（民商法学专业论文）论契约效力的根源.pdf

中文摘要 契约被签订以后，当事人就应该严格按照契约的约定予以履行，这被视为 当然。但这种现象的正当性在哪里，即契约为何能够产生约束当事人的效力， 我们却很少去关注这一问题就是契约效力根源的问题。 全文约五万字，逻辑上分为三个部分： 第一部分：这一部分包括引言和第一个闯题。引言主要是粗略地对将要讨 论的问题进行撅述文章讨论的第一个标题是对正文中讨论用到的几组基本概 念的辨析和说明；第一，“契约”和“合同”用语在实际使用上是没有意义上的 区别的；第二，。契约的死亡”和。契约的再生”的命题反映了契约法在发展过 程中各项制度和原则的融合契约死亡是指侵权责任向违约责任扩展、约因理 论受阻和合同自由受限等现象，而契约再生是指以新的视野将契约行为和侵权 行为进行重组。第三，法律责任是契约效力的保证，习惯也需要借助于法律的 规定才能发挥确定契约效力的作用第四，合同效力必须依赖于法律的效力， 而合同效力的根源就是解释合同发生效力的正当性阆题。 第二部分：这一部分是文章讨论契约效力根源的正文，具体就是第二至第 六个问题。 这部分大致从四个层面上进行这一问题的讨论第一，在主体意思层面上， 根据传统民法学中法律行为的理论，当事人的意思表示能够发生私法上的效果， 所以，意志论可以作为契约效力根源的一种说明合同行为是典型的法律行为， 以意思表示为核心的法律行为可以作为合同效力闯题的首选说明理论。合同发 生效力是订立合同过程中的法律行为发生的效力并且，法律行为不一定是合 法行为。第二，从具体制度层面上，根据法律中的诚实信用原则和公平原则的 要求，合同也需要进行解释和根据实际情况予以变更，这并不会影响到其效力 的发生。合同需要解释的原因在于语言和主体意思都具有局限性，以及还可能 是出于订立契约成本的考虑而故意不表示清楚。从合同解释的方式上看，合同 解释能够最大限度地弥补当事人的意思。而合同根据具体情况予以变更则是公 平原则的要求。缔约过失责任制度、预期违约制度、自然之债制度、合同解释 制度、情势变更制度都包含了法律对交易的规范态度和倾向。法律保护的是整 个交易过程，可以规定特殊情形下的法定责任，自然债务不是纯道德义务而具 有法律意义，合同的效力必须依赖于法律的效力。第三，从法律的技术层面上， 德国法学中物权效力和债权效力的区分是较为科学的，以德国法学为代表的大 陆法系现有的法律技术可以比较理想地进行物权、债权效力的区分。这种法律 技术的发展细化了法律关系的种类，也必然导致了不同法律效力的发生。这对 于明确当事人的权利义务无疑是有巨大助益的。第四，从两大法系传统理论层 面上，解释契约效力根源正当性的有兴盛于法国的原因理论和英美法中的约因 理论，比较两言，约因理论更注重合同的交易性。法国的原因理论以意志论为 主要的说明内容，实际上与德国的法律行为理论走的是同一路径。英美法系的 约因理论将约因、要约、承诺视为三位一体，认为这是交易的三个方面，这三 个方面不可分割。其中，约因反映的是物化的当事人的意思，是契约发生效力 的根本原因。 第三部分：此部分为结语部分，总结主旨，结束全文契约发生效力是源 于当事人的意思和法律的规定，习惯和道德的力量不足以解释契约效力的根源， 即使有这方面的原因也必须依赖于法律的采纳。英美法系的约因理论较多地考 虑了交易性问题，对约因的学习可以帮助我们理解契约效力的根源问题。 关键词：契约效力；根源：原因理论；约因理论 a b s t r a c t t h ep a r t i e so ft h ec o n t r a c t ss h o u l dr 戚o r m a n c ct h ec o n t r a c to b l i g a t i o n ss t r i c t l y a c c o r d i n gt ot h c i rp l o l l l i s e si nt h et e r m so f t h ee o n t r a c t sa f t e rt h es u b s c r i b i n g , a n d a i i o fp e o p l et a k ei tf o rg r a n t e d h o w e v e r , t h eq u e s t i o no fw h a t st h ej u s t n 雠o ft h i s p l a o m e n aw 勰a s k e dv e r yi n f r e q u e n t l y t h a ti s t oa s kt h eq i 删o fw h yt h c c o n t r a c tc 雒l r c a l 置s u e l aaw o r ko fr e s t r i c t i n gt h ep a r t i e s t h i sq u c s t i o ni sj l l s t8 q l l c s l j o l lo f t h ef o u n d a t i o n so f t h ev a l i d i t yo f c o n t r a c t t h e r e 瓣a b o u tt i t t yl h o u 文越d sw o r d si nt h ep a p e r i ti sd i v i d e dl o g i s t i c a l l yi n t o t h r o ep a r t s n o w , t h es t a r t i n go f i ta sf o l l o w s ： t h ef i r s tp a r t ：t h i sp a r ti n e l , d 铝t h e p r e l u d ea n dt h ef i r s ts u b h e a d t h ep r e l u d ei s ab r i e f s t n n m a z i z i n go f t l a et h e m e so f t h ep a p e r a n dt h ec o n t e n to f t h ef i r s ts u b h e a di s t h ed i f f e r e n t i a t i n ga n dt h ea c c o u n t i n gf o rt h eb a s i cc o n c e p t i o n sw h i c hw i l lb eu s e di n t h eb o d yo ft h ep a p e l r f i r s t l y , t h ec h i n e s ew o r d s “q r u e 锄m h e t o n g a 坞t h e s 锄mm e a n i n gi nt h ea c t u a le x p r e s s i n go ft l a cc o n t r a c t s e c o n d l y , t h ep r o p o s i t i o n so f “恤d e a t ho f t h e 删删a n d t h er e g e n c s i so f t h ec o n t r a c t r e t t c e tt h a tt h es y s t e m s a n dt h ep r i n c i p l e so f c o n t r a c ti n o s e u l a t e di nt h ep r o c e s so f t h el 舯g r e s s t h ed e a t ho f t h ec o n t r a c tw a st oi n d i c a t et h a tt h et o r t i o u sr e s p o n s i b i l i t yb a db e e ne x t e n d e dt ot h e c o n t r a c tr e s p o n s i b i l i t ya n dt h ee o m i d e r a t i o nt h e o r yh a db e e ns u f f o c a t e da n dt h e e o n t a a e tf l e c d o l nh a sb e e nr e 鲥a i e t e d 砀fr e g e n e s so f t h ec o n t r a c tw a st oi n , c a r e t h a tt h ec o n t r a c t u a la c ta n dt h et o r l j o u sa c th a db e e nr e f o r m e do i lt h eb a s i so fan e w v i e wo ft h ec o n t r a c t t h i r d l y , l e g a lr e s p o n s i b i l i t yi st h eg t t a r a n t c eo ft h ev a l i d i t yo f c o n t r a c t , a n dt h ec u s t o m ss h o u l dr e l y0 1 1t h et e r m si nl a w st o o ，o t h e r w i s et h e yc a n n o t w o r k0 1 1t h ev a l i d i t yo fc o n t r a c t f o u r t h l y , t h ev a l i d i t yo fc o n t r a c ts h o u l dr e l yo i lt h e l e g a lp o t e n c y , a n dt h ef o u n d a t i o n so ft h ev a l i d i t yo f c o n t r a c ti sj u s tt h eq u e s t i o n so f i n t e r p r e t i n gt l a e j u s t i c eo f t h e e o n l r a e tv a l i d i t y m t h es e c o n dp a r t ：t h i sp a r ti st h eb o d yo ft h ep a p e rp r o b i n gi n t ot h ef o u n d a t i o n s o f t h ev a l i d i t yo f c o n t r a c t t h ee m b o d i m e n t sa t ef r o mt h es e c o n ds u b h e a dt ot h es i x t h s u b h e a d t h i sp a r td i s c u s s e st h e 删cf r o mf o u rp o i n t s t h ef i r s tp o m ti sf i o mt h ep a r t i e s i n t e n td e c l a r a t i o n a c c o r d i n gt ot h et h e o r yo f t h e j u r i s t i ca c ti nt h et r a d i t i o n a lc i v i ll a w , t h ep a r t i e s i n t e n td e c l a r a t i o nc a nc o n d u c eap r i v a t el e g a le f f e c t , a n dt h ew i l lt h e o r y c a nb eaw a yo fi n t e r p r e t a t i o nf o rt h ef o u n d a t i o n so ft h ev a l i d i t yo fc o n t r a e l c o n t r a c t u a la c ti sat y p i c a lj u r i s t i ca c t , a n dt h ej u r i s t i ca c tt h e o r yi st h ep r e f e r r e dw a y t oi n t e r p r e tt h ev a l i d i t yo fc o n t r a c tb e c a u s et h a ti tw a sc e n t e r e dw i t ht h ei n t e n t d e c l a r a t i o n t h ec o n t r a c tc a nc o n d u c et h ev a l i d i t yt h a ti st os a yj u r i s t i ca c tc a r l c o n d u c eap r i v a t ee f f e c t i v e n e s s a n d ，j u r i s t i ca c th a sn o tt ob eal e g a la c t t h es e c o n d p o i n ti sf r o mt h ei d i o g r a p h i cl e g a ls y s t o i 鸲a c c o r d i n gt ot h er e q u e s to f h o n e s t ya n d c r e d i tp r i n c i p l ea n dt h ej u s t i c ep r i n c i p l e , t h ec o n t r a c t sn e e dt h ei n t e r p r e t a t i o na n d m o d i f y i n go nt h eb a s i so ft h ea c t u a ls i t u a t i o n s , a n dt h a tw o n ta f f e c tt h ev a l i d i t yo f c o n t r a c t t h ec o n t r a c tn d st ob ei n t e r p r e t e db e c a u s et h a tt h el a n g u a g e sa n dt h e p a r t i e s i n t e n t i o nh a v el o c a l i z a t i o n s ，a n dw h a t sm o r e , t h ep a r t i e sm a y n o te x p r e s s c l e a r l yt a k i n gi n t oa c c o u n to ft h ec o s to ft h ec o n t r a c t i n g t h ei n t e r p r e t a t i o no ft h e e o n t r a c tg a l lr e m e d yt h ep a r t i e s i n t e n td e c l a r a t i o nf u r t h e s t , a n dw oc a nc o n d u c et h e c o n c l u s i o nf r o mt h ei n t e r p r e t i n gm a n n o l s a n dt h ec o n t r a c ts h o u l db em o d i f i e d a c c o r d i n g t o t h e a c t u a ls i t u a t i o n s i s t h er e q u e s t o f t h e j u s t i c e p r i n c i p l e t h es y s t e m o f t h ef a u l tl i a b i l i t y , t h es y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fac o n t r a c t , t h es y s t e mo ft h e n a t u r a lo b l i g a t i o n , t h er u l e so f t h ec o n t r a c ti n t e r p r e t a t i o n , t h es y s t e mo f t h er e b u ss i c s t a n t i b u sa l lc o n t a i nt h ea t t i t u d eo fc o n f i n i n gt h et r a n s a c t i o n sb yl a w w h a tt h el a w p r o t e c t i n gi st h ew h o l ep r o c e s s e so f t h et r a n s a c t i o n s ，a n dt h el a wc a np r e s c r i b eal e g a l o b l i g a t i o nt os a t i s f yas p e c i a ls i t u a t i o n , a n dt h en a t u r a lo b l i g a t i o ni sn o t ap u r em o r a l o b l i g a t i o nb u th a sl e g a lm e a n i n g s ow cc 缸c o n c l u d et h a tt h ev a l i d i t yo fc o n t r a c t m u s tt i eo nt h el a w sl e g a lf o r c e s t h et h i r dp o i n ti sf r o mt h el e - g a lt e e l a n i q u e s t h e d i s t i n g u i s h i n go f t l a c u si n t e r na n dt h ec l e d i t o t sr i g h t se f f e c t i v e n e s si ng e r m a n yl a w i ss c i e n t i f i c r e f e r r i n gt om eg e r m a n yp r a c t i c et h ec u r r e n tl e g a l t e e l m i q u e si n c o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m 啪s o l v ct h e d i s t i n g u i s h i n gp r o b l e m si , e r f e e t l y t h e d c v c l o p m e l a to f t h el e g a lt e e l a n i q u c sp r o m o t 瞄t h ec a t e g o r i e so f t h el e g a lr e l a t i o n s h i p s a n dt h u sd e v e l o p m e n tu n d o u b t e d l yi n d u c e dd i f f e r e n tl 喇p o t e n c i e s , a n dt h u s d e v e l o p m e n to f f e r e dm u e l ah e l pt ot h ed e f i n i t u d co fp l l r t i l 器r i g h t sa n do b l i g a t i o n s t h el a s tp o i n ti sf r o mt h et r a d i t i o n a lt h o o r i c si nt w ol e g a ls y s m m t l a et r a d i t i o n a l t h e o r i e sw h i e l ac a ne x p l a i nt h ej u s t i c eo ft h ef o u n d a t i o n so ft h ev a l i d i t yo fc o n t r a c t c o n t a i nt h ec a u s et h e o r yw h i e l ah a sb e e nb l o o m e di nf r a n c ea n dt h ee o m i d e r a t i o n t h e o r yw h i e l ai si nt h ea n g l o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e l ：l 呜a n dt h ee o m i d e r a l s o nt h e o r yp a y l l l o l t 慧a t t e n t i o nt ot h eb a r g a i n i n gf e a t u r eo ft h ec o n t r a c t sc o m p a r a t i v e l y t h ec 羽m t h e o r yi nf r a a e eg i v em u c hp r o m i n c l l c et ow i l lt h e o r y , s oi t sr o u t cs h o u l db ed e e m e d t ob es a m cw i t ht h ej u r i s t i ca c t t h e o r yi ng e r m a n y c o m i d e r a t i o nt h e o r yi n a n g l o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e mm a k et h ec o n s i d e r a t i o n , o f f e ra n dt h ep r o m i s et ob e t r i n i t y , a n dt h e yt h i n kt h a tt h e y 玳t h et h r e ea s p e , 凼o fab a r g a i nw h i c hc a n n o tb o d i v i d e du p t h e r e i n t o ，t l a cc o n s i d e r a t i o ni st h ep a i t i c s m a t e r i a ld e c l a r a t i o n , a n di ti s t h ef o u n d a t i o no f t l a ev a l i d i t yo f c o n t r a c t t h et h i r dp a r t ：t h i sp a r ti st h ep o s t e r i p to ft h ep a p e r , s u m m a r i z i n gt h eg i s t , a n d t h ep a p e ri so v e l ot h ec o n t r a c t 啪w o r kav a l i d i t yi sj u s th 乱l t h ep a t t i e 8 i n t e n t d e c l a r a t i o na n dt h el a wt c n n sw h i e l an l l c dt h ev a l i d i t yo fe o n t r a c ：t t h ec u s t o m sa n d t h em o r a l i t i e sd on o th a v ee n o u g hc o m p e l l e n tt oi n t e r p r e tt h ef o u n d a t i o no ft h e v a l i d i t yo fc o n t r a c t s om a n ys c h o l a r st a l k e ds u c hat o p i ci sj u s tb e c 勰t h et e r m si n l a wa d o p t e dt h e m f o rc o n s i d e r a t i o ni na n g l o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e mp a ym u c hn l o l - e v a t t e n t i o nt ot h eb a r g a i n i n gf e a t u r eo ft h ec o n t r a c t s ，s t u d y i n gi nt h ec o n s i d e r a t i o n t h e o r yc a l lh e l pu st ou n d e r s t a n dt h ef o u n d a t i o no f t h ev a l i d i t yo f c o n t r a c t k e yw o r d t ：v a l i d i t yo f c o n u a c t ；f o u n d a t i o n s ；c a u s ot h e o r y ；, c o n s i d e r a t i o nt h e o r y v i 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新酌见解。据我所知，除 丈中特n h op y , 说明、标注和致谢的地方外，论克中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构酌学位或证书面 使用过的材料。与我一同工作旮勺同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确酌说明并表示了谢意。 学1 ：至中请人( 学住论文作者) 釜名 荨未； 2 0o 年f 月晒日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学住。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学住论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) d 供公众检索、查阅。本人授枫河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展牵进行学术交流等目的，可“采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇蝙学位论文( 纸质文丰和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学住论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名 2 0 汐7 年，月面目 学位论文指导教师签名 啦 引言 契约为什么会对当事人产生效力? 契约被缔结后，为什么会被当事人所遵 守? 而且，为什么法律会强制当事入遵守其制订的契约? 在我国，学理几乎是 对这些问题忽视了的，我国的学理只是接受现成的定论当事人以自己的意 思表示进行订立的契约就应该遵守但是，没有太多的人去问为什么而且， 就这一问题，整个大陆法系的研究都不如英美法系研究得深入，4 ) 这在对原因理 论和约因理论的讨论中可以看出从具体制度的分析上看，契约效力的问题也 绝对可以称得上是契约法中的根本性问题。认识契约效力根源这一根本性问题 的意义，就在于可以在移植外国合同法律制度时明确该制度的内在逻辑，明确 其发生私法效力的着眼点在哪里可以让我们有明确的选择态度 具体言之：首先，契约行为是最典型的法律行为，而法律行为是大陆法系 最基本的民法学概念，其中的有关意思表示的理论对契约有着深刻的说明意义 契约的效力可以首先理解为法律行为的效力其次，合同解释和根据情况 变更是契约严守原则的非正常状态，但为什么应该允许合同的解释和情势变更 制度的存在? 解释后的合同和变更后的合同何以具有效力? 这又是一个契约效 力根源的问题。再次，在契约的过程之孙是否存在契约的效力2 或者说，是否 存在与之有关的效力? 或在契约过程之外，是否有契约效力的额外表现? 显然， 随着契约法律制度的发展和完善，缔约过失责任制度、预期违约制度和自然之 债制度都应当在效力问题下统一整合，给出为什么这么样的回答笔者认为， 至少这些制度是观察契约何以有效力约束相关人的切入点再其次，作为处分 行为一种的物权行为的效力是物权法的研究领域，其重要作用越来越多地为民 法学者所认知，但是，就处分行为和负担行为并存时，负担行为的效力何以限 定的问题却是应当在此一并讨论的问题。笔者认为，解决处分行为和物权行为 的。玄妙”，契约效力的探讨应当有所作为最后，对契约效力之根源最具直接 。李永军：合同法 ( 第二版) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 9 0 页 1 的说明意义的理论是大陆法系的原因理论和英美法系的约因理论，二者在各自 的法律传统中能够不同程度地说明契约效力根源的问题。英美法系的约因理论 较多地考虑了交易性问题，对约因的学习可以帮助我们理解契约效力的根源问 题 一、基本概念的辨析和说明 ( 一) “契约”与“合同”用语的辨析 依照罗马法上“契约”的定义，契约为双方当事人间发生债权债务的合意。 当时认为，当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议，就 叫契约。而且，不仅仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。 优帝 记载：“爱始爱谋，爰契我龟”；易 记载：。后世圣人，易以书契”；礼 记 记载：。持右契”，注日：“契，券要也”，亦称“契照”；周礼 记载： “听称责以傅别”，。听取予以书契”，。昕买卖以质剂”，也就是说，借贷 关系为“傅别”，取予关系为。书契”，买卖、抵押、典当关系为“质剂”， 不同的法律关系有不同的名称在汉代，买卖关系应立“拳约”后来就有了 合成词“契约”来表示协议。但是，到了汉代纸张发明之后，契约改为纸上书 写，一式两份，两契分别由协议双方分别收持，为便于在争议时检验“合券为 证”，便在两契的合并处大书一。同”字，各方所持契约各有半个同字，两契 相合，则“同”字齐合，“合同”一词由此而生周礼秋官朝士 载：。凡 有责者，有判书以治则听。”郑玄注：“判，半分而合者。”又史记盂尝君列 传载，冯谖至薛。召诸取钱者，能与息者皆来，不能与息者亦来皆持取钱 之券书合之。”从以上两段引文，可以发现中国早期的一件契约一般由两部分组 成，使用时通过合券的方式进行验证，明确双方的权利与义务。不过，国外有 学者认为“合同”和“契约”是两个不同的概念。当事人的意思表示一致，但 目的对立，他们达成的协议是。契约”；当事人意思表示一致，而目的也相同， 他们达成的协议是“合同”o 这只是一家之言，尚待更进一步的考证。而我国 。李倩：民国时期契约制度研究 ，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第5 6 页 王旭；。中国传统契约文书的概念考察”，袭 妒! 丽槲口眦巩翻细惋融他向f 艮珊矽船j 2 2 嚣，访目 时间2 0 0 7 年月2 9 日以及佚名。“契约与合同概念0 载 i m p ：w w w u r u m q i g o v c n u r u m 酬c l m q s h o w a s p ? l d = s 4 2 ，访问时问2 0 0 6 年1 2 月8 日学者张传玺。中 国古代契约形式的源和流”一文考证t 在“高昌延寿十五年( 6 3 8 年) 司空文俊卖田券”中有。贰主和同 立誊( 券) ”一语t 可见在唐朝存在。和周”的说法，但是唐朝的“和同”一词作为契约实践与。合同” 3 的多数学者认为，“合同”与“契约”并无不同，认为2 0 世纪7 0 年代以后，“合 同”一词在我国得到了广泛的使用，。契约”一诃则很少采用。 当然，我国多数学者的观点反映出的也是实情，但是仍有一部分学者明确 提出了另外的观点，如贺卫方教授明确提出应该使用“契约”，而不要用“合同” 一词。他认为，“合同”逐渐代替了。契约”的原因无非有二，其一废除所谓“旧 法统”的影响，“契约”作为旧法术语所以遭受了冷落：其二是社会制度与经济 制度变化的影响，特别是计划经济的实施是颇有关系的因此，“合同”一词流 行起来，但流行的未必就是合适的，他列举了用“合同”一词不合适的三点原 因：第一，从词语结构上，“契约”是复合同义词，“契”和“约”都是名词 而“合同”是动宾结构，“合”为动词，。同”是名词，它表示的是一个过程 从这个意义上说，。契约”更准确。第二，。合同”一词实际使用上很不经济 因为“契约”是复合同义词，所以可以简称为“约”，但“合同”不能有类此简 称。故而，可以说“立约人”三个字，但用“合同”就需要“合同当事人”五 个字。也正是因为有此原因，才保留有现在的“要约”、“违约( 金) ”等等仍遵 循“契约”一词的说法，法贵简明，若将。要约”和“违约( 金) ”说成“合同 提议”和“违反合同( 的罚金) ”，则显得i 罗嗦无味。第三，同时用“契约”和 “合同”会给学术研究带来麻烦，如翻译中给人的感觉往往汉字里的“契约” 和“合同”是两回事，但实际上都是指英文中的“c o n t r a c t ”一词而都统一 为。合同0 则出现如。从身份到合同”之类的说法更是可笑，而且日语中翻译 亦为“契约”这两个汉字，不用“契约”的概念对于当下还在向日本学习民法 知识的中国学术界来说似乎亦为不妥。 笔者也赞成贺先生的辨析中独到的见 解，但在笔者看来，至少在民法领域，事实上的情况并不是哪个词代替了哪个 词，而是两个词汇并存，在某些情况下某个词可能更为合适一些，如建国时期 成为契约文书存在着明显的差异，或者“和同”可以成为。合同”的语潭，但唐朝的“和同”并不就是后 来的“合同 可以认为中国传统契约的概念内涵与今天周样文字概念所包含的内涵存在着差异，其根源 在于西学东渐所影响和塑造的整个今天的法律权利与义务关系，和传统社会下的法律权利与义务关系的结 构存在差异，当然其中也包括法律概念体系的差异参见王旭前揭文 o 陈静娴；合同法比较研究 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第5 页 o 贺卫方：“契约与台同的辨析”，载法学研究 1 9 9 2 年第2 期，第3 9 - 4 0 页 4 中国还习惯上常称为“契约0 以及在翻译西方此方面著作的时候也多翻译为“契 约”一词，例如梅因的“从身份到契约”的论断如果说成“从身份到合同”就 显得比较滑稽和业余，而卢梭等人的“社会契约论”也一样是不能说成“社会 合同论”的；但一个民法学者称民法领域内的契约法为。合同法”，会更加适于 其在现代话语中的交流，这样才一般不会产生话语交流的问题。 随着时代的发展学者认为，现在我们通常在四个层面上使用“契约”这个 概念，其四层含义如下：( 1 ) 作为法律概念的契约，这主要见诸罗马法以来各 国的民法制度之中：( 2 ) 作为宗教神学概念的契约，这主要见诸于圣经、教 会法以及神学哲学著作中；( 3 ) 作为政治概念的契约，这主要见诸于中世纪末 的反暴君派理论和近代霍布斯、洛克、卢梭等人的著作，其更早的发展可见诸 于古希腊罗马的思想家；( 4 ) 作为道德哲学概念的契约，这主要见诸于罗尔斯 的著作，但康德可谓其先驱者固这四种意义，只有在生活和经济交往中是在使 用法律概念，但不可否认的是如果谈论契约效力及其根源的正当性理论，就无 法避免涉及其他三种意义。部分或全部地综合四者的意义，才能比价深刻地理 解诸如麦克尼尔和内田贵著作中的契约理论。美国学者麦克尼尔提出新的社会 契约论，他在其著作的导言中表示：“社会契约”是一个约定俗成的名词，如果 用它作为书名难免会引起误会，可他仍然坚持保留下来，他希望书的目次和内 容能避免各种歧义，而对于只看书名不看内容的读者来说，如何理解大概也是 无所谓的事。所谓。新社会契约”，其实。既不新，也不是社会的，也不是契约”， 而是一个完整的不可分割的“实际上最古老的契约”，只是它的面目被古典经济 学和古典契约法的一时光辉所掩盖，而这种光辉实际上正是社会契约本身的衍 生物( m u t a t e dc o n s i n s ) ；它“不是霍布斯、洛克，卢梭意义上的社会性，不 是实证主义经济学或实证主义法学的契约，也不是亨利梅因身份概念的复原， 也不是格兰特吉尔莫的侵权行为概念的俘虏”，而是西方国家和发达社会主义 。何怀宏，契约伦理与社会正义罗尔斯正义论中的历史与理性 ，中胃人民大学出舨社1 9 9 3 年敝， 第1 2 页转引自徐涤宇：原因理论研究关于合同( 法律行为) 效力正当性的一种说明模式) ，中国 政法大学出版社2 0 0 5 年版，第1 2 页 5 国家的基本社会经济工具，在这个意义上也有“契约”的含义。 ( 二) “契约的死亡”与“契约的再生” “契约的死亡”的命题原本是t 9 7 0 年格兰特吉尔莫教授在俄亥俄州立大 学法学院的系列演讲的主题，后来出版成书，其言论震惊了法学界。其在书的 开头便说：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死了，的确如此，这决无任 何争论的必要。契约死亡运动的倡导者们接着说，契约既己死亡，自然也就不 再是一个合适的、有价值的研究课题，法学院的学生们也不应再去完成有关约 因理论的那些古怪的作业了死亡事实既已确定，法学家就应当把注意力转向 其他方面。他们应致力于社会学的分析，而不是历史的或哲学的综合。”我 相信，吉尔莫教授并不是要说契约的死亡就是我们忘记我们法律传统的理由。 但是同时需要注意的是，法学家不同于经济学家，法学研究者不能用固定不变 的模式解决问题，就像他说的那样，我们“没有人会用罗马时代的律师、中世 纪的陪审员或1 9 世纪的实证主义者思维方式来思考问题”，。可我们也不得不承 认行动路线的恰当选择却依赖于已有的知识 从吉尔莫教授对古典契约理论起源、发展和衰落的过程的分析中，我们可 以看到，契约理论的产生发展过程只是万事万物普遍发展过程中的一例而已， 它在发展中表现为契约责任正被侵权责任这一主流逐渐融合。“在1 9 世纪晚期 契约一般理论迅速形成之前，侵权行为一直是引起民事责任的主要因素。此时， 契约与侵权之责呈融合状态。如今，当契约法准则走向消亡的时候，这种融合 状态又再次重现了。应当指出的是，融合了契约的侵权责任理论，已是一 个大大扩展了的民事责任理论。”“可以设想，契约法为侵权法所吞并是其命中 所定。”。但是，世界上并没有任何的法律原则，甚至可以说没有任何的事物在 经历了一次革命之后还能安然无恙。所以，从这一意义上说，契约责任与侵权 。【美】麦克尼尔( i km e t h y l ) , 新社会契约论 ，霄喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版， 第l 2 页 。【美1 格兰特吉尔莫；契约的死亡 ，曹士兵等谭，中国法制出版杜2 0 晒年版t 第l 2 页 。【美】格兰特吉尔莫：契约的死亡，曹士兵等译，中国法制出版社2 5 年版，第1 1 7 、1 2 6 页 6 责任的融合是早已注定了的。现代的法律无法保证契约法的独立地位，因为它 开始就不是独立的，而是以契约背后的社会关系和共同体的规范为依据的，只 是这种联系在早期还没有明显地表现出来。侵权责任和契约责任开始的联系在 现代经济中史无前例地加强了，但是，我们可否认为这种联系的加强就能无条 件地优先到足以否定彼此独立性的地步昵? 答案应该是否定的 而且，契约自由的限制也不应该是契约死亡的理由。因为，按照合同自由 的原则，人们可以选择任何自己同意的条款订立合同，但即使如此，并不表示 每一个协议都被视为有效并予以执行，“有一些条件必须当然地得到满足。笔 者认为，实际上合同自由限制中的必须当然地满足的条件的目的就是。公平0 当事人滥用了合同自由，造成了不公平的结果，并不是合同自由的本意，因而 需要限制。但是，“事实情况是，我们时不时地能够发现古老的非常损失原则的 踪迹和一种根深蒂固的观念即强制执行不公平合同即为不公正的踪迹但通常 我们都会同意，合同并不会仅仅因一方同意对其所需要的财产或服务支付过多 的价金而被视为不公平。这一观点得到下面这种考虑的支持；如果市场上货物 价格过高，其他的企业主就会得到这一信号并做出反应，进入市场，结果就是 供应增加而价格下降。如果仅因为价格过高而使合同无效，这一机制将会被打 破，其信号功能就被减弱。”这就是说，如果一个人因为具有熟练的经验和丰富 的市场信息而获利被视为一种不公平，这简直是在否定市场经济的运行规律 法律在给予市场机制充分尊重后，发现“在一个人具有完全的行为能力却因为 被误导或未得到充分的告知而签订了于己不利的合同时，情况就不同了。”类似 当事人地位不平等的问题的解决办法不是宣布合同无效，而是将对价变更到仍 足以给当事人以经济刺激的程度，以使其以后继续提供人们所期望的服务o 虽然有经济合理性予以维持，但吉尔莫还是得出了契约死亡的论断，但闯 题是：说“契约的死亡”是在说契约不生效了，还是契约的效力形式发生了变 化? 究竟是在什么意义上说契约死亡了? 在契约自由受限和对对价原理批判的 。【德1 海因克茨：欧洲合同法( 上卷) ，周海忠等译，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 8 l 页 。【德】海因克茨：欧洲合同法 ( 上眷) ，周海忠等译。法律出版社2 0 0 1 年版，第1 9 卜l 媚页 7 基础上，现在契约的形式还在，是不是契约效力的形式就没有发生改变呢? 这 些问题，也许我们在契约的再生中可以找到答案。内田贵教授在其著作开 头也许是故意幽默地说：。尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复 兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡，但 契约法的教授还活着的缘故。”。这种对吉尔莫教