，但在实践中主要表现为 一种违约和侵权交织的形态，尤其是在传统的侵权之债中出现的有害给付完全能从侵 权法内部解决，也不会引起争议。本文所研究的加害给付是在履行契约这个大前提之 下的行为，因为在目前制定民法典的过程中，许多学者主张将侵权行为法从债法中独 立出来，单独成编，“侵权行为法的独立已是大势所趋，只是在独立的程度上尚有不 同的意见。 这是很有道理的，我国大陆学者研究的加害给付和积极侵害债权、不 完全给付是一脉相承的，不论是德国法还是台湾法以及我国大陆法中，立法和实务上 对加害给付均予以认可，遗憾的是在学理上关于加害给付的概念如何界定，分歧比较 大，有待于进一步深入研究。我国在构建加害给付制度时，应借鉴国外的立法经验， 结合我国的立法现状，合理设计加害给付制度。在我国大陆民法界，大多学者都认为 我国加害给付是积极侵害债权或不完全给付的下位概念。目前我国学界对加害给付的 概念主要有以下几种不同的见解： l 、以王家福主编的民法债权为代表，该书作者认为，为了避免不完全履行 与我国大陆学者所称的“部分履行一相混淆，宜将加害给付称为“不当履行一，是指 债务人虽为履行，但其履行有瑕疵或给债权人造成损害的情形。在此种情况下，救济 手段也有所不同。 2 、张俊浩主编民法学原理中认为加害给付是指债务人的给付不但含有瑕疵， 而且其瑕疵还造成了债权人的其他损害。 3 、王利明教授认为加害给付是指因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益 以外的损失。加害给付与瑕疵给付是相对的概念，二者的主要区别是在结果上：瑕疵 。邱聪智：民法债编通则，2 0 0 3 年，中国人民大学出版社，第2 6 2 页。 o 王泽鉴：民法学说i 判例研究( 三) ，中国政法人学出版社1 9 9 6 年l o 月 国覃有土、麻吕华：我国民法典中债法总则的存废，载法学，2 0 0 3 年第5 期。 回参见王家福主编民法债权，第1 6 5 1 6 6 页，法律出版社，1 9 9 1 。 参见张俊浩主编民法学原理 ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年修订第三版，第6 6 9 页 3 山东大学硕士学位论文 给付侵害的是债权人的履行利益，致使该给付本身的价值或效用减少乃至丧失；而加 害给付所侵害的是履行利益以外的其他权益。持该观点的还有杨立新教授。圆 4 、李永军教授认为，加害给付指债务人的给付行为有背债之主旨的行为，除有 可能造成债权人契约利益外，尚有对债权人契约利益外的固有利益的损害 。台湾学 者史尚宽、钱国成等对不完全给付类型中加害给付的定义与此是一致的。 以上几种观点，基本上都承认加害给付造成履行利益以外的其他利益之损害，区 别在于对该行为造成的损失范围上有差异以及对该行为性质定位上的差异。笔者原则 上比较赞同李永军教师的观点。因为前两种观点没有将加害给付和传统意义上的瑕疵 给付明显区别开来，按传统民法理论对于瑕疵给付只需瑕疵担保制度即可解决。第三 种观点将加害给付仅仅界定为造成履行利益以外固有利益的损害也是有局限性的。因 为这种情形只是是加害给付中的一个特殊情形，而并非加害给付的常态，在实践中， 加害给付只损害债权人固有利益，而无损履行利 益的情况也微乎其微。 如果采用王利明教授的这种观点，那么实践中经常发生 的既损害履行利益，又损害固有利益的给付行为，将排除在加害给付和其他违约救济 之外，这将又产生新的法律漏洞，在理论和实践上都很难说的过去。李永军教授的观 点是比较得当的，他从给付行为造成的损害后果入手，对加害给付的界定比较全面， 这也符合了民法的基本逻辑“有损害就有救济 ，在大多数情况下，我们对一些 民事权利的救济方式，是因为实践中出现了这样那样的损害，我们才考虑构建和完善 相应的制度，加害给付制度的构建也是在这种意义上产生的。正如李永军教授所言， “正是因为同一行为所引发的后果的复杂性，使得无论用传统的侵权行为理论，还是 合同责任理论均难以对其完全进行救济，故有提出加害给付的必要。 李永军教授的 观点强调加害给付不仅造成债权人固有利益损失，尚有可能造成债权人履行利益之损 失，加害给付应当将这种情形涵盖进来，这无疑比其他观点更为全面，但笔者认为该 定义的仍略有不足之处，因债务人对某些法定义务或者附随义务的不作为，仍有可能 造成债权人固有利益的损害，因此对加害给付进行界定时，行为所造成的损害后果是 最主要的依据。 参见乇利明违约责任论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年修订版，第2 0 6 、2 0 8 页。 参见杨丘新中国合同责任研究，载河南省政法十部管理学院学报，2 0 0 0 年第l 期。 参见李永军合问法，北京：法律出版社2 0 0 4 年版，第6 0 l 页。 缈参见史尚宽：债法总论，第4 1 5 4 1 6 页，中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：郑玉波主编：民法债编论文选7 1 7 页 参见史尚宽：债法总论，北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 ) 年舨，第2 2 3 页。 9 李永军g 合同法原理。第5 8 0 页，中国人民公安大学出版社。1 9 9 9 。 4 山东大学硕上学位论文 据上所述，我们可试着对我国的加害给付作如下界定：加害给付是指在合同之债 中，债务人违反相关义务的给付行为不符合债之本旨，不仅可能使债权入的履行利益 受到损害，并且还导致债权人的固有利益受到损害的行为。 第二节、加害给付的历史发展 我们研究加害给付制度就不得不关注其发展历史，不论从哪个视角观之，都认为 加害给付最终渊源于德国的“积极侵害债权，后经日本及我国台湾地区不完全给付 制度的发展传入中国大陆，被我国大陆学者结合大陆的实际情况吸收改造构建成加害 给付理论。 一、德国积极侵害债权理论的形成和发展 ( 一) 、积极侵害债权理论产生的历史背景 从罗马法开始，民事责任体系一直由侵权责任与违约责任两种独立的责任构成， 罗马法的债法中关于债的不履行样态也归结为两种类型，即给付不能和迟延履行，并 予以不同的后果，这种二分法分类被以后大陆法系国家民法所接受。1 9 0 0 年德国民 法典是批判吸收罗马法的集大成者，其对债不履行类型的划分是从罗马法本身沿用而 来，经著名法学家牟姆森( f m o m m s e n ) 设计而成，该法继续沿用了罗马法中关于民事 责任和债的不履行样态的二分法的相关规定，即债务不履行类型仅有两种给付不 能与给付迟延。德国民法典对于债不履行并无统一的概念，按照牟姆森债不履行形态 二元理论，德国的民法学者比较全面地继受了罗马法关于违约形态二分法的研究成 果，并在此基础上进行了系统的研究，根据德国概念法学家的理论设计出了极为概念 化和抽象化的关于违约形态的理论体系。 在积极侵害债权理论出现以前的法典编纂者们认为，他们可以通过推理的方式制 定出解决一切社会问题的预定方案，“将法律化成简单的几何公式是完全可能的，因 此任何一个能识字的并能将两个思想联结在一起的人，就能作出法律上的判决。 圆牟 姆森提出的违约形态二元论之后，给付不能概念的外延变得越来越窄，瑕疵履行等 “质 上的给付不能就不在违约形态二元论的的范畴之内，诸如此类的违约形态的出 现，导致违约形态二元论无法涵盖现实生活中所有的违约 参见张礼洪 ，北京：北京大学出版社1 9 9 2 年版，第3 2 9 页。 5 山东大学硕士学位论文 形态，违约形态中的给付不能和给付迟延仅适用于债务人应为给付但未为给付的 情况，规范的是不作为违约的现象，其特点是债务人应有所为而不为。如果债务人虽 依契约为给付行为，但该给付有瑕疵并损害了债权人的利益，对于此类的违约行为， 德国民法典第3 2 5 条的给付不能和第3 2 6 条的给付迟延均无法适用。为了解决这一困 境，德国法在沿用罗马法的基础上，设立了物的瑕疵担保责任，以调整瑕疵履行。即 使有瑕疵担保责任来解决合同履行中的瑕疵履行问题，仍有相当多的违约行为难以为 违约形态二分法所涵盖，从而产生法律漏洞。例如1 9 0 2 年，最高法院审理了一个给 付不能与给付迟延所不能涵盖的违约案件：一个经营砂石的供应商与某建筑承包商签 定了一份契约，约定向其出售和交付修建一座桥梁工程所需要的砂石，而价金将根据 竣工后桥梁的大小来确定，然该建筑承包商在修建桥梁的同时，还将砂石用于修建附 近的通路，从而完全改变了计算价金的基础，帝国最高法院判决该建筑承包商的行为 构成了“积极违反契约 。从这个案件判决人们很快意识到，使契约关系受到破坏和 损害的不仅仅是给付不能和给付迟延。 针对此类情况，德国职业律师史韬博于第二 十六届德国法律学会的纪念文集中发表的题为论积极侵害契约及其法律后果一文 中提出了积极侵害契约的理论，这是积极侵害债权的雏形，该理论的提出在学界引起 空前的反响。在文章中、，史韬博列举了十四个德国民法实施后社会生活中发生的特殊 案例，均是既不构成给付不能也不构成给付迟延的特殊案例，当时的德国法律对此并 无规定，实乃法律之漏洞。史韬博认为，履行不能和履行迟延的特点在于债务人应有 所为而不为，属于消极违约：积极侵害契约则为债务人虽提出给付，但该给付不符合 契约之规定，属于积极违约。德国民法和侵权行为法对于积极侵害契约的情况均欠缺 一般性的规定，不能对债权人进行全面的保护，因此有必要建立积极侵害契约制度， 进而给受害人以合同、侵权的双重保护以补侵权行行为之憾。固积极侵害契约制度所 要保护的就是债务人虽已提出所应为之给付，但其给付不合债的规定，致债权人受损 害的情况。帝国法院于1 9 0 3 年3 月6 日一项有名之判决( g r 5 4 ，9 8 ) 中，明确表示采 取史韬博之见解，认为债务人违反契约上之义务，致契约目的有难以达成之虞时，债 权人得依德国民法第3 2 6 条规定解除契约。至此，积极侵害契约成为德国判例法上一 。给付不能与给付迟延所不能涵盖的有以下部分：( 1 ) 固有利益损害，即债权人履行利益以外的人身、财产权益损害， 德困学者称为附带损害者；( 2 ) 根据诚实信用原则产生的通知、协助、安全保护等附随义务的违反给债权人所造成 的损害。 圆参见罗们特霍恩等著 德国民商法导论，楚建译，北京：中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第1 1 4 1 1 5 页。 参见刘海奕“加害给付研究”，梁慧星主编，民商法论丛第四卷，北京：法律出版社1 9 9 6 年版，第3 3 6 页。 6 山东大学硕士学位论文 项基本制度。之后，有的学者认为积极侵害契约范围未免过狭，积极义务的违反应 广泛适用于各种债，不应该将其仅仅限定在合同之债上，因此应将其更名为“积极侵 害债权一，这种提法立即得到了法学界的认同，目前为止，该称谓已成为德国民法学 界的通说。 ( 二) 民法典债法修改后的积极侵害债权制度 积极侵害债权制度是在司法判例中发展起来的法官法，是克服成文法局限性的辅 助性制度，积极侵害债权在成文化之前，一直以判例法的形式应用于司法实践。在发 展的过程中亦有很多学者对其存在及价值、功能提出了质疑，比如法律上规定的给付 障碍请求权与判例上发展起来的不成文给付障碍请求权相互之间没有得到清楚的界 定，二者的竞合在法院事务中引起了一些不明确、不清楚的情况，且其不同的法律后 果也缺乏统一的法学基础。圆以转化欧盟指令为契机，德国联邦司法部开始对债法部 分改革，其标志性成果就是2 0 0 2 年1 月1 日生效的德国债法现代化法的出台， 改革后的德国债法现代化法采取“违反义务的概念解决了以上这些困惑。新债 法第2 8 0 条第l 款规定：“债务人违反由债务关系产生的义务的，债权人可以请求赔 偿因此而发生的损害。违反义务不应当归责于债务人的不适用此种规定。”这里的违 反义务是指“在客观上与债务关系不相符合的债务人的行为 。 并且，该义务范围 较广，既包括包括给付义务也包括附随义务。德国债法现代化法第2 4 1 条第l 款规定：“债权人基于债之关系有权要求债务人给付。给付也可以是不作为。”第2 款规定：“依据其内容，债之关系可以使得合同任何一方负有对另外一方照顾其权利、 法益及其利益的义务。 根据这一条的规定，在“违反义务 这一概念下可以囊括以 前所有的给付障碍形态，积极侵害债权也在成文法上找到了请求权基础。尽管积极侵 害债权理论还没有以独立的制度出现，但给付障碍法基本构成要件已经涵盖了它的构 成要件，所以在德国民法典崭新面貌的给付障碍法中，积极侵害债权已经被“违 反义务”这个统一的上位概念所包容而得到普遍化，其已经完成了由单纯的辅助性工 具发展为超越具体违约形态的一般性法律原则的飞跃。德国当代著名的民法学者卡纳 里斯( c a n a r i s ) 教授评价道：“在德国民法典的新债法中，积极侵害债权已经融合 王泽鉴：民法学说与判例研究( 3 ) ，北京：中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第7 2 页 留杜景林、卢谌：德国债法改革，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 0 2 1 页。 。杜景林、卢谌：德国新债法研究 ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版。第2 3 页 7 山东大学硕士学位论文 于第2 8 0 条至第2 8 2 条之中，这意味着，积极侵害债权实际上正在通往法制史的入口 处消失。刀至此，积极侵害债权制度已被德国的成文法所确定。 二、我国台湾地区不完全给付理论的形成和发展 德国积极侵害债权理论诞生后，大陆法系的许多国家或地区接受并引进了该理 论，象日本、瑞士等国家将这一制度进行改造在适合本国实际情况的基础上予以成文 化。我国台湾地区是经日本而了解和接受德国积极侵害债权理论的，受日本的影响， 台湾地区在称谓上也称为“不完全给付。 我国台湾地区民法学者一致认为，关于债 务不履行，除给付不能及给付迟延，尚有不完全给付之存在。学者钱国成更是明确地 指出：“不完全给付之说乃德国学者史韬伯于一九0 二年所创设，而不完全给付系指 不依债之本旨之给付，其乃是一种积极的债务违反，且为给付迟延及给付不能等两种 消极的债务违反以外之另一种债务不履行态样。 台湾地区民法修订前的民法第2 2 7 条规定；“债务人不为给付或不为完全之给付 者，债权人得申请法院强制执行，并得请求损害赔偿。 对于该条是否规定了“不 完全付 ，学者展开了激烈的争论，被称为“民法理论上最有争议的一个基本问题。 争论的结果是最终形成了关于2 2 7 条是否为不完全给付的法律规范基础的否定说与 肯定说两种截然对立的学说，如否定说的代表人物钱国成和梅伸协提出了“漏洞说， 认为台湾民法对不完全给付根本没设规定，实乃法律之漏洞， 肯定说的代表人物胡 长青和史尚宽提出了“第2 2 7 条系属不完全给付之规定说 ，该说认为民法对此已有 明文规定，应依第2 2 7 条对不完全给付进行处理， 在各学派争论的过程中实务界对 此没有明确表态，适用法律也较为混乱。1 9 9 9 年台湾在修正的民法债编时，将第2 2 7 条改为“因可归责于债务人之事由，致为不完全给付者，债权人得依关于给付迟延或 给付不能之规定行使其权利。因不完全给付而生前项以外之损害者，债权人并得请求 赔偿。 我国台湾学者就此条认为：从不完全给付所造成的损害来看，不完全给付包 括瑕疵给付与加害给付两种情形，而且还认为修正后的台湾民法债编第2 2 7 条第1 项为瑕疵给付之规定，第2 项为加害给付之规定。至此，不完全给付被作为一种独 杜景林、卢湛：“论德国新债法积极侵害债权的命运”， ，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年7 月第l 版，第5 8 2 页 1 0 山东大学硕士学位论文 第二章、加害给付的比较法考察 第一节德国的积极侵害债权 一、积极侵害债权的分类 作为“法学上伟大发现 的积极侵害债权理论提出后，弥补了传统债法“二分法 的漏洞，尤其是作为债法修订后的法典化成果，客观上扩大了成文法的适用范围，为 德国法院处理给付不能与给付迟延以外的违约案件，提供了理论上的指导和依据。国 积极侵害债权制度内容庞杂、涵盖性广，具有极强的开放性，是一个不断发展的制度 体系，对一个系统进行类型化研究是一种科学的方法，针对积极侵害债权的分类，德 国学者们也是仁者见仁，智者见智从不同的角度进行分类。分类标准也逐渐从以侵害 - 的利益为标准发展到了以义务人违反的义务种类为标准，如德国学者郎曼认为，积极 侵害债权大约有四种：l 、瑕疵履行，因瑕疵履行行为导致非瑕疵履行本身所生之特 别损害，如提供染病家畜并使债权人的其它家畜染病；2 、对继续性契约的一部分不 履行；3 履行未尽诚实信用义务；4 、拒绝履行，即先期违约。 学者f i k e e a t s c h e r 将 积极侵害债权类型分为：( 1 ) 不良给付，债务人虽然将具体给付标的提出，但由于品 质的缺陷，使得债权人受有损害：( 2 ) 违反保护义务，债务人履行义务不符债之本旨 而导致债权人履行利益以外的利益受有损害；( 3 ) 违反建议、不竞争、守秘、照料、 协力等附随义务。 现在关于积极侵害债权分类的通说比较倾向于第二种分类，其中 不良给付给债权人所造成的损害既包含了对履行利益的损害也包含了对固有利益的 损害，德国民法学者将这种因债务人不正常履行债务而在债权人的其他法益上发生的 超出履行利益之外的损害称作附带损害，或者加害给付，保护义务是独立于债的关 系之外的，它不仅契约前，契约中及契约后均可产生，且其目的在于保护债权人的固 有利益，它是侵权行为法中任何人都负有的不得侵犯他人的人身及财产的一般性义务 在债的关系中的延伸，附随义务是依诚信原则发展出来的义务群中之一种。 其功能在于促使债权人给付上的利益完满实现。总之，“违反附随义务可能仅为 回参见叶林 违约责任及其比较研究，第1 9 0 页，中国人民大学出版社，1 9 9 7 。 o 参见史尚宽债法总论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第4 1 4 页。 。参见粱彗星民商法论丛第4 卷，法律i l 版社1 9 9 6 年版，第3 3 9 页 。本处的“加害给付”与本文论述的加害给付并非同一概念，本文论述的加害给付既包括固有利益受损的情况也 包括履行利益和固有利益同时受到侵害的情况 山东大学硕士学位论文 履行利益之损害，亦可能为履行利益之外的固有利益之损害。 二、积极侵害债权的构成要件 根据德国民法界通说，积极侵害债权有如下三个要件： l 、当事人之间有一个债的关系圆 这是构成积极侵害债权的前提条件，若双方不存在债的关系，则没有债权这一被 侵害的客体，何谈积极侵害债权，在此情况下若导致一方受有损害，则有可能适用缔 约过失责任或侵权行为责任。 2 、债务人违反法定给付障碍以外的义务 即违反的义务即不是债法传统“二分法 中给付不能和给付迟延，亦不属于瑕疵 担保之列，因为债务人除按约定全面履行给付义务以外，还有诸如依诚实信用原则产 生的附随义务和保护义务等，这也充分说明了积极侵害债权制度的补充性功能。由于 有债之关系的当事人其社会接触较一般人频繁，彼此之间给对方造成人身及财产损害 的可能性亦较一般人大，为了周到地保护债之关系的当事人，当今的德国学说及判例 更是从诚信原则发展出许多义务，其中主要的是上述所提到的附随义务与保护义务。 3 、债务人须有过错 该要件要求，只有在债务人有过错的情况下，才有可能承担积极侵害债权的责任， 并且多数人认为对于债务人的代理人或者履行辅助人之主观过错导致的侵害债权的 行为，亦应由债务人承担。 三、积极侵害债权的法律效果 积极侵害债权在成文化之前，是作为一种判例出现在德国的司法实践之中的，法 履对其法律效果并没有明显规定，一般情况下是类推适用给付不能和给付迟延的相关 规定。修正后德国民法典第2 1 4 条第2 款规定，“依债务关系内容的不同，债务 关系可以使任何一方当事人负有顾及另外一方当事人权利、法益及利益的义务。”，这 样，附随义务、保护义务就作为积极侵害债权的一个基础 在新文本的德国民法典中得到了规定。 新债法第2 8 0 条第l 款为积极侵害 债权的规范依据，即为“债务人违反由债之关系所生的义务的，债权人可以就由此所 。王泽鉴：民法学说与判例研究( 第3 册) ，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第8 4 页。 圆参见姚志明 ：积极侵害债权与不完全给付之研究，法学丛刊，1 9 9 9 1 0 ，第1 7 6 期第3 4 页。 窗参见桂菊平论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关系，载 ，载民商法论丛 第二卷，第3 7 8 页。 1 3 山东大学硕士学位论文 1 、瑕疵给付，所谓瑕疵给付，即指“给付本身不完全，具有瑕疵，致减少或丧失该 给付本身之价值或效用，其所侵害的是债权人对完全给付所具有之利益 ，也即对履 行利益造成损害的情况。学者钱国成教授认为违反附随义务之情形，其亦构成瑕疵 给付。故瑕疵给付除给付物本身之瑕疵外( 德国称之为不良给付) ，违反附随义务亦 构成瑕疵给付。圆2 、加害给付，即指“不完全给付具有瑕疵，除该给付本身减少或丧 失价值或效用外，尚对债权人人身或其他财产法益，肇致损害，易言之，即为履行利 益以外其他权益之侵害 。也即我们通常所说对固有利益之损害。囝 二、不完全给付的构成要件 在对不完全给付要件的认识问题上，台湾学者的分歧比较大，如王泽鉴先生认为 不完全给付之基本构成要件有二：其一，债务人提出给付不合债之本旨或债务人违反 债之关系上之附随义务；其二，须有可归责于债务人之事由。黄立教授认为，不完 全给付之要件有：( 1 ) 须违反债法上之给付或附随义务；( 2 ) 其违反不得由于给付不 能或给付迟延；( 3 ) 有损害发生：损害包括履行利益之损害及超出履行利益之损害； ( 4 ) 所