（民商法学专业论文）董事注意义务：行为标准与司法审查标准辨析.pdf

论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的 研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明 并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 期 碑 f 本人完全了解复旦大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内 容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 作者签名： 华臁啤 中文摘要 董事的信义义务是英美判例法中一项源远流长且极具生命力的法律制度。一 般认为，信义义务主要包括两个方面：忠实义务和注意义务。忠实义务主要针对 董事处理公司事务与自身利益发生冲突的情况，要求董事以公司的最佳利益为 重。注意义务则主要适用于董事处理与其自身没有利益关系的公司事务时，要求 董事审慎行事。 随着“董事会中心主义”的提出和现代公司法的发展，各国尤其是欧美发达 国家对于董事注意义务在公司治理中的作用越来越重视，对于注意义务的法律规 定越来越完善，对于注意义务体系中的两个概念行为标准和司法审查标准的 认识和阐述也越来越清晰。但我国在上述领域的立法和理论研究方面尚存在一定 的不足。 行为标准是指导行为人履行特定义务时如何行事的规则，而司法审查标准是 法官审查行为人的行为是否符合行为标准以确定是否对其施加责任时所依据的 准则。在许多甚至是大多数的民事法律领域，行为标准和审查标准是一致的。但 在公司法领域，法律要求董事遵循的行为标准和法院用来判断董事是否履行其义 务的审查标准往往是不一致的，这一点在董事的注意义务领域尤为突出，也正是 本文研究的重点。 本文主要以美国的判例及示范性法律文件为基础进行研究，除引言和结语 外，共分五个部分。 第一章首先分析了四种基本的关于董事与公司之间关系的理论学说，阐述了 董事信义义务的理论成因。并在此基础上，对董事信义义务的概念和内涵予以澄 清，确立了忠实义务和注意义务的理念。最后考察了传统民法的过失责任理论对 董事注意义务体系的影响。 第二章阐述了注意义务的基本内容及董事的相关行为标准，通过分析美国 示范商业公司法和公司治理准则的相关条款，揭示了这两部示范性文件 对于美国各州成文法的影响。另外，详略结合地引用和分析了英国和美国的相关 判例，介绍了行为标准在英美判例法上的发展历程。 第三章则区分董事的决策行为和非决策行为，分析了不同的司法审查标准， 并重点论述了普遍应用于董事决策行为的审查标准商业判断规则，阐述了商 业判断规则的含义、理论基础、判例法沿革及其适用要件和适用限制等。 第四章通过对注意义务和商业判断规则之间关系的比较研究，提出了商业判 断规则作为董事决策行为之司法审查标准( 责任标准) 的创新性观点，并对公司 法领域行为标准与审查标准相背离的原因进行了深层次的辨析。 第五章分析了我国现有的关于董事注意义务的法律规定，并结合我国国情， 就商业判断规则的引入等问题提出了框架性建议，以期为完善我国的公司治理结 构和注意义务相关立法提供有益的思路。 关键词】信义义务注意义务商业判断规则行为标准审查标准 【中图分类号】d9 2 2 2 9 1 9 1 4 a b s t r a c t f i d u c i a r yd u t yi so n eo ft h el o n g - s t a n d i n ga n dw e l l - - e s t a b l i s h e dl e g a ls y s t e m so f a n g l e - a m e r i c a nl a w , w h i c hh a ss t r o n gv i t a l i t y g e n e r a l l y , f i d u c i a r yd u t yi n c l u d e s d u t yo fl o y a l t ya n dd u t yo fc a r e d u t yo fl o y a l t ya p p l i e st ot h ec o n f l i c t sb e t w e e na d i r e c t o r si n t e r e s ta n dt h ei n t e r e s to ft h ec o r p o r a t i o nw h e nt h ed i r e c t o rd e a l sw i t h c o r p o r a t ea f f a i r s r e q u i r i n gt h ed i r e c t o rt o 或i c kw i t ht h ec o r p o r a t i o n si n t e r e s t d u t y o fc a r ep r o v i d e st h a tad i r e c t o rs h o u l da c tw i t hd u ec a r ei nh a n d l i n gc o r p o r a t em a t t e r s i nw h i c hh e s h ei sn o ti n t e r e s t e d w i t ht h ec e n t r a l i z a t i o no fb o a r do fd i r e c t o r sa n dd e v e l o p m e n to ft h em o d e r n c o r p o r a t el a w , v a r i o u ss t a t e s ，e s p e c i a l l yt h o s ed e v e l o p e de u r o p e a na n da m e r i c a n s t a t e s ，p a ym o r ea n dm o r ea t t e n t i o nt o t h ef u n c t i o no fd i r e c t o r sf o rt h ec o r p o r a t e g o v e r n a n c e t h e i rr e g u l a t i o n sr e g a r d i n gd i r e c t o r s d u t y o fc a r ea r ec l o s e ra n dc l o s e rt o p e r f e c t i o n 1 1 圮u n d e r s t a n d i n go fa n da n a l y s i so nt w oc o n c e p t s s t a n d a r do fc o n d u c t a n ds t a n d a r do fr e v i e w , i nr e l a t i o nt ot h ed u t yo fc a r es y s t e m ，a r eg e t t i n gc l e a r e ra n d c l e a r e r h o w e v e r , c e r t a i ni m p e r f e c t i o ns t i l le x i s t si nc h i n ai na f o r e m e n t i o n e da r e a s as t a n d a r do f c o n d u c ts t a t e sh o wa na c t o r ss h o u l dc o n d u c tag i v e na c t i v i t y , w h i l e as t a n d a r do f r e v i e ws e t sf o r t ht h et e s tac o u r ts h o u l da p p l yw h e ni tr e v i e v c sa na c t o r s c o n d u c tt od e t e r m i n ew h e t h e rt oi m p o s el i a b i l i t yt ot h ea c t o r i nm a n yo rm o s ta r e a s o fc i v i l l a w t h e s et w ok i n d so fs t a n d a r d st e n dt ob ec o n f l a ：c e d n e v e r t h e l e s s ，t h e s t a n d a r d so fr e v i e wi nc o r p o r a t el a wp e r v a s i v e l yd i v e r g ef r o mt h es t a n d a r d so f c o n d u c t , w h i c hh a p p e n sp a r t i c u l a r l yw h e r ed u t yo fc a r ea p p l i e s ，t u r n i n gt ob et h e f o c u so f t h i sa r t i c l e 丁h i sa r t i c l ei sb a s e do na m e r i c a nc o r p o r a t el a wa n dm o d e la c t s ，i n c l u d i n gf i v e p a r t se x c e p tt h ei n t r o d u c t i o na n de p i l o g u e c h a p t e rlt a k e si t sf i r s ts t e pt oa n a l y z ef o u rm a i nt h e o r i e sw i t hr e s p e c tt ot h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e l ld i r e c t o r sa n dt h ec o r p o r a t i o n , o nw h i c ht h e o r e t i c a lb a s i s f i d u c i a r yd u t ys t a n d so u t n 塘a u t h o rt h e nc l a r i f i e st h ec o n c e p ta n ds c o p eo f f i d u c i a r yd u t y ，a n di n 心o d u c e sd u t yo fl o y a l t ya n dd u t yo fc a r e f i n a l l y ，t h ei m p a c t o nt h ed u t yo f c a r ei m p o s e db yt r a d i t i o n a ln e g l i g e n c es y s t e mi sr e v i e w e d c h a p t e r2s t a t e st h eb a s i cc o n t e n to fd u t yo f c a r ea n dt h es t a n d a r do fc o n d u c tf o r d i r e c t o r si nt h i sr e g a r d m o d e lb u s i n e s sc o r p o r a t ea c ta n dp r i n c i p l e so fc o r p o r a t e g o v e r n a n c ea r et h o r o u g h l ye x p l o r e dt od i s c o v e rt h e i ri m p a c t so nt h ec o r p o r a t el a w s o fm o s ts t a t e so fu s t h ea u t h o rc i t e sa n da n a l y z e s i ng e n e r a la n di np a r t i c u l a r , 5 r e l e v a n tc a s e sa n dp r e c e d e n t so fu s a n du k ，t ou n d e r s t a n dt h ed e v e l o p m e n th i s t o r y o f s t a n d a r do f c o n d u c tf o rd i r e c t o r s i nc h a p t e r3t h ea u t h o re x p a t i a t e so nv a r i o u ss t a n d a r d so f r e v i e wa p p l i c a b l et oa d i r e c t o r sd e c i s i o n - m a k i n gc o n d u c t sa n dn o n - d e c i s i o n - m a k i n gc o n d u c t s ，r e s p e c t i v e l y t h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ew h i c hg e n e r a l l ya p p l i e st ot h ed e c i s i o n - m a k i n gc o n d u c t s i sd e 印l ye x p l o r e dh e r e , c o v e r i n gi t sm e a n i n g ，j u s t i f i c a t i o n , h i s t o r i c a le v o l u t i o ni n c o n l l n o nl a w , c o n d i t i o np r e c e d e n t sa n dl i m i t a t i o n st ot h ea p p l i c a t i o n c h a p t e r4f o c u s e so nt h ec o m p a r i s o nb e t w e e nb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ea n dd u t y o fc a l v e ，p o i n t i n go u tt h a tb u s i n e s sj u d g m e n tr u l es h o u l da c ta st h es t a n d a r do fr e v i e w ( s t a n d a r do f l i a b i l i t y ) f o rad i r e c t o r sd e c i s i o n - m a k i n gc o n d u c t s t h er e a s o nw h y i nc o r p o r a t el a ws t a n d a r do fc o n d u c ta n ds t a n d a r do fr e v i e wu s l l a l l yd i v e r g ef r o m e a c ho t h e ri sd e e p l yd i s c u s s e d c h a p t e r5i sa i m i n gt 0p r o v i d el e g i s l a t o r sw i t l lh e l p f u li n s i g h t st ot h el e g a l s y s t e mr e g a r d i n gc o r p o r a t eg o v e r n a n c ea n dd u t yo f c a r e f o r t h i sp u r p o s et h ea u t h o r s u m m a r i z e st h ec u r r e n tl e g a lf t a m e w o r ko f c h i n ai nr e l a t i o nt od i r e c t o r s d u t yo f c a r e ， a n dm a k e sp r o p o s a l si n v o l v i n ga d o p t i o no fb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ea n do t h e r s ，t a k i n g i n t oc o n s i d e r a t i o nt h es i t u a t i o no f c h i n a k e yw o r d s f i d u c i a r yd u t y ；d u t yo fc a r e ；b u s i n e s sj u d g m e n tr u l e ；s t a n d a r do f c o n d u c t ；s t a n d a r do f r e v i e w c l a s s i f i c a t i o nn o 】d9 2 2 2 9 1 9 1 6 引言 美国作为当今最发达的市场经济国家之一，其悠久而又发达的公司法律制度 对于整个国家经济的发展发挥着不可忽视的作用。作为公司法研究尚处于起步阶 段的我国，研究美国的公司法律，无疑会在很多方面得到有益的启发。英语在我 国的广泛推广和应用也为通过第一手资料研究英美公司法提供了有利的语言工 具。笔者于2 0 0 4 年寒假探访美国宾夕法尼亚大学期间，深为其图书馆浩如烟海 的典籍所震撼，并在课堂旁听公司法时萌发了对于董事信义义务和商业判断规则 理论的深厚研究兴趣。回国后便将其初步确定为毕业论文的研究主题，并开始收 集相关资料，密切关注立法与司法动态，至今日得以成稿并求教于大家。 国内学者对于英美法上董事信义义务( f i d u c i a r yd u t y ) 的专题研究始于上 世纪9 0 年代，如梅慎实先生：董事义务判断之比较研究，张开平先生著： 英美公司董事法律制度研究，张民安先生著：现代英美董事法律地位研究 等。信义义务包括忠实义务( d u t yo fl o y a l t y ) 和注意义务( d u t yo fc a r e ) 。 迄今为止仅董事注意义务的著述已不下数十篇，散见于各大报刊杂志及专辑中， 如曾怡：关于董事善管义务的立法思考。本世纪初，美国公司法中极具特色 的商业判断规则( b u s i n e s sj u d g m e n tr u l e ) 也开始被我国学者纳入研究视野， 如李燕：美国公司法上的商业判断规则和董事义务剖析以及丁丁著：商业 判断规则研究等。上述论述对于引入英美先进的公司法学理论以及促进中国公 司治理结构的完善具有重要的现实意义。 在对以上各种中文资料进行研究消化的过程中，笔者发现，已有著述一般侧 重于对董事注意义务或商业判断规则的内涵、历史沿革、法理渊源、判例适用等 进行阐述；很少有学者对注意义务与商业判断规则之间的关系作出明确界定，亦 鲜有人注意到，董事注意义务体系中既存在行为标准( s t a n d a r do fc o n d u c t ) 也存在司法审查标准( s t a n d a r do fr e v i e w ) ，二者是不一致的，甚至董事的决 策行为与非决策行为所适用的审查标准也是不同的，这种不一致存在的原因更加 没有人进行深入的思考和研究理论研究是立法的先导，在我国亟待完善董事注 意义务法律框架、健全公司治理机构的情况下，对上述问题进行澄清和分析以为 进一步立法提供全面深入的理论支持就显得尤为必要。 针对我国学界以上理论研究空白，本文借鉴美国极具影响力的示范性法律文 件、司法判例和学术研究资料，主要运用立法比较和案例分析的方法，并力图借 助法哲学、法经济学和法社会学的基础理念，对董事履行注意义务的行为标准、 司法审查标准以及二者之间的关系进行了初步研究，以期为完善中国公司法的董 事注意义务体系做出理论探索。囿于时间以及语言所限，本文对大陆法系国家以 及其他英美法系国家关于董事注意义务的规范未作涉猎，将留待日后研究。 7 第一章董事注意义务概述 第一节董事与公司的关系 董事与公司之间的关系是我们确立董事权利、义务和责任的理论基础，也是 解决公司治理的基础和关键。关于董事与公司的关系，国内外立法规定及学者见 解不一，主要有以下几种学说： 一、代理关系说 这主要以德国的立法为代表。德国民法典第2 6 条第2 款规定：“1 、董 事会、经理在诉讼及非诉讼事件中代表社团，具有法定代理人的身份。2 、董事 会代表权范围得以章程加以限制，其限制得对抗第三人”。德国民法关于“董事 会为公司的代理人”的规定在其股份法中进一步明确。德国股份法( 1 9 6 6 年1 月1 日生效) 第7 8 条明确规定：“董事会成员授权单独或集体作为公司的 代理人，作为集体代表的董事会成员，他们中的单个人也可以被聘任从事一 定的业务或一定种类的业务”。 随着董事的权力日益膨胀，传统观念上的董事与公司之间的“代理关系”越 来越受到挑战，董事与股东之间的关系确实有别于代理人与本人之间的关系，本 人通常有权指挥其代理人的行为，而股东在事实上却很难控制董事。同时，现代 公司法为了保护第三人利益，均强调公司对董事行为所负的严格责任。董事超越 公司经营范围所订立的契约和其他行为，公司应承担责任，除非公司能证明，第 三人知道或不可能不知道订立的契约超越了公司经营范围。而且，公司章程的公 告本身还不足以构成此种证明的充分证据。i i 】 ， 二、委任关系说 这主要以日本、我国台湾的立法及学者学说为代表，我国法学界亦有人持此 种见解。日本商法第2 5 4 条第一款第三项规定：“公司与董事之间的关系， 依照关于委任的规定”。我国台湾“公司法”参照日本的立法而规定为“公司与 董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定”。此一“立法”亦 得到台湾学者们的认同。如武忆舟认为：“董事，因发起人，或创立会、股东会 所为选任之决议，经其承诺时，发生委任关系”。郑玉波认为：“董事因报酬之 关系，故属于一种有偿的委任”。柯芳枝认为：“个人董事与公司间关系为个人 法上之关系，适用民法有关委任之规定”。【2 】施智谋认为：“董事为由股东会自 股东中选任之，其与公司间之关系，为委任关系”。我国大陆亦有学者认为：“公 司与董事的关系适用委任规定”【3 】瞳董事与公司的关系属委任合同关系”。【4 l 8 他们都主张导入委任关系说明董事与公司之间的关系，股东的选任行为与被选任 人董事的承诺表示构成二者之间的委任关系，董事处于公司受任人的法律地位。 【5 l 委任关系可以解释董事与公司之间的内部关系，但它不具有对外关系的特 征，因而它无法解释董事代表公司对外的法律行为。同时董事们一般都从公司领 取报酬，而委任关系从严格意义上讲是无偿的。【司 三、代理与信托兼有说 这主要以英、美等大多数普通法系国家及我国香港地区的立法和学者学说为 代表。从英国诸多判例看，法官在不同的场合，认为董事或是“代理人”或是“受 托人”。英国判例认定董事是公司的代理人是建立在公司法人拟制说的基础之上 的。既然公司是一个拟制的主体，它本身也就不能自己作为，只能由董事代为进 行。英国公司董事之所以被视为受托人，是因为英国在股份公司制度发展过程中， 曾经导入了信托法理念，使无人格的公司在衡平法院亦能享受与取得人格的公司 相同的保护，从而导致了信托型公司的产生。根据美国示范商业公司法及特 拉华州普通公司法的规定，p 】董事对公司亦具有双重身份，既是公司的代理 人又是公司的受托人。香港的公司条例是参照英国的公司法制定的，故 其对董事地位最好的概括是其与公司之间的受信托关系。嘲但董事在不同的情况 下，身份会有所不同。在判例上，法院常把董事称为公司的“代理人”或“准受 托人”。嗍 该学说承认董事在不同场合有不同的身份，有一定的合理性，但这种双重身 份的简单组合尚不足以概括董事与公司之间的关系。对于董事为代理人的观点， 笔者上文已论及其不合理之处。而用“信托关系”来描述董事与公司之间关系亦 是不适当的，董事确定无疑地并非公司的受托人。【1 0 】因为，首先，信托关系中受 托人是为了受益人的利益持有信托财产的所有权人，而公司董事不是公司财产的 所有权人；其次，受托人在管理和处分财产时，是独立地以自己而非委托人的名 义与第三人形成法律关系的，而公司董事在管理公司事务时是以公司的名义进行 的；最后，受托人应按信托契约管理信托财产，法律严禁其从事风险投资事务， 而董事从事公司财产的经营决策以牟利之行为本身就具有固有的风险性。 四、特殊关系说 不同的法系、不同的国家有不同的法律环境，特定的法律术语有特定历史的 和习惯的含义。上述三种立法模式及学者主张都有其各自的立法背景和法律文化 基础，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。但这三种学说都不能确切的反 应出董事与公司之间关系的全貌，委任与代理制度在罗马法时代即已存在，信托 法是英美衡平法的产物，在这些理论产生、成熟之时还远未出现公司制度，因而 9 在公司制度如此发达的今天，传统概念自然有可能不能够完整地来解释新的法律 关系。实际上现在大部分学者都不再将董事与公司之间的关系严格地套用某种 学说，或严格地用某一种传统概念来加以解释。【1 1 】还有学者认为应不拘泥于成见， 承认董事与公司之间的多重关系。【1 2 】当代英美公司学者认为公司董事与股东的关 系是特殊的关系，又被称为“特殊关系说”。【1 3 j 笔者认为这些新的观点本质是一 致的，那就是要承认董事与公司之间关系的特殊性，不要囿于用传统的概念来对 其加以解释。只有准确地理解了董事与公司之间关系的这种特殊性，我们才能正 确把握董事所应承担的义务的内涵。 第二节董事信义义务之内涵及其相对人 一、信义义务之内涵 “信义义务”这一概念源自对英美法中f i d u c i a r yd u t y 一词的翻译，亦有 学者将其译为“信托义务”或“受信托义务”。【1 4 】元照英美法词典将其译为 “受托人责任”、“信托义务”。【1 5 】现在越来越多的学者将其译为或更倾向于使 用信义义务一词。【16 】笔者以为信义义务的译法更为可取，因为信托义务更容易让 人将其看作是信托法上的义务，而信义义务的适用范围要比信托法上的受托人义 务广泛的多。信义义务被广泛的用于代理法、公司法、合伙法甚至银行法等领域， 他们的具体含义须视特定的法律关系而定，并没有固定的含义。【l 7 】 国内外大多数公司法学者将董事信义义务分为注意义务和忠实义务两大类。 【l8 】但亦有许多学者认为信义义务并不包括注意义务。如英国的高维尔教授认为， 董事的义务可以方便的分为信义义务和注意义务。其中信义义务包括：( 1 ) 行 为诚信；( 2 ) 依照正当目的行使权力；( 3 ) 不得放弃经营自主权：和( 4 ) 在 未经公司知悉及同意的情况下，董事不得把自己置于个人利益与公司利益相冲突 的地位。【1 9 】高维尔教授实际上是把董事的忠实义务称为信义义务。例国内亦有 学者将信义义务( f i d u c i a r yd u t y ) 视为忠实义务。【2 1 1 一般来说，大陆法在体系完备和概念清晰方面比英美法更为所长，但是大陆 法公司法理论体系中却没有出现对于董事义务的概括性总结，对董事义务始终是 列举式的规定。而英美法学者在公司董事义务这个问题上却进行了深入的理论探 讨和抽象分析，将董事义务分为注意义务和忠实义务两大类，并将它们统称作信 义义务。这种分类方式是一种开放的体系，因为从理论上分析，董事须对公司所 负义务，无非是从积极的方面讲要为公司的利益而行为，从消极的方面讲不能从 事有害于公司的行为。前者主要是注意义务所规范，而从后者之中导引出董事对 公司的忠实义务。将来，随着社会经济生活的发展，又会产生一些新的义务需要董 1 0 事去遵守，但是，这些尚未产生的义务也是可以被预期包括在注意义务和忠实义 务之中的。无论从理论研究还是实证分析的角度来看，这种对董事义务的分析和 概括都是比较科学的。圈 作为董事，忠实于公司和股东的利益是社会所看重的基本品质和法律的基本 要求。忠实义务要求董事在经营公司业务时，其自身利益与公司的利益一旦存在 冲突，董事则必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。 忠实义务存在的环境简单的如董事和公司之间进行交易，董事侵占公司的商业机 会，复杂的如董事或高级管理人员薪酬的确定、董事在敌意收购中采取反收购措 施等。 董事注意义务要求董事在作出经营决策时，必须是为了公司的利益，以适当 的方式并尽合理的注意履行职责。相比之下，传统理论一般仅将注意义务视为具 有道德约束力的规范，甚至有学者认为，注意义务只是“一个遥远而鲜为人知的 存在”，刚但是，随着所有权和经营权的分离，人们逐渐认识到，股东将其资产 托付给董事经营存在不可避免的管理风险，注意义务作为一项制度的存在对于指 引和评价董事的行为具有重要的现实意义。尤其在本世纪初安然、世通系列会计 造假丑闻后，美国国会通过了萨巴尼一奥克斯勒法案( s a r b a n e s - - o x l e y a c t ) ，以联邦成文法的形式强化并细化了董事和高级管理人员的注意义务和管 理责任。 注意义务是对董事“称职”的要求，而忠实义务则是对董事“道德”的要 求，因此忠实义务对董事的要求要严于注意义务。注意义务鼓励董事进行合理的 风险运作，因此相比之下董事注意义务的标准较低，董事并可获得商业判断规则 的保护。 二、董事信义义务的相对人 对于董事应当对谁负有信义义务，公司法学者对此见解不一。英国自1 8 5 6 年颁布统一的公司法以后，法律重点强调公司的独立人格，判例法上倾向于把董 事视为是公司的受信人，因而只对公司负有信义义务。这一原则通过1 9 0 2 年的 一个著名判例【刎确定下来，其法理依据是： 第一，从公司设立的目的来看，公司之设立首先是因为它可以把各个股东分 散的资金聚合为一个整体，从事那些单个股东所无法完成的共同事业。那么公司 的董事们作为公司整体资产的管理人，显然是为了完成公司股东们的共同事业。 而不是为了某个股东或某一股东团体的局部利益。另外，大型的开放公司的股东 实质上是个流动的群体，而公司则是一个独立存在并且持续经营的主体，董事 们为了公司利益而从事经营，当然需要把公司的整体利益以及持续经营的长期利 益作为适当的决策基点，他们不可能也不应该专注于各个股东的特殊利益。 第二，董事的义务最终是靠承担责任来保证的。从诉讼机制来看，“董事对 股东或债权人无独立义务原则”能够比较有效地解决由各个股东对董事提起诉 讼所造成的难题。 首先，如果承认董事对每个股东均负有信义义务，势必容易形成“万家诉 讼”的复杂局面，即使这一点可以通过代表诉讼来避免，那么，各个股东所遭受 的损失如何认定也是不易解决的难题。其次，如果董事对每个股东均负有独立的 义务，那么违反这些义务的标淮势必难以客观化。即使能够客观化，对各个股东 的赔偿问题也是一个难题。董事违反信义义务首先是对公司造成损失，赔偿了股 东个人损失，公司的损失要不要赔偿? 如果需要那就成了双重赔偿，如果不赔， 公司的利益如何保证? 更进一步说，多个股东对一个或数个董事请求损害赔偿， 还遇到一个潜在的问题是各个受害股东如何排序? 最后，公司的盈利性经营需要 董事们专注于公司事务，如果每个股东都是潜在的原告，那么董事们的精力和时 闾都用来对付股东诉讼，对公司的经营效率势必产生不利影响。口习 美国判例法上并不把董事的信义义务视为固定的只对公司承担，而是从公司 的性质和公司的业务范围以及特定交易事项的性质，来判定董事具体对谁承担信 义义务。张开平先生认为董事对公司负有信义义务是原则，而对特定的股东或第 三人负有信义义务则属例外。如果董事行使权力或利用其在公司的特殊地位，在 事实上对公司的特定股东或第三人造成了损害，就应该给特定的受害人以救济。 o 驯笔者同意此种观点。 第三节过失责任原则对董事注意义务的影响 董事注意义务也被译作善管义务、谨慎职责( 义务) 、勤勉义务等。在英美 法中，它的初期构建得益于侵权法，具体说是从侵权责任中最核心最重要的部分 过失侵权原则中得到启发。甚至可以说，公司董事的注意义务是法律在侵权 法过失责任理论的一般原则下对于公司董事( 及高级管理人员，下同) 所施加的 一种特别的注意义务。印1 过失责任理论建立在这样的合理预期上：过失是一种不负责任的行为，普通 人行事时应保有合理的注意，不以其行为或不行为给他人带来不合理的风险，不 给他人造成人身伤害或财产损害，否则他就应该承担责任。构成过失侵权责任的 要素一般包括：( 1 ) 注意义务，( 2 ) 因过失行为违反该注意义务，( 3 ) 造成 损害后果，和( 4 ) 自担风险与共同过失除外。唧】 在现代社会，董事负有管理公司业务的职责。他们必须监控公司业务的运行； 必须聘任、免除或替换公司的高级管理人员，并决定其薪酬：必须对公司的长远 战略规划、重大商业决策、财务预算计划等予以批准、修改或否决；必须通过董 事会决议或其他方式履行法律和章程赋予的职权等。与此相对应，公司法借鉴过 失责任理论“合理的注意”原则，构建了董事注意义务的行为准则，规定了其在 履行职责处理与其自身没有利益关系的公司事务时所需要承担的义务。在具体评 价董事是否具有合理的注意时，董事违反注意义务的事实、造成损害的结果以及 近因关系等要素都是从侵权法借鉴过来的。 单纯从侵权法的角度而言，董事违反注意义务的构成要件包括： ( 一) 过失责任 1 、“通常意义上审慎的人”所具有的“合理注意” 正如刚才述及，侵权法要求每个人在从事某种活动时，应当像一个具有常理 的人一样谨慎，避免给他人造成不合理的危险或伤害。在公司发展的早期，这种 基于普通人的常理性自律要求正好符合当时的现实。董事不见得具有比一般人更 高的智慧、能力和勤奋程度。即使需要，那只是某个公司对其董事的要求，可以 在章程中规定，但是，对于社会和公众的安全来说，只要他具有普通人的常理即 可。所以，在董事履行职责时，法律关注的是：他是否做到普通审慎的人在类似 情形下、处于相似位置时所表现出的勤勉、注意和技能。而且，不限定内涵的规 范，也为法官发挥其斟酌能力留下不可或缺的空间。 2 、过失的程度 过失在事实上被分为三种程度：轻微过失、普通过失和重大过失。在侵权法 上，多数情况下合理的注意依托的是普通人在社会生活中所具有的一般常识。在 早期的公司法案例中，法官借鉴的是“普通过失”的评价标准。然而随着公司的 发展，仍以通常意义上审慎的人所犯下的普通过失衡量董事的行为，标准似乎太 低了。因为随着公司在社会生活中的地位越来越重要，人们对于一个卡车司机和 公司董事的合理预期必然是不一样的。照此分析，公司法中有关董事的注意义务 标准应该提高，法院的司法审查标准应该更加严厉。然而现实恰恰相反，董事注 意义务的审查标准从“普通过失”转向了“重大过失”( 下文中将详细阐述) 这样转变一方面是基于保护董事工作积极性的考虑董事的决策权力固然范 围广，但风险亦大，如果再被课以严厉的被信任者责任，可能会打击和削弱董事 为公司和股东利益冒险的愿望和热情。另一方面说明在公司法中借用侵权法上的 过失责任原理有局限性，不能适应公司的复杂商业实践。 ( 二) 近因原则 在事件因果关系的链条上，侵权法追求“近因”的关联。公司法也借鉴了这 一概念，原告须证明公司遭受的损失系由董事违反职责的行为导致。与故意侵权 案件不同，过失责任的成立有赖于实际的损失，而且原告必须证明两者之间的因 果关系。如果存在几个相互关联的事项时，必须在因果关系的链条上找出最密切 或实质性的联结点。【划近因原则在弗兰西斯诉联合泽西银行案中得到了体现，该 案确立的主要规则有：公司董事们因为没有阻止其他公司高级管理人员的错误行 为而违反注意义务应当负个人责任，条件是( 1 ) 他们对受害人负有义务， ( 2 ) 他们对监督其他公司高管存有过失，和( 3 ) 这种过失构成损害的近因。 ( 三) 损害后果 像其他过失侵权案件一样，原告必须证明董事违反注意义务给公司造成损 失。仅仅证明董事违反注意义务、近因或法律因果关系是不够的。 但是，虽然董事注意义务脱胎于侵权法，由于公司法的经济基础不同于民法， 其发展过程中也形成的独特的理论机制，因此使得董事注意义务也不同于一般侵 权法上的注意义务。例如，民事侵权中通常情况下侵权人和受害人的利益是不一 致的，受害人对损害的产生没有任何预见和控制能力。但在公司营业实践中，股 东不会选择一个哑巴董事，他们反而鼓励董事在商业活动中勇于承担风险，以产 生最佳的商业回报。因此，在不涉及董事个人利益的注意义务领域，股东与董事 的利益被推定是一致的，股东必须对其选择行为负一定责任，对某些损害后果的 产生自担风险，这是股东获取收益所必然需要付出的代理成本，也是商业判断规 则存在的合理基础之一。下面将详细阐述。 1 4 第二章董事履行注意义务的行为标准 第一节示范商业公司法的阐述 1 9 5 0 年，美国律师协会( a m e r i c a nb a ra s s o c i a t i o n ，简称“a b a ”) 下属 的公司法委员会正式全文公布了示范商业公司法( m o d e lb u s i n e s s c o r p o r a t i o na c t ) ( 以下简称“示范公司法”) 。该法案虽不具有法律的效力， 却以范本之形式为各州公司立法提供参考，促使美国现代公司法走向了法典化， 其阐明的公司法基本原则被三十多个州在不同程度上所接受和采纳。半个多世纪 以来，示范公司法不断根据社会经济条件和商业环境的发展变化而进行修正，从 成文法的角度反映了各州案例法的主导性规则。 1 9 7 4 年的修正示范公司法在第3 5 条中加入了一个新的段落来解释规定董事 注意义务：“一名董事包括他作为任何一个委员会的成员，应该善意地，以合理 相信为公司最佳利益的方式履行职责，并且应具有一个在类似位置上通常谨慎的 人在相似环境下的注意程度。他这样履职责就没有任何责任”。】这一条文 的增加不仅是示范公司法本身的创新，也使得各州纷纷以此为参照对董事注意义 务进行立法。但由于这一条款规定的并不清楚，实践中引发了诸多问题及争论。 首先，尽管该条文的目的是阐述董事的行为准则，而不是试图建立一种董事 责任标准，但该条款中潜在着一种董事责任的标准。因为条文最后一句写到，“袍 这样履职责就没有任何责任”，似乎暗示董事若不这样履行就要承担责任。其次， 该条文暗含了侵权行为法的概念，条文中使用了“谨慎”或“注意”( c a r e ) 这 个术语，这是一直被用于侵权法中的核心术语。这样暗含的董事责任标准涉及到 了侵权法中的过失责任标准，难免会引起混淆。最后，该条规定似乎是商业判断 规则角色的继续，并没有理清两者关系。 1 9 8 4 年示范公司法变化较大，修正后的第8 3 0 条则建立了董事行为必须符 合的一般标准，并且对注意义务作了比较详细的规定。1 9 9 8 年和2 0 0 2 年的版本 在1 9 8 4 年版本的基础上进行了进一步的完善，但在有关董事注意义务条款方面 基本没有变化。下面我们来详细分析一下2 0 0 2 年修订的示范公司法第8 3 0 条。 第8 3 0 条f 3 2 j 董事的行为标准 ( a ) 每一个董事会之成员，履行其身为董事之职责时，必须( i ) 善意；( 2 ) 以合理相信符合公司最佳利益的方式行事。 ( b ) 董事会及董事委员会之成员，对于与决策职能有关的善尽调查之责 ( b e c o m ei n f o r m e d ) 以及对于监督职能所应履行的注意，应当以一个处于类似 职位的人在相似情形下，所合理相信的适当注意程度履行职责。 ( c ) 在履行董事会或董事委员会的职责时，董事除非明知其信赖不正当， 有权信赖( e ) ( 1 ) 、( 2 ) 或( 3 ) 规定之人的行为，此受信赖之人是董事会以 正式或非正式的方式，授予其权限或职责以履行某一或某些现行法律赋予董事会 的职权。 ( d ) 在履行董事会或董事委员会的职责时，董事除非明知其信赖不正当， 有权信赖本条( e ) 规定之人所准备或提出的信息、意见、报告、声明( 包括财 务报告或其他财务资料) 。 ( e ) 依本条( c ) 或( d ) 的规定，董事有权信赖：( 1 ) 一位或数位董事合 理的确信足以信赖其有能力履行其职责或提供信息、意见、报告或声明的公司高 级主管或职员； ( 2 ) 法律顾问、注册会计师或其他人员，董事合理地相信他们 所提供的材料是属于其能胜任的职业或专业领域；以及( 3 ) 非该董事任职之董 事委员会，如果该董事合理的确信可以信赖者。 示范法第8 3 0 条旨在定义董事行为的一般标准，在( a ) 款下，每一个董事 会成员皆必须以善意并合理地确信是为公司的最佳利益的方式履行义务。而( b ) 款之重点则是将董事会视为一个整体赋予其责任，在( b ) 款之下，董事会成员 必须以在类似情况下、处于相似职位之人、合理地相信为适当的注意程度来履行 其义务。由第8 3 0 条( a ) ( b ) 两款的规定来看，第8 3 0 条( b ) 款是规范董 事在处理董事会的决策和监督职责时的注意义务标准，虽然有部分行为涉及董事 个人行为，但大部分的职责都是必须由董事会通过共同的行为为之。 前面已经提过，传统上规范董事注意义务的标准是以“一般谨慎之人”的规 定，修正前的示范公司法即是如此，而且几乎所有的州关于注意义务标准的法条 都会包含类似用语。“一般谨慎之人”的用语是建立在侵权法的框架上，并提供 判断过失的标准。基于此原因，当其使用在董事的注意义务标准上时，就表示在 衡量董事的不当行为时，过失是一个适当的决定因素，但这也造成困扰和误导。 因此在修订后的示范公司法中“一般谨慎之人”的注意标准就被“一处于类似 职位之人”的用语所取代。这一标准并非个别的董事在其个别情况下相信为适当