（法学专业论文）bot投资模式核心法律问题研究.pdf

摘要 b o t 是近年来被世界上许多国家采用的新型基础设施投资方式，它能有效吸 引外资及民营资本进入基础设施建设，对于包括中国在内的发展中国家来说，具 有重要意义。从2 0 世纪8 0 年代中期开始，我国开始探索采用b o t 投资方式建设 基础设施。我国利用b o t 投资方式的探索先后进行了多个项目的试点，积累了一 定的经验，出台了一些有关b o t 方面的管理条例，但是目前我国对b o t 投资方 式的认识仍然处于极其肤浅的程度。同时b o t 投资方式运用所需要的软环境方 面，尤其是法律环境方面还存在着不足。因此必须尽快完善有利于b o t 投资方式 运作的软环境，创造条件，以便于b o t 方式投资于基础设施建设。 b o t 方式是一个围绕特定基础设施项目投资、融资、建设、经营回报和移交 的活动过程，它涉及到众多当事人的一系列权利、义务的安排。b o t 项目以政府 特许为前提和基础、项目众多当事方通过合同进行相互沟通、合同双方法律地位 平等并且特许权期限届满时b o t 项目无偿交给东道国政府，而其中又以b o t 特 许协议为重心。b o t 特许协议的主要内容包括：特许授权范围和主体、特许期限、 项目融资方式、项目风险分担、协议双方其它的权利、义务、违约责任、争议解 决等。关于特许协议的法律性质国际上和国内的学者争论还比较大，分歧主要在 于特许协议是民商事合同还是行政合同、b o t 特许协议是国际法还是国内法的争 辩等。b o t 投资方式的顺利实施，需要东道国政府的支持和配合，即政府保证， 它主要包括外汇平衡保证、履行保证、不竞争保证等。我国以b o t 方式引进外资 或民营资本，所面临的法律障碍之一就是对政府保证的法律问题一直含糊不清。 在法律性质上，政府保证不等同于一般担保保证，他是一种自我约束的公行为。 分析我国现行法律规定与b o t 项目实践，我国b o t 方式的立法仍存在一些 缺陷，主要包括现行法律存在空白且法律位阶较低，现行法律与b o t 投资的内在 要求相冲突等，针对我国b o t 项目的具体情况，对b o t 项目必须作进一步修改 和完善，而改善法律环境、完善法律制度、明确立法标准和立法原则、明确b o t 特许协议的法律性质、明确政府保证的法律性质，是改善b o t 投资方式的有效途 径。 关键词：b o t ；特许协议；政府保证 l l 法律硕二 学位论文 a b s t r a c t b o ti san e wf o r mo fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta n df i n a n c i n gw h i c hh a sb e e n a d o p t e db ym a n yn a t i o n a le c o n o m i c si n r e c e n ty e a r s b o ti s h i g h l yv a l u a b l e i n d e v e l o p i n gc o u n t r i e si n c l u d i n gc h i n a s i n c et h em i d - 19 8 0 s ，o u rc o u n t r yh a sb e g u n t o p r o b ev a r i o u sb o ti n v e s t m e n tm e t h o d st ob u i l di n f r a s t r u c t u r e s o u rc o u n t r yh a s a c c u m u l a t e dc e r t a i ne x p e r i e n c et h r o u g hv a r i o u sb o tp r o j e c t s ，a n di s s u e ds o m e m a n a g e m e n tr u l e sa b o u tb o t ；h o w e v e ro u rc o u n t r i e sr i s e o fb o tm e t h o d si ss t i l l s o m e w h a tl i m i t e d m e a n w h i l e ，a s p e c t so ft h es o f te n v i r o n m e n t ，e s p e c i a l l yt h el e g a l e n v i r o n m e n ti nt h ed e m a n d i n go fb o ti n v e s t m e n tp r o je c t s ，a r es t i l li n s u f f i c i e n t a n d t h e r ea r en os e tl e g a ls t a t u t e st oa d j u s tb o ti n v e s t m e n tp r o j e c t sa tp r e s e n ti no u r c o u n t r y s ow em u s tp e r f e c tt h es o f te n v i r o n m e n t w h i c hi sf a v o r a b l et ob o t o p e r a t i o n o fi n v e s t m e n tp r o j e c t sa ss o o na sp o s s i b l e ，a n da t t r a c tf o r e i g nc a p i t a lt oi n v e s t i n f r a s t r u c t u r ec o n s t r u c t i o nb yw a yo fb o t , i no r d e rt of a c i l i t a t et h eb o tw a yt o i n v e s ti ni n f r a s t r u c t u r ec o n s t r u c t i o n b o ti saa r o u n d s p e c i f i c i n f r a s t r u c t u r e p r o j e c t i n v e s t m e n t ，f i n a n c i n g ， c o n s t r u c t i o n ，o p e r a t i o na n dt r a n s f e rp r o c e s si nr e t u r n ，i tr e l a t e st om a n yp a r t i e si na s e r i e so fr i g h t s ，o b l i g a t i o n sa r r a n g e m e n t b o tp r o j e c tc h a r t e ri st h ep r e m i s ea n d f o u n d a t i o n ，p r o j e c tn u m e r o u sp a r t i e st h r o u g hm u t u a lc o m m u n i c a t i o n ，c o n t r a c tb o t h p a r t i e se q u a ll e g a ls t a t u sa n dc o n c e s s i o na tt h ee x p i r a t i o no ft h et i m el i m i to fb o t p r o je c tf r e et oh o s tg o v e r n m e n t s ，e s p e c i a l l yt h eb o t c o n c e s s i o nt ot h ec e n t e ro f g r a v i t y b o tc o n c e s s i o no ft h em a i nc o n t e n t si n c l u d e ：t h ea u t h o r i z e ds c o p ea n dt h e s u b je c t ，t h ec o n c e s s i o np e r i o d ，p r o j e c tf i n a n c i n g ，r i s ks h a r i n g ，p r o je c tp a r t i e so t h e r r i g h t s ，o b l i g a t i o n s ，l i a b i l i t i e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t ，d i s p u t es e t t l e m e n t o nt h el e g a l n a t u r eo fb o tc o n c e s s i o na g r e e m e n to ni n t e r n a t i o n a la n dd o m e s t i cs c h o l a r sd e b a t ei s r e l a t i v e l yl a r g e ，d i f f e r e n c e sm a i n l yl i ei nt h a tt h ec o n c e s s i o na g r e e m e n ti sc i v i la n d c o m m e r c i a lc o n t r a c to ra d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ，b o tc o n c e s s i o ni st h ei n t e r n a t i o n a l l a wo rd o m e s t i cl a wa r g u ea b o u t b o ti n v e s t m e n tm e a n si ss u c c e s s f u lc a r r yo u t ，n e e d t h eh o s tg o v e r n m e n ts u p p o r ta n dc o o p e r a t i o n ，n a m e l yt h eg o v e r n m e n tg u a r a n t e e ，i t m a i n l yi n c l u d e st h eb a l a n c eo ff o r e i g ne x c h a n g eg u a r a n t e e ，p e r f o r m a n c eg u a r a n t e e ， n o tc o m p e t i t i o ne t c o u rb o ta p p r o a c ht ot h ei n t r o d u c t i o no ff o r e i g nc a p i t a lo r p r i v a t ec a p i t a l ，f a c i n gt h el e g a lb a r r i e r st og o v e r n m e n tg u a r a n t e ei so n eo ft h el e g a l i s s u e sh a v eb e e na m b i g u o u s i nl e g a ln a t u r e ，g o v e r n m e n tg u a r a n t e ei sn o te q u i v a l e n t i l l b o t 投资模式核心法律问题研究 t ot h eg e n e r a lg u a r a n t e e ，h ei sas e l f - r e g u l a t o r yp u b l i ca c t a n a l y s i so fc h i n a sc u r r e n tl e g a lp r o v i s i o n sa n db o tp r o je c tp r a c t i c e ，o u r c o u n t r yb o tl e g i s l a t i o ns t i l lh a ss o m es h o r t c o m i n g s ，i n c l u d i n gt h ee x i s t i n gl e g a lg a p s a n dl e g a lo r d e ri sr e l a t i v e l yl o w ，l a wa n db o ti n v e s t m e n ti st h ei n h e r e n tr e q u i r e m e n t o fc o n f l i c t ，i nv i e wo fo u rc o u n t r yb o t p r o j e c ts p e c i f i cc i r c u m s t a n c e s ，t ot h eb o t p r o j e c tm u s tb ef u r t h e rr e v i s e da n di m p r o v e d ，a n di m p r o v et h el e g a le n v i r o n m e n t ， p e r f e c tt h el e g a ls y s t e m ，ac l e a rl e g i s l a t i v es t a n d a r da n dt h ep r i n c i p l eo fl e g i s l a t i o n ， c l e a rb o t l e g a ln a t u r eo fb o tc o n c e s s i o na g r e e m e n t ，c l e a rt h el e g a lc h a r a c t e ro f g o v e r n m e n tg u a r a n t e e ，i st h ee f f e c t i v ew a y t oi m p r o v eb o ti n v e s t m e n t k e yw o r d s ：b o t ；l i c e n s i n ga g r e e m e n t ；g o v e r n m e n tg u a r a n t e e 法律硕士学位论文 附表索引 表4 1 项目特征指标表2 1 表4 2 无政府保证下特许期内项目各年现值表一2 2 表4 3 政府最低交通流量保证价值表2 2 表5 1b o t 项目投资总额、出资人股本即比股本债务比例2 8 v h 法律硕士学位论文 1 1 选题背景及其意义 第1 章绪论 b o t 是英文“b u i l d o p e r a t e t r a n s f e r 的缩写，直译为“建设一运营一移交 ， 有时也称“公共工程特许权 。联合国工业发展组织对其定义为：私有组织在一定 时期内对基础设施进行筹资、建设、维护及运营，运营所得用于偿还贷款和获取 利润，此后所有权移交为公有。世界银行对其定义为：政府给予某些公司项目建 设的特许权时，通常采取这种方式，私人合伙人或某些国际财团愿意自己融资、 建设某项基础设施，并在一定时期内经营该设施，然后将此移交给政府部门或其 他公共机构。亚洲开发银行对其定义为：项目公司计划、筹资和建设基础设施项 目经所在国政府特许在一定时期经营项目特许权到期时，项目资产所有 权移交给国家；而在我国，国家计委在关于试办外商投资特许权项目审批管理 若干问题的通知对其定义为：即( 外商) 投资特许权项目，政府部门通过特许 权协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项 目公司负责项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许项目 无偿交给政府部门。这几种对b o t 的定义大同小异，对于我国现阶段而言，其关 于b o t 的定义已经不仅仅单只包括外商投资的特许经营，许多民间资本也大量参 与到这种投资模式中了。 随着这种投资经营模式的广泛应用，深入探讨我国b o t 的立法现状及推行 b o t 方式存在的法律障碍以及该制订何种具有可操作性的法律法规，全面思考建 立和完善我国b o t 方式的法律制度等各个方面，以期使b o t 这种投资模式更好 地服务我国的经济建设，显得格外重要。 1 1 1 选题的背景 随着经济全球一体化的不断深入，世界各国为顺应经济发展的趋势，纷纷制 定b o t 立法或对b o t 立法适时进行调整，使其更符合国民经济的发展和经济全 球化的需要，我国目前基础建设呈日益扩大的趋势，各种基础建设在各地进行的 如火如荼，采用b o t 方式进行政府融资，可以吸引大量的国际资本进入中国，吸 引国内大量民营资本进入基础设施建设；伴随着b o t 项目建设的广泛应用，而现 实情况却是到目前为止，我国尚未形成保障b o t 方式的专门立法，b o t 的法律 体系很不健全，仍然没有形成较为完善的法律环境。因此，研究我国b o t 中的各 种法律问题，分析我国b o t 建设立法现状及推行b o t 建设方式存在的法律障碍， 建立和完善b o t 建设方式的法律法规十分必要。 b o t 投资模式核心法律问题研究 1 1 2 选题的意义 在当前建设规模较大、资金明显不足的形势下，可以采用b o t 方式对新建的、 效益成本比较高的一些项目进行融资。可以预见，b o t 方式将会广泛应用于基础 设施建设，深入探讨b o t 投资模式的法律问题对让b o t 更好的缓解政府财政压 力、活跃社会资本都有着积极的现实意义。 本文的论述将采用分析方法和比较的研究方法，对b o t 方式的性质内涵、运 行的法律环境、产权归属问题、政府保证问题进行深入透彻的分析，对现行b o t 法律法规中的法律障碍、缺陷提出改进和完善的办法，对今后我国广泛采用b o t 方式建设提出一些法律法规建议。希望通过本文的论述，能对构建完善的b o t 立法体系提出一些建设性意见和构想，以期b o t 建设模式能够更好地服务我国的 经济建设。 1 2 国内外文献综述 对于该项课题的研究，国内外学者专家都进行了深入的研究，在理论界，不 少学者都表达了自己的真知灼见，杨卓在对b o t 的法律问题思考l i j 一文中， 从b o t 的内涵界定与法律特征入手阐述了我国有关b o t 方式的立法现状及立法 障碍，并对完善我国b o t 法律制度提出了建议；王芳的b o t 中特许协议的法 律性质及争议解决初探m 1 中认为对于b o t 建设中的基础协议特许协议的法 律性质各国认识不一，在我国法学界也存在着争议。该文对特许协议的定义、法 律特征、法律关系等方面进行了阐述，指出其性质应该属于国内行政合同，鉴于 国内在特许协议、行政合同方面的立法空白以及特许协议的特殊法律性质，就该 协议的争议解决方式提出了相关立法建议。林伟明在政府在b o t 项目中风险承 担的法律分析p j 一文中，论述了目前我国政府为投资者提供保证面临着诸多法 律问题，例如政府保证的法律效力具有不确定性，政府保证的内容不完善等，以 及政府对b o t 项目经营性风险和非经营性风险的承担两方面进行分析，指出了政 府对各种具体项目风险承担的范围和程度，并对我国的b o t 立法提出了一些建 议。还有刘晓雷的市政大型工程b o t 投融资模式在中国法律背景下的适用l 4 j ； 谢文俊、秦兰英、陈新华、李铁喜的城镇污水处理b o t 项目的法律环境缺陷研 究以广东惠州为例l a j 陈存志、王常青、陈华东的我国大型体育场馆b o t 融资存在问题及对策研究l 0 1 等论文从各个行业不同建设项目单独进行分析，论 述了我国大型基础设施建设采用b o t 模式建设中的各种法律问题。这些研究都是 通过对b o t 方式的性质内涵及其运行的法律环境、产权归属问题、政府保证问题 进行深入透彻的分析，对现行b o t 法律法规中的法律障碍、缺陷提出改进和完善 的办法，最后对今后我国广泛采用b o t 方式提出一些法律法规建议。以上论述在 法律硕士学位论文 肯定b o t 项目对我国经济建设的巨大作用的同时，对我国的b o t 模式建设中的 法律的不完善甚至缺失感到担心。如杨卓认为我国的民法通则、公司法、合 同法、担保法及其司法解释等民商事法律以及招投标法适用于b o t 项目。 同时b o t 项目融资还必须符合外商投资产业指导目录，1 9 9 5 年6 月2 0 日我 国政府公布的指导外商投资方向暂行规定，还有国家外汇管理局1 9 9 5 年发布 的关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知和国家计委、国家外汇管理局 1 9 9 7 年联合发布的境外进行项目融资管理暂行办法都对包括b o t 项目在内 的有关项目融资的问题作出规定，此外2 0 0 5 年国务院关于鼓励支持和引导个体 私营等非公有制经济发展的若干意见也适用于b o t 方式。但是这些法律一是位 阶太低，由于我国关于b o t 的专门法规法律位阶低，致使各部门规章各行其是。 二是我国现行b o t 法律法规不成体系，互相矛盾，立法空白较多，与b o t 投资 方式在我国的适用存在机制性冲突，有的立法没有包容b o t 方式的特殊性，没有 给b o t 方式留有特定的空间。 就国外而言，世界上许多国家和地区为采用b o t 方式相继制定了相关法律， 墨西哥还专门修改了宪法。s c o t tl h o f f m a n 在t h el a wa n dp r a c t i c eo f i n t e r n a t i o n a lp r o j e c tf i n a n c e ) ) l ，1 论述了世界各地的b o t 立法实践的三种模式：第 一种由立法机关或行政机关制定b o t 专项立法。如柬埔寨于1 9 9 5 年通过的关 于私营管理部门以b o t 合同方式参与基础设施建设条例、巴西于1 9 9 5 年7 月通 过的特许法；第二种是不制定b o t 统一法，而就具体的b o t 项目单项立法( 主 要体现为地方政府条例和专项政府规章) ，如我国香港地区1 9 8 6 年制定的东港 隧道条例，1 9 9 5 年制定的大榄隧道及元朗隧道条例；第三种是不就b o t 方 式专门立法，而以现行的法律加以规范，以澳大利亚为典型。另外，a a f u t u r e s 的g o v e r n m e n tg u a r a n t e e st of o r e i g ni n v e s t o r s ) ) 【0 1 阐述了b o t 是公共基础设 施投资、建设和运营的一种方式它蕴涵着巨大的潜能，应当成为各国基础设施建 设中不可或缺的重要支撑；s w s t e i n 的b u i l d o p e r a t e t r a n s f e r ( b o t ) 一a r e e v a l u a t i o n 【9 1 c a s ec o n c e r n i n gv a r i o u ss e r b i a nl o a ni s s u e di nf r a n c e 【1 0 】都认 为，当前法律体系不科学、不完整、不具前瞻性，导致b o t 的适用存在诸多问 题，并从立法模式、立法原则、立法体系、游戏规则等角度出发，提出了重构b o t 立法相关问题。 通过对以上相关文献的阅读及理解，针对我国b o t 项目的现状，从b o t 方 式的性质内涵及其运行的法律环境、特许协议问题、政府保证问题以及b o t 的法 律关系等法律问题进行思考，对b o t 项目中的法律问题进行探讨研究，对我国 b o t 建设和经济发展有一定的现实意义。 b o t 投资模式核心法律问题研究 1 3 论文的研究内容 本文分五个部分，分别对b o t 的基本特征和基本关系，b o t 的核心法律问 题中的特许协议及政府担保等有关问题，b o t 的立法障碍及立法对策等问题进行 了探讨。 第一部分分析了该课题的选题背景和研究意义，并概述了目前b o t 的国内外 研究现状，通过对国内国际的研究现状进行总结、分析、借鉴，这为本课题的研 究奠定了理论基础。 第二部分探讨了b o t 的基本特征和基本关系。关于b o t 的法律特征，有许 多观点，其中以美国为首的观点认为b o t 方式是一种合同安排，是_ 种“政府合 同，法国行政合同法称之为“行政合同 ，它与私人合同一样，以普通合同 法为基础。菲律宾认为b o t 方式应以普遍合同法为基础。还有认为b o t 是一种 委托管理与经营的、或是一种投资方式的，或是一种项目融资方式的许多观点。 b o t 方式还具有一定的垄断性与专营性。本文通过相应分析表明了b o t 项目的 主体应该是东道国政府，b o t 项目以政府特许为前提和基础、项目众多当事方通 过合同进行相互沟通且双方法律地位平等等观点。 第三部分对目前我国b o t 项目特许期内的所有权问题进行了系统研究，通过 分析比较b o t 模式运营期间项目所有权的两种确定模式，分析对比二者的优劣 势，探讨能兼二者之长而舍二者之短的共同所有模式，并对b o t 项目特许经营权 协议的法律问题研究进行了重点论述。 第四部分对b o t 建设方式的政府担保问题进行研究。重点对b o t 项目中的 一些重要政府保证进行介绍，并同时讨论了政府保证产生的原因、政府保证的法 律性质。 第五部分研究了b o t 的立法障碍及立法完善建议。考察分析国际上b o t 立 法的模式、主要特点和做法，以及其对中国的借鉴意义。我们应充分考虑我国的 国情，并借鉴其他国家在b o t 立法上比较成熟和完善之处，制订出具有超前意义 的法律法规，使b o t 在法治之路上真正走向繁荣。 法律硕士学位论文 第2 章b o t 的基本特征和基本关系 2 1b o t 的基本特征 b o t 是狭义项目融资的一种典型方式。狭义项目融资是指债权人对借款人抵 押资产以外资产没有追索权或仅有有限追索权的融资活动1 1 1 1 。b o t 也是公共事 业( 如邮局、清运垃圾、学校、医院、监狱) 或公共基础设施私有化过程如p p p ( 公私合伙) 、p f i ( 私营主导融资) 的主要方式。在我国，b o t 主要是( 地方) 政府与外商或民企、国企的特许权协议，是吸引外资、民资进行基础设施建设的 一种手段，所以我国的b o t 项目也称作“特许( 权) 经营法人招标项目 。b o t 的基本特征如下： 2 1 1b o t 项目以政府特许为前提和基础 b o t 投资领域一般属于政府垄断经营的范围，投资者基于许可取得通常由政 府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，所谓基础设施通常包括港口、 机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施1 2 1 如果没有政府特许， 其它投资者根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域，也无法筹集到足以 支撑项目建设所必需的巨额资金，因此，政府允许私人投资者以b o t 方式进入基 础设施行业，实质上是政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权，将原本 只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给b o t 项目公司经营。 2 1 2b o t 项目众多当事方通过合同进行相互沟通 b o t 项目是一个相当复杂的系统工程，法律关系众多，除主要主体政府外， 还包括项目业主、银行金融机构、承建商、经营管理公司、保险人等一般主体， 它们之间通过签订一系列合同、协议来确立、保证和调整各当事方之间的法律关 系，这些合同协议共同构成了b o t 投资方式的法律框架1 1 3 1 0 如前所述，b o t 的 核心是政府特许，外国投资者要进行基础项目投资，首先要获得东道国政府的许 可以及在政治上的风险和商业风险等方面的支持和保障，而其表现载体就是特许 协议。因此，特许协议构成了b o t 法律框架的基础。其他所有合同如贷款、工程 承包、经营管理、担保等合同均是以此协议为依据，并为实现其内容服务。 2 1 3b o t 合同双方法律地位平等 b o t 投资模式的合同是通过不同方式签订的，有的是由政府通过招标、投标、 选择出一个各方面能力都较强的私人企业，然后再与谈判、详细拟定b o t 投资协 议的条款；有的是先由外商本人或外商通过其合作者向政府提出申请，该申请被 批准后，政府再与项目发起人通过谈判，签订b o t 投资协议。无论哪种方式， b o t 合同的主体双方都有签约或不签约的自由以及同意或不同意协议中某个条 款的自由，因此，虽然b o t 投资方式下合同主体的一方是政府，但当事人双方的 法律地位是平等的。他们经过谈判，最终在合同上签字，每一个步骤都是双方当 事人积极努力的结果，都反映了双方当事人的合意，不存在一方强迫或欺诈另一 方签约的问题。 2 1 4 特许权期限届满时b o t 项目无偿交给东道国政府 由于在特许权期限内，外国投资者已偿还贷款，回收投资并赚得利润。所以， b o t 项目终结时不需要进行清算，而是由东道国政府收回特许权，并全部无偿地 收回整个项目，虽然政府作为一方直接参与b o t 项目，但政府在特许期内不投入 资金，不承担风险，项目风险全部或大部分由项目公司承担，这与传统合营形式 的共同投资，共担风险的基本特点不同。 2 2b o t 运作中各主体之间的基本关系 一个完整的b o t 涉及到众多的参与机构，主要包括项目发起人、项目公司、 借款方、商业贷款人、工程承包商、供应商、产品购买商、运营商、保险机构、 东道国政府等。b o t 项目参与主体有其特殊性，参与主体有其众多性，投资客体 有其特殊性，特许协议有其主导性，进而必定会造成b o t 项目法律关系的复杂性。 b o t 项目中各主体之间的基本关系如下： b o t 的基本结构图 法律硕士学位论文 2 2 1 b o t 项目的控制主体一政府 在b o t 中，政府作为项目的控制主体，不仅是管理者，也是特许协议的一方 当事人。政府对批准采用b o t 方式的项目，进行公开招标和评标，授予项目公司 特许权。但应注意，由于政府各部门职权不同，作为b o t 项目的管理者和特许协 议当事人的政府部门可以不同。在特许协议由政府与项目公司签订情况下，作为 项目投资者之一的项目发起人与政府间的法律关系主要发生在项目确定后至项目 公司成立前1 4 1 。项目公司成立后，发起人通过项目公司与政府发生关系。 2 2 2b o t 项目的执行主体一项目公司 b o t 项目的执行主体是业主一项目公司，项目公司是发起人为建设、经营某 特定基础设施建设项目而设立的公司或合营企业。在法律上，项目公司是一个独 立的法律实体，具有独立的法律人格。项目公司一般是特许协议的一方当事人， 根据协议取得特许权，并在特许期间内全权负责项目的投资、设计、建设、采购、 运营和维护。发起人是项目公司的投资者，并筹措贷款，而由项目公司以自己的 名义向贷款人贷款，三者是基于资金借贷而形成的平等主体间的经济法律关系。 而政府与项目公司间的法律关系特殊性就在于二者以特许协议这一法律文件为基 础，从而项目公司成为具有东道国国籍的法人实体，是东道国的外资企业，处在 东道国政府的法律管辖下。 项目公司与项目建筑承包商，设备、原材料供应商，保险公司等主体之间就 是一个独立的法律实体与另一个法律实体的正常业务联系法律关系 1 5 1 0 项目公司 与产品购买或服务接受人之间是以产品或服务的售价为纽带联系起来的当事人， 项目产品的购买人或服务接受人多为东道国自然人或法人，二者之间关系受东道 国法律调整。 2 2 3b o t 项目贷款人一银行 项目贷款人是接受项目公司的请求，给与项目一定金额的项目贷款，并享有 有限追索权的国际金融机构。在项目的建设中，项目总投资中的一部分来自项目 公司的自有资金、项目公司的注册资本金，其他资金要通过融资来解决，这其中 的提供资金方可以是国际金融组织，也可以是商业银行、保险公司等。而且贷款 人常常组成国际银团提供项目贷款。与其他的融资方式相比，在项目融资中商业 银行作为资金的提供者，其收益与风险与项目主办企业的资质、项目本身的效益 等具有直接与密切的联系1 6 1 。 2 2 4 b o t 项目的施工主体一建筑承包商 项目工程建筑承包商是具有承建大型基础设施能力并与项目公司缔结工程建 设合同的专业公司。通常由项目发起人、贷款银行、政府等事先协商确定，不能 b o t 投资模式核心法律问题研究 完全由项目公司确定。但是也有的项目工程建筑承包商可以是由项目发起人在其 标书或计划书中直接提出的，此种情况下需一并提供其相关资质的资料。 2 2 5b o t 项目的其它主体 除以上主要当事人外，b o t 项目原材料供应商、项目产品、服务的购买人或 设施使用人等其他参与人。他们之间关系或以简述或较为简单，与其它一般性质 的经济合同的相关主体在法律关系上并无二致。 2 3 小结 综上所述，b o t 作为吸引外资改善基础设施，提高经济实力的一种发展战略 选择，由于其具备筹资能力强、对自有资金需要量小等特点，深受投资者的青睐。 b o t 作为一种新型的项目融资方式，其实施过程可分为准备、实施和项目移交阶 段。b o t 的基本特征包括以政府特许为前提和基础、项目众多当事方通过合同进 行相互沟通、合同双方法律地位平等、特许权期限届满时b o t 项目无偿交给东道 国政府等；b o t 项目的参与主体主要有：政府主管部门、项目公司、投资股东、 项目贷款人、承建公司、原材料供应商、设计公司、保险公司：经营管理公司， 以及项目产品、服务的购买人或设施使用人、项目投资回报和贷款偿还的担保人、 项目公司的经营管理人、其他可能的参与人。这些当事人之间的关系通过一系列 的合同来约定，其中，政府与项目公司间的特许专营协议是最基本的合同，是运 作的核心，也是签订其他相关合同的前提。 法律硕士学位论文 第3 章b o t 项目特许协议法律问题 3 1b o t 项目特许期内的所有权问题 3 1 1 特许期内的所有权存在的问题 3 1 1 1b o t 项目立法对特许期内所有权的规定互相矛盾 目前我国涉及b o t 的相关法规主要有：原对外贸易经济合作部关于以 b o t 方式吸收外商投资有关问题的通知【外经贸法函( 1 9 9 4 ) 第8 9 号】；原国 家计委、电力部、交通部1 9 9 5 年发布的关于试办外商投资特许权项目审批管理 有关问题的通知( 下称通知) ；原国家计委2 0 0 1 年发布的关于促进和引导民 间投资的若干意见；建设部2 0 0 4 年发布的市政公用事业特许经营管理办法 ( 下称办法) ；2 0 0 5 年1 月1 日实施的外商投资产业指导目录( 下称目录) 等。这些立法对b o t 模式在特许( 运营) 期间内项目所有权是归政府还是归项目 公司规定并不一致：三部委通知中规定：“在特许期限内，项目公司拥有特许项目 设施的所有权，以及为特许项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、 运营管理和合理收费的权利，并承担对特许项目的设施进行维修保养的义务”( 第 2 条) ，而目录中要求一些涉及国计民生的基础设施不允许外商独资或要求中方国 有资产占主导地位和控股；另外，建设部的办法一方面要求特许经营协议应 当对设施的权属与处置作出约定，一方面又禁止项目公司擅自将所经营的财产进 行处置或者抵押。 3 1 1 2 实践中b o t 项目所有权的约定不统一 上述不一致的规定，让投资人和地方政府无法明确我国对b o t 项目运营期间 所有权的确定之态度。尽管这些规定只属于行政规章，严格按合同法规定理 解，这些规章的规定不影响政府和项目公司对项目所有权约定的效力，但立法混 乱事实上导致了实践中操作不统一的尴尬局面，目前实践中对b o t 项目运营期间 的所有权一般是由政府和项目公司协商约定，大多数约定运营期间内项目所有权 归项目公司特许协议示范文本也有相应条款；也有政府明确要求项目运营期间的 所有权归政府，如湖南省衡阳市南岳区水濂洞开发项目1 7 1 。 3 1 2 两种所有权确定模式的比较分析 由于在b o t 工程运营期间项目所有权这个重大问题上的立法和操作不统一， 不同作法必然会给不同项目产生不同后果，目前我国存在两种所有权模式，运营 b o t 投资模式核心法律问题研究 期间内项目所有权确定给项目公司和运营期间内项目所有权确定给政府，从下图 分析得出，b o t 项目中，私人承担大部分的风险，但是也需要政府承担一定程度 的风险，问题的关键就是在于如何确定双方承担的最优风险量，建立最适合的运 营模式，这也是本研究所要解决的关键问题之一。下面试对两种所有权模式作一 比较分析并确定合适的运作模式： 险 政府固定d bb o t b o o td b p ob o o 运营项目总价项目项目项目项目项目项目 3 1 2 1 运营期间内项目所有权确定给项目公司 这种做法的优点为： 增加投资者信心，有利于项目招商引资； 资产权属清晰，项目公司在运营时可以免除产权不清所造成的诸多不便， 便于项目公司对相关资产的管理、使用和维护； 便于减少政府一方对项目公司正常运营加以不必要的干涉； 对政府来讲，法律上可以不必承担项目在运营期间产生的损坏、灭失、第 三者责任等与所有权相关的风险。 其缺点是： 项目公司擅自处置财产的风险( 如抵押等) ，如果项目公司将项目设施作为 抵押物为其他债务提供担保并进行抵押登记，一旦抵押生效后，抵押权人就是项 目设施的优先受偿的债权人，而政府只能依据b o t 投融资合同作为普通债权人， 这必然会造成项目运营期满后移交的困难； 项目公司破产的风险，一旦运营期间项目的所有权确定给项目公司，即项 目资产属项目公司财产，如项目公司经营不善导致破产或恶意破产，势必产生项 目财产损失，这种损失最终是政府承担的： 税费问题，一旦项目设施进入项目公司资产后，必然会产生因资产折旧等 问题导致税负的变化； 对项目公司来讲，加大了维护项目设施财产安全的义务。 法律硕士学位论文 3 1 2 2 运营期间内项目所有权确定给政府 反之，如将b o t 项目在运营期间内设施所有权确定给政府也有相应的优点和 缺点。优点主要体现在能从法律上提高项目资产的安全程度，避免可能引起的资 产、税费损失；便于对b o t 运营实施监督，有利于维护公共利益。但同时，这种 模式也会增加投资谈判难度，不便于项目公司的运营、管理，影响投资方的投资 回报率。 b o t 模式中上述两种所有权确定模式，实质反映了两种在基础设施领域私营 化程度的指导思想，在所有权和经营权可以分离的理论指导下，完全的私有化反 映在b o t 模式中的项目所有权确定方面就是在运营期限内将运营权和所有权都 让渡给项目公司，这样提高了投资效率，但降低公共安全( 包括资产和公共服务 等) 。相反，如果不彻底的私有化，则在b o t 运营期内只特许给项目公司经营权， 而政府保留所有权，这是政府侧重公共安全策略，不同的取舍反映了不同的价值 取向。 3 1 2 3 对建立共同所有模式的探讨 鉴于b o t 模式运营期间项目所有权的两种确定模式各有所长，但同时也存在 不利之处，能否寻找第三条道路，能兼有二者之长而舍二者之短，在此试作探讨。 在b o t 投资模式中，为了达到公共利益和投资效益的平衡，政府和项目公司， 之间必须建立一种相互依存而又相互制约关系，这种关系反映在项目财产权的方 面实质上是一种共同所有关系，因此建议对我国b o t 投资模式在项目运营期间的 项目所有权应确定为政府和项目公司共有。 从理论上讲，所有权范畴中共有概念是大陆法系一个基本民法术语，共有基 本含义是多数人共同所有一物，共同所有物权利之分割有量的分割和质的分割两 种。可以将一个所有权分解为管理、处分、收益，所有人可以共同或分别行使其 中一项或几项职能1 1 8 1 , 全体所有人的权能依团体内部之组织法统一结合，而实现 完全所有权时，为所有权之质的分割。在全球经济一体化的今天，随着两大法系 逐渐融合，共有概念的内涵不断被丰富，如在产权式酒店中就产生了“时段共有 的概念。同样b o t 投融资模式中，由于项目公司投融资形成的资产与政府的特许 权及相关权利( 如土地使用权等) 结合在一起形成完整的b o t 项目。对这一项目 作为共同权利人的政府和项目公司形成的一种共有形态姑且可称之为“定期共 有”，即在特定期限内共有人对一物持共有权。 共有模式的确定既可以使政府和项目公司之间达成利益均衡，也可以在投资 效率与公共安全上找到平衡点1 9 1 0 具体而言：对政府来讲，其共有人身份可以限 制项目公司对b o t 项目实施滥用所有人权利，如擅自转让、抵押，从而在法律上 确保项目资产的安全，而且还可以使共有财产独立于项目公司资产，降低经营风 b c r r 投资模式核心法律问题研究 险，特别在b o t 模式中因债权人对b o t 项目只有有限追索权时，这种共有更有 现实意义；反观项目公司，可以充分利共公人之权利，有效推动项目运营，使政 府与其共同利益最大化，从而为投资行为创造更好的环境。由此可见，共有模式 应是b o t 项目运营期限内项目所有权形式一种较为理想的模式。特别是这一模式 与建设部的：办法也相一致。 在实际操作中，要确保上述共有模式得以确立，应做到如下二点：首先是政 府立法统一配套，可以考虑在建设部的办法基础上以行政法规形式对b o t 项目的 共有模式作出能决定特许合同效力的规定，这是对b o t 项目的所有权模式统一规 范的前提；其次，在实际操作中对上述共有模式设立，应充分考虑国际惯例，结 合b o t 项目本身特点，设置一个对政府和项目公司兼顾的合同条款体系，并纳入 b o t 投融资合同的范文本条款体系中加以推广t 2 0 1 。 3 2b o t 项目特许权协议的内容