（法学理论专业论文）不确定法律概念的司法适用.pdf

不确定法律概念的司法适用研究 内容提要 内容提要 法律概念具有不确定性的特征，且这种不确定性是无法避免的。在司法实践 中，不确定法律概念只有经过具体化才能适用于具体案件。而不受控制的具体化 很容易造成司法的独断，侵害公民的权利，造成实质上的不正义。规范不确定法 律概念的具体化，使其变得可以控制，就成为我们追求司法公正的必然选择，也 是我们实现法治理想的必然要求。法律概念具有价值承载性，对不确定法律概念 进行价值补充是不确定法律概念具体化过程中的核心问题。而价值判断的主观性 则加大我们对其进行规范的难度。排除不相干因素影响，使价值判断取得相对的 客观性就成为规范不确定法律概念具体化的重点。本文对在司法适用中不确定法 律概念的价值补充应遵循的规则进行了论述，并分析了我国的司法实践中价值判 断一些突出的问题，希望能够对规范不确定法律概念的具体化有所帮助。 关键词：不确定法律概念、模糊性、具体化、价值补充 作者：李晓昕 指导老i i l i , 周永坤 a b s t r a c t t h ej u d i c i a la p p l i c a t i o no fu n c e r t a i nl e g a lc o n c e p t t h ej u d i c i a la p p l i c a t i o no fu n c e r t a i nl e g a lc o n c e p t a b s t r a c t l e g a lc o n c e p th a st h ef e a t u r eo fu n c e r t a i n t y ，a n dt h eu n c e r t a i n t yi si n e v i t a b l e i n j u d i c i a lp r a c t i c e ，u n c e r t a i nl e g a lc o n c e p to n l yt h r o u g hb em a t e r i a l i z e dc a na p p l yt oa s p e c i f i cc a s e s m a t e r i a l i z ew h i c hw i t h o u tb e i n gc o n t r o li se a s y t oc a u s ej u d i c i a l a r b i t r a r y ，a n di n f r i n g eu p o nt h er i g h t so ft h ec i t i z e n s ，a n dc a u s ea c t u a l l yn oj u s t i c e c o n t r o l l i n gm a t e r i a l i z eo f u n c e r t a i nl e g a lc o n c e p ta n dm a k i n gi tc a nb ec o n t r o l l e dw i l l b et h ei n e v i t a b l ec h o i c eo fj u s t i c ea n di n e v i t a b l er e q u i r e m e n to fr e a l i z i n gl e g a li d e a l l e g a lc o n c e p th a sv a l u eb e a r i n gs e x ，a n dv a l u ea d d e do fu n c e r t a i nl e g a lc o n c e p ti st h e c o r ep r o b l e mo fu n c e r t a i nc o n c r e t i z e dl e g a lc o n c e p t b u ts u b j e c t i v i t yo fv a l u ej u d g m e n t i n c r e a s ed i f f i c u l t yo ft h er e g u l a t i o n e x c l u d i n ge x t r a n e o u sf a c t o r sa n dm a k i n gv a l u e j u d g m e n tt oh a v er e l a t i v eo b j e c t i v i t yb e c o m et h ek e yo fm a t e r i a l i z el e g a lc o n c e p t w e d i s c u s sv a l u ea d d e do fu n c e r t a i nl e g a lc o n c e p ti nj u d i c i a la p p l i c a t i o na n da n a l y s i ss o m e p r o m i n e n tp r o b l e m si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ev a l u ej u d g m e n t w eh o p et oo f f e rh e l pf o r s t a n d a r ds p e c i f i co fu n c e r t a i nl e g a lc o n c e p t k e yw o r d s ：u n c e r t a i nl e g a lc o n c e p t ；f u z z i n e s s ；m a t e r i a l i z e ；v a l u ea d d e d i i w r i t t e n b y ：l i x i a o x i n s u p e r v i s e db y ：z h o u y o n g k u n 不确定法律概念的司法适用研究引言 引言 法律人所追求的最终目标就是法治理想的实现。法治就是法律之治，其基本 要求人们的行为特别是国家机关的行为要遵守法律。要达到这个目标，法律必须 是明确的和可预测的，但是在现实中我们却发现法律本身常常是不确定的，我们 的法治理想也是难以实现的。造成这种现象的原因是多方面的，我试图从一个微 观的角度来透视法律的不确定性。法律的基本组成要素法律概念本身是不确 定的，这种不确定性一方面效地消释法律的僵化性，使法律能够“与时俱进 适 应社会的发展；另一方面却带来了法律适用的不确定性，对我们的法治理想形成 了严峻的挑战。使不确定法律概念的适用变得可以控制，是我们追求法治理想的 必然选择，也是这篇论文所要着重论述的。 第一章不确定法律概念司法适用的困境 不确定法律概念的司法适用研究 第一章不确定法律概念司法适用的困境 一、困境的产生 2 0 0 6 年8 月1 5 日，公务员秦中飞写了一条名为沁园春彭水的短信( 马 儿跑远，伟哥滋阴，华仔脓胞。看今日彭水，满眼瘴气，官民冲突，不可开交。 城建打人，公安辱尸，竟向百姓放空炮。更哪堪，痛移民难移，徒增苦恼。官场 月黑风高，抓人权财权有绝招。叹白云中学，空中楼阁，生源痛失，老师外跑。 虎口宾馆，竟落虎口，留得沙沱彩虹桥。俱往矣，当痛定思痛，不要骚搞。) 就这 首词本身来说当然谈不上什么艺术性，只因其内容针砭时弊而给秦中飞带来了牢 狱之灾。随后的几天里，秦中飞用手机短信和q q 发送给多位朋友。8 月3 1 日秦 中飞被警方逮捕，在随后的审讯中秦中飞一直不承认其所含的深意：它的前三句， 嵌进了前任县委书记马平( 调任另一县作书记后，因涉嫌受贿“数额巨大 ，在秦中 飞被传唤的头一天，重庆市人大许可逮捕) 、现任县委书记蓝庆华和县长周伟的姓 名，语含讥刺。后面的内容，则涉及到本县广受注目的政府管理、公共事务和公 共事件。从9 月2 日开始，数十位收到过秦中飞这条信息的朋友和同事被传唤到 公安机关询问，以追查短信背后的动机。9 月1 9 日，李星辰( 彭水籍，住重庆市) ， 在个人博客上记载了这桩公案。消息迅速传开，引起全国舆论哗然。1 0 月2 4 日， 县公安局对秦中飞宣布无罪开释，并表示道歉。县检察院主动提出申请国家赔偿， 仅仅隔了一天，赔偿兑现。这可能创造了中国司法赔偿速度之最。但就在几个星 期以前，县里是把这起“诽谤案当成大事来抓的，为此开过几次会议。有关领 导公开发表意见，认为秦中飞“不是写着玩的 。而县公安局高度重视这起“诽谤 案”的理由，却是它“肯定会影响社会稳定和政治稳定 。 与此类似的案件还有“稷山匿名信案”、“志丹短信案 、“拘传记者案 等， 引起了社会的广泛关注。从中我们看到了部分地方党政领导滥用公权力，非法干预 司法，压制公民的自由言论侵犯公民基本权利。从更微观的角度来看，这些案件 都涉及到如何确定“严重危害社会秩序和国家利益”的范围，即如何理解适用刑 法典第2 4 6 条第2 款的但书规定。第2 4 6 条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱 h t t p ：b a i k e b a i d u c o m v i e w 8 i 31 8 0 h t m ，最后访问时问：2 0 1 1 年5 月1p - t 。 2 不确定法律概念的司法适用研究第一章不确定法律概念司法适用的困境 他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的， 者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理， 除外。 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或 但是严重危害社会秩序和国家利益的 “严重危害社会秩序和国家利益 的范围是不确定的，这里就涉及到了我们 所说的不确定法律概念。司法机关认为秦中飞等人的行为严重危害了社会秩序和 国家利益，所以应该追究他们的刑事责任。而依我们的观点来看，秦中飞等人的 行为显然谈不是严重危害社会秩序和国家利益。那么，困境就出现了：法律中存 在着大量的不确定法律概念，在司法实践中司法机关必须对不确定法律概念进行 解释然后才能适用于具体案件。如果司法机关的解释明显不合理，我们该怎么办呢? 我们再深入思考一下，还会遇到些深层次的困境。按照我们通常的法治理 想来讲，法律应该是明确的，法官依照法律而不是按照法官自己的意愿来裁判案 件。这也符合按照分权原则的要求，立法权是由立法机关来行使的而司法权是由 司法机关来行使的，法官所行使的自然是司法权。法官按照法律裁判案件也是分 权原则的体现。但是当我们司法实践中适用不确定法律概念的时候，问题就出现 了。由于不确定法律概念是含义是不确定的，那么造成法律自身的不确定性。法 律不能为人们的行为提供明确的指引也不能为法官裁判案件提供明确的标准。而 法官在面对具体案件的时候并不能因为法律的模糊不清而回避对案件的裁判，只 能按照自己的意愿具体化不确定法律概念，然后来裁判案件。在这个过程中，法 官实际上承担了立法者的角色。可见，在不确定法律概念的司法适用过程中司法 者实际上承担起了立法者的角色，而司法者承担这样的角色又缺乏有效的控制。 这与我们通常的法治观念是不相符合的，这样困境就产生了。如果要避免困境的 产生，最有效的途径就是避免适用不确定法律概念。那么，完全避免不确定法律 概念的使用可能么? 为了回答这一问题，我们需要对法律概念进行深入的分析。 二、法律概念之界定 ( 一) 法学家的法律概念 在国内法学教科书中法律概念一般被定义为“反映法律规范所调整对象的特 有属性或本质属性的思维形式 。如果我们接受法学是一种实践理性的判断的话， 那么这种过分抽象化的定义方式，就很难满足我们对于法律概念所寄予的希望。 原因如下：我们创造法律概念，是希望借助它们为我们分析和解决现实中的冲突 和纠纷提供便利。当我们对法律概念作出这种理解和定义时，我们在司法实践中 凄专 第一章不确定法律概念司法适用的困境不确定法律概念的司法适用研究 得到的不是便利而是更大的困难。当我们阅读法律文本，理解存在于法律文本中 的法律概念的时候，我们就必须有哲学家深邃的洞察力才能把握到事物的本质， 进而才能应用于司法实践，这显然是难以做到的。 如果我们进一步思考，我们将发现隐藏于关于法律概念的这一理解背后更为 隐晦的一些观点：1 对人们理性的过度自信，认为人类能够认识隐藏于现象背后的 事物本质；2 由于事物的本质往往是静态的，那么法律仅能够以保守的面目出现， 不会随着社会的变化而有所变化；3 立法者不是在构建法律概念而是在发现法律概 念，司法者适用法律的过程也仅仅是在被动地遵从法律背后所体现的事物本质； 4 对法律进行研究的法学就如对客观的自然界进行研究的自然科学一样。这些观点 对我们来讲，显然是难以接受的。 “法律概念是法律思想家从具体法规和案例研究中归纳性地作出的一般性和 抽象性观念。 这是英美法对法律概念的理解。相较于前一种观点，沃克先生显 然注意到了法律概念的规范功能以及法律概念与案件事实之间的关系，但英美法 系传统的归纳式思维使他似乎仅仅关注了经验在法律概念生成中的作用，而忽视 了法律职业者基于规范目的在法律概念生成中的作用。充分体现了霍姆斯大法官 的论断“法律的生命在于经验而不在于逻辑。”如果这样理解法律概念的话，法律 依然只能以保守的面貌出现，难以适应日新月异社会变化。而且沃克先生把法律 概念设定的主体仅局限于法律思想家而忽视了司法者的作用。 上述两者关于法律概念的界定中，所谓的本质属性、一般性和抽象性观念自 身的含义便异常模糊。那么，在司法的具体操作中，我们如何指望从中获取对法 律概念的认识，进而利用法律概念解决纠纷呢。如此，关于法律概念的另一种解 说便进入我们的视线。 ( 二) 司法者的法律概念 台湾学者黄茂荣先生认为，在法学方法论上，法律概念是有其特定意义的。“概 念之意义设定为：概念所欲描述之对象的特征，已经被穷尽地列举。所谓穷尽地 列举，事实上，其本身即系基于一个概念性的设定。该设定假设，概念所包含之 特征已经被穷尽地列举，而且它所列举的特征属于在该概念之涵摄上所不可缺少、 不可替代的特征。” 和前面的观点相比较，黄茂荣先生显然是希望摆脱哲学思维 的束缚，而使法律概念在司法上更具有操作性。 f 英】戴维m 沃克：牛津法律大辞典，李双元等译，法律i i l 版社2 0 0 3 版，第6 7 3 页。 回黄茂荣：法学方法与现代民法，法律出版社2 0 0 7 版，第5 9 页。 粕。4 不确定法律概念的司法适用研究 第一章不确定法律概念司法适用的困境 如果我们对这个理解进一步思考，还是有一些疑问产生：1 法律概念意义设定 的主体是谁? 我们理所当然地认为是立法者，那么在司法实践中法律适用者是如 何发现立法者所设定的意义的。2 我们也只是假定法律概念之涵摄上必不可少、不 可替代的特征一般穷尽地列举。那么如果必要特征没有被穷尽地列举或者所列举 的特征并非是涵摄所必不可少的特征，那么在司法实践中谁有责任作出这样的判 断并进行改进呢。 在前述疑问中，关于第一个问题，由于法律概念是由立法者通过创造法律而 设定，站在立法中心主义的立场，法律概念的意义当然是由立法者所赋予。但是， 当我们将视角由立法中心主义转到司法中心主义时，这一观念就受到了挑战。立 法者对法律概念设定的意义究竟是什么? 我们并不能保证立法者对法律概念意义 的设定就一定是清晰合理的。如果说法律概念的意义核心是明显的，那么在法律 概念意义的边缘，我们又该如何呢? 有时，我们甚至不知道立法者赋予了法律概 念的意义是什么。假如有人声称立法者对某一法律概念所设定的意义是此而非彼， 并以此为根据而得出荒唐的结论，我们又该当如何昵。在这种情况下，我们恐怕 不得不经常性地要求立法者来做出明晰的解释，而立法者能否承担起这一繁重的 解释任务是令人质疑的。对于第二个问题，我们只能假定法律概念涵摄所必不可 少之特征已被穷尽列举，那么，在面对具体个案的时候，法律的适用者就必须有 能力去发现这种列举根据之所在，并以此为类推的基点去发现与这一根据相关联 但被立法者所遗漏的特征，以解决当下案件对规范的要求。那么，我们也就承认 了法官造法的合法性，但这与立法者是法律概念意义的唯一设定者的观念不符。 基于以上考虑，我们认为法律概念是承载着法律共同体约定的价值并通过个 案而释放其规范意义的制定法上的最小语言单位。其特点有三：其一，其意义设 定主体为法律共同体。与其掩耳盗铃，不如大方地承认司法者在法律意义设定上 的地位。显而易见制定法上的法律概念其意义的最初设定主体必然是立法者，但 当面对个案时，为了满足规范的要求，法律概念的意义也必然会得到修正或补充 以适应复杂多变的案件，当然其修正和补充以必要为限；其二，法律概念本质特 点是其价值承载性，法律概念背后承载者法律共同体的价值判断；其三，其形式 特点就是法律概念涵摄所必不可少的特征被穷尽地列举。而哪些特征是必不可少 的，哪些是无关紧要的，这取决于法律共同体的规范意旨或者说是价值判断。“于 是，特征之舍弃有超过或者不及的情形，相应于其规范意旨便会发生概念的涵盖 范围太大或者太狭的情事，从而为贯彻其规范意旨，在其适用上有经由限缩( 解 第一章不确定法律概念司法适用的困境不确定法律概念的司法适用研究 释或补充) 或扩张( 解释或补充) 加以调整的必要。 其中最重要的特征是法律 概念背后所承载的价值，它决定了法律概念的适用。 通过对法律概念的再认识，我们就为随后的不确定法律概念的具体化奠定了 基础。法律概念的意义取决于法律共同体的设定，那么就为法官具体化不确定法 律概念找到了合法性基础。法律概念其本质特点是隐藏在其背后的价值判断，不 确定法律概念从本质上来讲也可以说是其价值判断的不确定性。法官在具体化不 确定法律概念时，最重要最核心的工作就是对不确定法律概念进行价值补充。 三、法律概念的不确定性之分析 ( 一) 何为不确定性 依照不同的标准，可以对法律概念作出不同的分类。同理，按照法律概念的 确定性程度不同，可以把法律概念分为确定的法律概念和不确定法律概念，作出 这种分类还是有点耐人寻味的。这给我们一种感觉，好像有完全确定的法律概念 和完全不确定的法律概念。其实绝大多数的法律概念都具有不确定性，即便是我 们认为的完全确定的数字概念，有些还是需要解释才能适用。比如：上诉时间为 1 5 天，1 5 天我们一般认为是完全确定的，但是这1 5 天是不是包括节假日呢，是 否需要顺延呢，只有我们作出进一步的解释它才是确定的。那么是否有完全不确 定的法律概念呢? 完全不确定的法律概念，可能这个词语本身都是矛盾的，概念 本身是具有一定的确定性的，法律概念亦是如此。即便我们所认为的不确定程度 很高的法律概念，比如：“公序良俗 “公平“正义等，虽然我们不知道它们的 确切含义，但其内容依然是有迹可循，是可以把握的。因此对法律概念来讲，其 不确定程度有高有低，但并不存在极端不确定的法律概念。 关于法律概念不确定性的另一个问题就是，何为不确定? 是对确定答案的无 知还是别的什么。当法律理论家们说，“当一个法律问题或者一个将法律适用于事 实的问题没有唯一正确解答的时候，法律就是不确定的。 同样对于法律概念来 讲，法律概念的不确定指的是法律概念在适用上的不确定。当法律概念面对具体 案件的时候，案件中的事实是否是法律概念所欲涵摄的事实是不确定的，这就是 我们所说的法律概念的不确定性。 o 黄茂荣：法学方法与现代民法，法律j 【：版礼2 0 0 7 版，第6 1 - - - 6 2 页。 窜肯克利斯：法律的不确定性，载加利福尼亚法律评论第7 7 期，转引自蒂莫西a o 恩迪科特：法 律中的模糊性，程朝阳译，北京大学出版社2 0 1 0 年版。 6 不确定法律概念的司法适用研究第一章不确定法律概念司法适用的困境 ( 二) 法律概念不确定性之渊源 如前所述，法律概念的不确定是指其适用的不确定。我们认为法律概念具有 两个维度：其一，语言维度，法律概念首先是由语言表述出来，然后才能被我们 所感知；其二，法律维度，法律概念作为法律的基本组成部分，具有法律的基本 属性规范性。而法律概念的不确定性也来自于这两个维度。 1 、语言的模糊性。如果语言的适用存在边际情形，那么我们就说语言是模糊 的。关于语言的不确定性，西方的理论家多有论述。一个在2 0 世纪的法律理论中 流行的比喻将语言的不确定性描述成日蚀中的半影( p e n u m b r a ) 一样的东西，一 个位于一种表达的明显适用范围和明显不适用范围的之间的模糊边界。这一比喻 传统上归功于哈特的创造。但是本杰明卡多佐早在1 9 2 1 年就已经写下了“那个 使争议得以发生的地带，那个模糊地带的句子。格兰威尔威廉姆斯在1 9 4 5 年的一篇评论语词意义的法律问题的文章中也使用了这一比喻，他写道；“由于法 律必须用语词表达，而语词有一个不确定的半影地带，因此它必然会导致一些边 际情形的出现。卡多佐和威廉姆斯分别以含蓄和直白的方式语言了哈特的论断， 即认为在如半影般模糊的案件中法官扮演着立法者的角色。关于语言的模糊性我 们详述如下： ( 1 ) 不精确性。模糊性的表现之一就是不精确性，不精确性是自然语言中模 糊词语常见的特征。我们引入容忍原则，来说明不精确性。所谓的容忍原则是指 “一事物在与该词语的适用有关的某一方面的细微变化不会造成适用该词语和不 适用该词语之间的差异。”我们把容忍原则显然不适用的语词表达称作精确的词 语表达，而把容忍原则适用的词语表达称作不精确的词语表达。我们可以用“秃 头的 一词来进行说明。容忍原则可以表述如下：x n 是指一个头上长有n 根头发 的男子：对任何n 而言，如果x n 是秃头，那么x n + l 也是秃头。运用连锁推理可 以得出以下结论： x o 是秃头 x 1 是秃头 x 2 是秃头 d 。【美】本杰明卡多佐：司法过程的性质，朱苏力译，商务印书馆1 9 9 8 年版，第8 1 页。 o 威廉姆斯： 法律与语言之三，载法律评论季刊第6 l 期，转引自蒂莫西a o 恩迪科特：法律 中的模糊性，程朝阳译，北京大学出版社2 0 1 0 年版，第1 l 页。 【英】蒂英西a o 恩迪科特：法律中的模糊性，程朝阳译，北京大学出版社2 0 1 0 年版，第4 4 页。 7 第一章不确定法律概念司法适用的困境不确定法律概念的司法适用研究 由此可以看出，我们“秃头的 一词到并不能精确地指出那个人是秃头的。 当然容忍原则会产生一个悖论( 长满头发的人也是秃头) ，在这里我们不进行讨论。 ( 2 ) 不完整性。“完整性是指某些目的的完全实现，有些事情似乎只有对某 一目的而言才算是完整的 。我们这里讲的不完整性是从词语表达与其适用目的 之间的联系方面来说的。当某一词语表达，并没有达到其欲达到的目的，我们就 说这个词语表达是不完整的。例如：美国宪法第二条第二款规定：“总统为合 众国陆海军的总司令，并在各州民团奉召为合众国执行任务的担任统帅。 这 一条宪法的意思并不是说美国总统仅仅是陆海军的总司令，而空军不属于美国总 统领导。我们知道在美国宪法制定的时候，还没有空军这个军种的存在。这里所 表达的意思是美国总统是美国军事力量的总司令，而当初的用语“海陆军并没 有达到这个目的。所以这个表达是不完整的。世界是在不断变化发展的，经验性 的描述往往是不完整的。 ( 3 ) 不可通约性。“不可通约性是指不可能用某种共同的尺度去同时度量x 与y 的时候，x 和y 之间所具有的一种关系 。这种不可通约性由如下事实产 生：不同选项可能会具有各种不同的属性，这些属性使得不同选项的可取性不同。 选项a 可能在某些方面比选项b 更可取，而选项b 可能在其他方面比选项a 更可 取。没有办法按照某个单一的可取性尺度去衡量选项a 和选项b ，因为没有办法 对不同的属性作出衡量。例如：一个关于职业选择的例子，有两个可供选择的工 作a 和b 。a 工作时间较长，而薪酬较多；b 工作时间较短，而薪酬较少。对于 我们来讲，工作时间较短而薪酬较多的工作是可取的，工作时间长而薪酬较少的 工作是不可可取的。如果没有办法用相同的测量单位校准工作时间和薪水这两个 维度，则对于综合考虑这样两个属性，哪个工作更为可取的问题，是根本不可能 有答案的。我们把此类关系称作不可通约性。 ( 4 ) 不可测度性。不可测度性是指某物可以在某个方面进行评价，但不可以 在此方面予以测度时所具有的那种属性。对于“一个人有多幽默或者多富有想象 力 的问题，是没有一个精确的回答的。因为没有任何计量单位可以用来测量幽 默感或者想象力那些品质是不可量化的，当然也是不可比较的。 ( 5 ) 歧义。模糊性和歧义之间的区别在很大程度上显而易见：“一个模糊词 只有一个意思( 但是在有些情况下它的适用却是模糊的) 。一个歧义词则有一个以 。【英】蒂莫西a o 思迪科特：法律中的模糊性，程朝阳译，北京大学h j 版社2 0 1 0 年版，第5 1 页。 圆【英】蒂莫西a o 恩迪科特：法律中的模糊性，程朝阳译，北京大学h j 版社2 0 1 0 年版，第5 5 页。 8 不确定法律概念的司法适用研究第一章不确定法律概念司法适用的困境 上的意思( 在有些情况下可能并不清楚它是在哪一个意义上使用的) 。” 在这里我 们不对它们进行区分，而是把歧义作为导致模糊性产生的一个原因。 ( 6 ) 语用模糊。前面所讲的几种情况可以说是由于语词的意义模糊而导致词 语适用的不确定。而所谓的语用模糊是由于词语的使用而导致词语适用的不确定。 其产生源自于词语的语境依赖，一个词语的适用很大程度上要依赖于它的语境。 语用模糊在法律上是十分重要的。爱德华三世为解决因黑死病导致的劳动力不足 的问题而制定了这样一部法律，该法律规定，禁止给“身强力壮的乞丐 给予施 舍。要是某人在“一个天寒地冻的天气里”偶然碰到一个身强力壮的乞丐，但是 他清楚地认识到，如果该乞丐一直这样一丝不挂，他可能会死在路旁，该怎么办 呢? 若有人给那个乞丐施舍衣物，那么他是否会受到法律的惩罚呢? 该项法律规 定可以说是模糊的，并不是因为我们不明白“身强力壮这个词语的含义，而是 因为它的使用。在冰天雪地的情况下，身体的强壮并不能保证他能够活下去。圆 语用模糊也可以作为反对哈特的语言核心区和边界暗区概念的一个理由。想 想这样一个问题，如果有公园管理规章规定禁止“车辆进入公园，那么依照该 规定，救护车是否也应该被禁止进入该公园呢? 这个问题似乎是对哈特所认为的 禁止车辆进入公园规则在适用的核心区和边缘暗区之观念的反驳。假设有辆救护 车为了救治一个身受重伤的人进入公园，救护车司机因此被控违反了该项规则， 但法院却宣告该司机无罪。哈特似乎一定会说该法院的判决不合法，它没有将一 项规则适用于核心情形，因为救护车显然是车辆。当然我们可以说语用模糊是因 为法院的解释技术不精确或法律规定的不严谨所致。 在这里我们用了较大的篇幅来分析词语的模糊性，是希望能够对由词语的模 糊性而导致的法律概念适用的不确定性有一个更深刻的了解。词语的模糊性在很 大程度上能够通过词语的谨慎使用来消除，但模糊性是自然语言的一个特性，是 无法避免的。我们在对不确定法律概念进行具体化时所遇到的最大困难不是由词 语的模糊性所带来的，而是法律的不确定性所带来的，这也是这篇论文所着重论 述的。 2 、法律维度的不确定性。法律概念的不确定性也来自它的法律维度。在这里 我们先介绍一下法律概念的一个分类，这个分类对于我们分析法律概念源自其法 律概念的不确定性是有帮助的。法律概念可以分为描述性的法律概念( 或称经验 函【英】蒂莫西a o 恩迪科特：法律中的模糊性，程朝m 译，北京大学出版社2 0 1 0 年版，第7 1 页。 圆参见【英】蒂莫西a o 恩迪科特：法律中的模糊性，程朝阳译，北京人学出版社2 0 1 0 年版，第6 8 - , 6 9 页 9 第一章不确定法律概念司法适用的困境 不确定法律概念的司法适用研究 性的法律概念) 和规范性的法律概念。所谓的描述性的法律概念是指“那些实际 存在着并原则上可感觉到或以其他方式可体验的客体的概念”，例如：房屋、车 辆等，都是能够被我们感知的。与描述性的法律概念所描述的客体相反，情节是 否恶劣、手段是否残忍，这些只能基于评价来确定，这就是所谓的规范性概念。 它不同于描述性的法律概念，不能简单地感觉或经验，而只有在联系到规范时才 能够被理解。当然任何分类都是对连续性的一种破坏。法律概念作为法律的组成 部分，当然具有规范性的特征。因此从这个角度而言，描述性的法律概念不仅仅 是对客观事物的简单描述，它也具有规范性的特征，隐藏其后的也有我们的价值 评价。从不确定程度而言，我们一般认为描述性的法律概念的不确定程度低些而 规范性法律概念的不确定程度相对高些。描述性的法律概念所面对的是无穷无尽 的、变化多端的客观事物，其不确定性来自于认识的有限性和客观事物的无限性。 规范性的法律概念主要关涉的是人们的价值评价，其不确定性就来自于人们价值 评价的不确定性。现详述如下： ( 1 ) 认识的有限性和人类社会的无限性。法律不是由神而是由人创制的。立 法者并不是全知全能的神而是认识能力有限的人。立法者不可能对现今的社会有 一个完全透彻的了解更不可能洞察社会未来的发展情况。基于立法者有限的认识 能力而创制出来的法律去面对无限变化的社会，以有限应对无限，原本就是不可 能完成的任务。举个简单的例子来说明：例如，对于作为法律概念“财物 的认 识，刚开始民法仅把它设定为能为人控制并能为人带来利益的有体物，而随着电、 气利用的日益广泛，作为法律概念的“财物 把无体物也涵盖进来了。 ( 2 ) 价值评价的不确定。法律概念最本质的特征就是其规范性，是隐藏其后 的人们的价值评价。而这种价值评价并不一定是清晰明确的，需要进行价值补充。 导致价值评价的不确定有两方面的原因：其一，价值内涵的流变；其二，价值冲突。 价值内涵的流变。人类社会是不断发展变化的，人类的思想也会随着客观世 界的变化而发生变化。人类对价值的认识也是一个不断变化的过程。如对“平等 的认识，1 8 9 2 年美国最高法院在“布莱西 案件中认为黑白种族的“隔离而平等 是符合美国宪法中“平等”原则的内涵。而到了1 9 5 4 年美国最高法院在审理“布 朗案”是认为教育领域的种族隔离是不符合美国宪法的“平等”原则的要求的。 价值冲突。很多时候法律概念所承载的价值并非是单一的，而是承载了多种 d i 德】卡尔- 恩吉施：法律思维导论，郑水流译，法律出版社2 0 0 4 年版，第8 9 页。 l o 不确定法律概念的司法适用研究第一章不确定法律概念司法适用的困境 价值，那么其价值评价就是在衡量多种价值之后做出的，这时不同的价值之间就 会发生冲突。价值冲突会导致人们价值评价的不确定：价值冲突的解决方式并不 是“全有或全无”的方式，而是兼顾的方式，那么哪种价值应该考虑得多一点哪 种价值少一点就很难把握。价值之间并没有一个统一明确固定不变的价值位阶， 我们对价值间的位阶只有一个模糊的认识，例如：我们一般认为人的生命和尊严 是优先于其他价值的( 特别是财产性的价值) 。再者人们对何种价值更为重要的认 识也是不断发生变化的。比如，在我国改革开放初期，基于我们急于摆脱贫困的 需要，我们认为效率是优先于公平的。但是到了现在，在经济建设取得了一定成 绩以后，我们普遍认为，公平是要高于效率的。 综上所述，法律概念的不确定性产生于语言维度和法律维度。而语言的模糊 性是不能够完全避免的，作为普通人的立法者也无法避免其法律维度的不确定性。 因此法律概念的不确定性是无法避免的。那么，我们所应该做的就是正视法律概 念的不确定性，对其适用加以控制。 第二章不确定法律概念具体化的可能性与必要性不确定法律概念的司法适用研究 第二章不确定法律概念具体化的可能性与必要性 不确定法律概念在法律中大量存在着，为了将其适用于具体案件，我们就必 须消减它的不确定性，以达到规范案件的要求。这种消除法律概念的不确定性， 并将之应用到具体案件的过程，我们称之为不确定法律概念的具体化。在司法实 践中，司法机关承担着使不确定法律概念具体化的重任，如果不对其进行控制则 很容易造成司法独断进而侵害公民的权利，就如我们前面所举的案例一样。规范 不确定法律概念的具体化是非常必要的，也是这篇论文所着重论述的。我们在前 面提到，法律概念的不确定性不是极端的不确定而是相对的不确定，它的含义是 有迹可循的，这就告诉我们，规范法律概念的具体化是可能的。 在具体讨论不确定法律概念具体化之前，我们首先要回到一个问题，不确定 法律概念有唯一正确答案么? 如果有事情就简单了，我们只需要找到这个唯一正 确的答案就可以了。如果没有，那我们该怎么办呢? 一、不确定法律概念是否有唯一正确的解答 有关不确定法律概念的研究源起于德国行政法学界，与行政裁量理论的研究 密切相关。德国行政法通说认为，不确定法律概念与行政裁量是相区别的最根本 的原因是，不确定法律概念是有唯一正确解答的，而行政裁量在法定幅度内，多 种裁量结果都可能是正确的。其具体理由如下： 1 通过法律解释的方法可以消除法律概念的不确定性，从而找到唯一正确解 答；2 行政法实践中大量案例表明，不确定法律概念的适用要么是肯定的要么是否 定的，不可能既是肯定又是否定的。所谓的不确定法律概念和行政裁量一样有数 个正确答案在逻辑上是自相矛盾的；3 法秩序是以“客观正确性 为理想的，是以 唯一正确决定的理想作为其构建的基础。对一个具体的法关系而言，只能有一个 决定具有法的正确性，其他决定不可以同时具有法的正确性。 针对上述理由，我们做一下简单的分析： 其一，通过法律解释的方法并不能完全消除不确定法律概念的不确定性而得 到唯一正确解答。每一种法律方法的功能都有一定的局限性，只能得出一个相对 合理的答案，而不可能得出像数学运算一样完全正确的答案；各种不同的解释方 法在同一案件中应用可能会得出不同的解释结论，而人们对不同的解释方法发生 1 2 不确定法律概念的司法适用研究第二章不确定法律概念具体化的可能性与必要性 冲突的情况下的适用次序问题并没有形成共识；“由于法律解释实际上是在特定 的语境中释放法律的意义，是把法律视为一个开放的结构，因而，只要解释法律 就可能会产生多解的结果，会呈现出多种可能的意义。法律解释结果的多样性， 一方面是由文本本身的开放性、多义性造成的；另一方面也可能是事实对文本的 影响所致。”法律解释的正确性并不具有绝对性。卡尔拉伦茨认为，在一定程 度上，每个法律都有其时代性，法律意义上的“正确 ，不是指永恒不变的真理， 而是指此法秩序于此时的正确性。“因为生活关系如此多样，根本不能一览无遗， 再者，生活关系也一直在变化之中，因此，规范适用者必须一再面对新问题。基 于下述理由，它就不可能是最终的解释：解释始终都与该当法秩序的整体及其基 础的评价准则密切相关。 圆可见，由于法律解释方法本身的局限性、其适用次序 上的不确定性以及对外部规范环境的依赖等因素，决定了并不能通过法律解释方 法彻底消除不确定法律概念的不确定性，进而得到唯一正确的答案。 其二，在个案中不确定法律概念是否能够得出唯一的正确的答案，不同于不 确定法律概念本身有唯一正确答案。在个案中，当把不确定法律概念与某一个特 定事实相联系时，有可能得出一个唯一的结论，但这个结论的得出并不表明不确 定法律概念本身有唯一正确的答案。例如，对于“高雅 一词，不同的解释着会 有不同的看法，但他们可能会在具体实践中认定某一建筑外形是高雅的，但并不 表明他们对高雅一词有着相同的看法。再者，司法判断的二价性并不能反证不确 定法律概念的解答具有的唯一性。很多时候司法判断作出是和否的二价判断，只 不过是一种司法策略，是一种无奈的选择。例如，在司法实践中，我们对某人的 行为是否触犯刑法是不确定的，那我们就会根据疑罪从无的原则判定他无罪，但 这并不能说明他的行为是确定无罪的。作出这个判断不过是基于保护人权的考量 罢了。 其三，由法秩序具有客观正确性，并不能推出不确定法律概念具体化有唯一 正确解答的结论。所谓的法秩序的客观性，并不是绝对意义上的客观性，而是相 对意义上的客观性，随着社会的发展变化，法秩序是会发生变化的。总之，上述 理由并不能证成不确定法律概念有唯一正确的解答，而据我们分析不确定法律概 念的具体化只能得出一个相对正确的解答。 既然不确定法律概念具体化并没有唯一正确答案，那么在我们对其具体化时该 。陈金钊等：法律解释学，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第1 5 页。 。【德】卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第1 9 5 页。 1 3 第二章不确定法律概念具体化的可能性与必要性不确定法律概念的司法适用研究 如何保证其合法性和合理性呢? 为了解决这一问题，就必须要解决法律解释的目 标定位问题。 二、不确定法律概念具体化的目标定位 卡尔拉伦茨将法律解释的目标学说分为两类，即立法者的意志和规范性的 法律意义。他认为，“十九世纪后半叶，法哲学及方法论的文献就法律解释的目标 已经形成两种见解：一方面是以探究历史上立法者的心理意愿为解释目标的 主观论或意志论；另一方面是以解析法律内存的意义为目标的客观 论。 我国学者张志铭将法律解释的各种学说观点概况为三类：原意决定说、文本 决定说和解释主体决定说。原意决定说认为，立法者制定法律时的目的和意图是 法律解释的目标。文本决定说认为，法律解释的目标是寻求法律文本本身的合理 意思。解释主体说则认为，法律文本的意思取决于解释者所理解的意思。最近出 现了融合上述三种学说的观点：认为在法律解释活动中，立法原意、法律语义和 解释者的理解是三个必备的要素。解释的最终结果是立法者、法律文本和解释者 之间融合。 美国学者斯坦利费希则提出了不同于上述三种观点的第四种观点。他认为， 是诠释者在驾驭文本而不是相反，没有任何两个读者在阅读后的感觉是绝对相同 的。 由此可知，对于法律文本，法律诠释者以其个人的感受对之进行诠释。在法 律实践中，法官和律师们的行为法受着法律共同体内的制约。靠着这种约定俗成 的规制，法律或者司法判决就保持了一种客观性、确定性和一致性。 上述观点可谓各成一派，每一观点都有其自成之理。但法律解释目标的选择 必须考虑一国的法治现状。我们认为法律解释目标应采纳复合模式，具体而言是 立法本意说与规范意义说的折衷模式，即认为法律解释主体在解释法律( 当然包 括具体化不确定法律概念在内) 时，应同时关注立法者的本意以及法律规范在现 时环境下的客观意义，当两者发生矛盾时，则应服从现时的规范意义。而其他观 点具有值得商榷之处。对此分析如下： 其一，立法本意说与规范意义说都有部分的真理，但也有着自身无法克服的 由【德】卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第1 9 7 页。 雷参见张志铭：法律解释操作分析，中国政法大学f 】 版社1 9 9 9 年版，第3 6 - - - 4 7 页。 西参见【美】斯坦利e 费希：文本在读者中：感受文体学，钱彦译，载 ：逢振等编：最新西方文论选， 漓江i 】；版社1 9 9 3 年版，第5 5 页及以下。 1 4 不确定法律概念的司法适用研究 第二章不确定法律概念具体化的可能性与必要性 矛盾。卡尔拉伦茨认为法律是不同于自然法则的，它是人类为人类所创造的， 法律背后隐含了立法者意志、价值及其对事物的考量。我们受法律的约束不仅是 在受法律文字的约束更是受立法者评价及意向的约束。这是立法本意说的真理之 所在。客观说的真理在于：法律一旦开始适用，就会面对立法者不能够预见的多 变的生活关系，对一些立法者没有考虑的问题法律必须提供答案。一段时间以后 法律就会发展成自己的生命，并因此远离立法者的想法。由此可见，如果要想充 分地了解法律就不得不两者兼顾。 我国学者指出，客观主义解释着眼于法律的安定性价值，难以解决因社会发 展变动所带来的法律适用问题。主观主义立足于法律的妥当性价值，但这在很大 程度上又依赖解释者的主观价值判断，与法治理念不符。因此后来的法律解释都 试图在主客观说之间寻找一条中间道路 可见，单一的立法本意说与规范意义说都 有部分可取之处，但也有着自身无法单独克服的理论及现实局限。 其二，融合说与公共制约和习惯说在实践中缺乏可操作性。融合说试图平息 各种学说之间矛盾和冲突。 但这种学说在具体操作上却难以展开。其核心观点认 为立法者原意、法律文本的规范意义和解释主体的理解是可以融合的，是能趋于 一致的。但是在很多情况下，按照这三种标准得出的解释结论可能并不相同。 公共制约和习惯说实质是将法律解释所欲实现的客观性、规范性、确定性和 一致性归结于三个因素：法治的传统、司法者的自律以及律师和法官之间的相互 牵制。这种想法无疑具有理想主义的浪漫色彩，在我国现实中是难以实现的，也 不会得到民众的认可。我国法治社会的建设正在艰难地进行中，法制传统的形成 更是遥遥无期。司法腐败现象引起民众对司法者的不满。法官的独立性，以及律 师的地位问题尚未得到解决，相互制约更是无稽之谈。 其三，立法本意与规范意义相结合的折衷说，兼顾了法律的确定性何妥当性， 因此应是我们当下的最佳选择。法律解释面对的是权威的法律文本，对法律文本 意思的解释不得超越文本字面意思，要保障法律的安定性。同时，法律毕竟要适 用于社会，必将对他人或社会的利益产生重大影响，因而就不能没有妥当性的考 虑。立法本意与规范意义相结合的折衷说思路是兼顾法律确定性与妥当性均衡关 系的最佳态度。卡尔拉伦茨也认为，法律解释的最终目标只能是：“探求法律在 西参见f 德】卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第1 9 8 页。 o 参见陈金钊：法律解释学，中国政法大学出版社2 0 0 年版，第1 5 0 , - - 1 5 l 页。 国参见张志铭：法律解释操作分析，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第5 6 - 5 7 页。 1 5 第二章不确定法律概念具体化的可能性与必要性不确定法律概念的司法适用研究 今日法秩序的标准意义，而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的 规范想法，而不是完全忽略它，才能确定法律在法秩序上的标准意义。 以折衷说为基础的不确定法律概念具体化的目标定位通过波斯纳的法律诠 释理论得到了进一步的分析与印证。波斯纳在法理学问题一书中，将法律解 释所欲达到的“客观性”归纳为三类：其一是形而上学意义上所讲的客观性；其 二是科学意义上的客观性；其三是商谈意义上的客观性。 在波斯纳概括的客观性 的三种含义中，只有本体论和科学意义上的客观性有可能符合“唯一正确答案”