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内容摘要 法律解释是一门关于实践和应用的学问，是在应用法律的过程中使不确定、不明白 的法律概念和规定得以明确化、具体化必要途径和重要手段。因此，法律解释在法律的 适用中具有重要意义。本文正是着眼于法律解释在我国的实践状况来展开论述的，文章 在通过对西方法律解释的历史沿革进行考察及对法律解释的含义、目标、对象、主体等 一些基本概念进行细致论述的基础上，对比法律解释理论的应然状态，分析了我国法律 解释体制的现状及其存在的问题，并在力图使符合法律解释最本质含义的前提下，针对 现状中存在的问题提出了完善我国法律解释体制的相关构想。 关键词：解释学法律解释司法解释 a b s t r a c t l a wi n t e r p r e t a t i o ni st h ed i s c i p l i n ec o n c e r n i n gp r a c t i c ea n da p p l i c a t i o n ，w h i c hi sa l l i n d i s p e n s a b l ea p p r o a c ha n di m p o r t a n ts o l u t i o nt od e f i n ea n ds p e c i f yt h eu n c e r t a i na n dv a g u e l e g a lc o n c e p t i o n sa n dr e g u l a t i o n si nt h ec o u r s eo fa p p l y i n gl e g a lp r o v i s i o n s t h e r e f o r e , l a w i n t e r p r e t a t i o ni so f g r e a ts i g n i f i c a n c ei nt h ea p p l i c a t i o no f l a w t h i st h e s i sm a i n l yc o n c e n t r a t e s o nt h ep r a c t i c a lc o n d i t i o no f l a wi n t e r p r e t a t i o ni no u rc o u n t r y , w h i c hi sb a s e do nt h er e v i e wo f t h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no f w e s t e r nl a wi n t e r p r e t a t i o n ，a sw e l la sc a r e f u la n a l y s e so f t h eb a s i c i d e a so ft h ec o n c e p t i o n s ，t a r g e t s ，o b j e c t sa n ds u b j e c t so fl a wi n t e r p r e t a t i o n m e a n w h i l e , i t m a k e sac o n t r a s t i v er e s e a r c ho nt h e t h e o r i e so fl a wi n t e r p r e t a t i o n ，a n a l y z e st h ec u r r e n t s i t u a t i o na n de x i s t i n gp r o b l e m so fl a wi n t e r p r e t a t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r y , a n dp u t sf o r w a r d s o m er e l e v a n tt e n t a t i v ei d e a st oi m p r o v et h el a wi n t e r p r e t a t i o ns y s t e mo fo u rc o u n t r yi n a c c o r d a n c ew i t ht h ee s s e n t i a lc o n c e p t i o n so f l a wi n t e r p r e t a t i o n k e yw o r d s ：h e r m e n e u t i c ，l a wi n t e r p r e t a t i o n ，j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n u 刖吾 法治社会的基本要求就是让我们生活在法律的调控之中，我们的行为活动要受到法 律的约束和规范，处处以法律作为行为的准绳。但是当我们在适用法律的过程中，不可 避免的会遇到法律沉默不语、含混不清或者是模棱两可的时候，从而导致准确适用的困 难。对此我们都诉诸于了法律解释，因为法律解释向来是法律活动的基干和适用的核心 环节，甚至从某种程度上说成文法的发展史就是法律解释的发展历史。法律解释在法律 活动中的重要性勿庸置疑，到2 0 世纪中期，随着方法论同益所受重视，法律解释作为 法学方法论也日益发展成为一门显学。在西方，法律解释从古希腊至今已有悠久的发展 历史，各个流派的学说对法律解释的论证及见解都极大丰富了西方法律解释学。然而在 当代中国的司法实践和法理学中，对法律解释的研究只是处于刚刚起步阶段，虽然近十 年来关于法律解释问题研究的学说和著作层出不穷，并且从法律解释的方法论、本体论、 价值论等各个不同方面丰富了研究内容，增加了学理深度，从而整个法学界对法律解释 的研究无论在广度上还是在深度上都有了很大的提高。但我们认为，在我国法律解释学 还远没有形成为一门成熟的学科，没有形成严密完整的理论体系，我们现有的理论框架 只是对西方已有的法律解释学说的借鉴和搬迁，而这样一种外来的法律文化要达到与中 国具体情况的完全融合，其必然要有一个变革演进的过程。此外在法律实践中也有诸 多的问题存在，其具体表现在法律解释体制设计的不合理性上，例如，在我国法律解释 被单列为一种权力而不是作为一种方法和技术，被单列为一种独立的权力的结果就使得 法律解释权在不同的国家机关或部门问被分割和争夺，从而导致法律解释主体的多元 化；此外司法解释的立法定位与实际作用的严重不符及解释立场偏重立法中心又使得法 律的最直接使用者一法官在审理案件时没有被赋予其本应有的法律解释权。总之，这样 一种解释体制越来越显现出其在破坏法制统一、危害司法独立、提高法律成本、浪费社 会资源等方面的弊端，法学界也有不少学者对此进行了批判性的思考。总体上说，我们 认为，法律解释体制的重新建构应该符合其最本质意义的涵义，即法律解释是发生在法 官针对具体案件事实适用法律的过程中，作为连接案件事实和法律的中介桥梁法官 应该享有对法律进行解释的权力。具体到我国就是改变以立法者为中心的解释立场，把 立法解释重新定位在监督司法的功能上，并在此基础上构建以审判解释为主导的一元多 级的法律解释体制。 法律解释的历史考察 ( 一) 从解释学发展的角度考察法律解释的演进变化 1 、早期的解释技艺特殊解释学 在西方，解释学( h e r m e n e u t i c ) 最初是作为一种诠释技艺出现的，是指一种宣告、 口译、阐明和解释的技术。最早的解释学是指向某些特定的领域( 如宗教、法律) 。从 词源学的角度看，它来源于希腊神话的信使神赫尔默斯( h e r m e s ) ，据说由于它深得宙 斯的赏识，被委以众神信使的要职，负责向人们传递众神的旨意和消息，因此早期的解 释学可谓是神学解释学。到了中世纪西方形成了以圣经为解释对象的圣经学或圣经 注释学，此时解释的主题具有强烈的宗教意义，解释学的真正兴起以至最终形成也正是 得益于圣经解释学的发展及盛行。 如果说圣经解释学是一般解释学的一个重要来源的话，那么语文学的解释学则是其 另一个不可缺少的来源，实际上解释学从一开始就和语言文字密不可分，古希腊的信使 赫尔默斯对众神旨意的解释乃是通过语言来进行的，亚里士多德的解释篇 ( p e r i h e r m e n e i a s ) 探讨的主题恰恰也是关于语言和文字的，所有这些表明解释学和语 言文字学有着千丝万缕的联系。语言学解释学的发展在一定程度上促使圣经解释学逐渐 走出独断的迷雾，神圣著作和世俗著作一样也被看作了具有历史源泉的著作，这样就为 局部解释学向一般解释学的转化铺平了道路。 除了上述的圣经解释学、语言解释学外，早期的法律解释学的发展也为一般解释学 的诞生作了必要的准备，在早期，法律与神意之问没有明确的区分，法律的最初形式乃 是宗教的戒律，它往往是通过牧师、祭司、僧侣、占卜官等传达给世俗社会，因此这些 人群成了最初法律话语的垄断者，在一定意义上也是最初的立法者与阐释者。公元前五 世纪十二铜表法的颁布，成为了法律解释学的发生导源，从而打破了祭司法学的垄断， 世俗法解释学由此兴起。这中间经历了奥古斯都时代的法学隆盛阶段和查士丁尼时代法 律解释学的停滞和衰落期。此后漫长的中世纪整个欧洲社会基本上处于教会的控制之 2 中，相应的此时的经院式的法解释学也大体上依附于神学解释学，但正是这样一种通常 被人忽略和轻视的经院主义方法却对西方法律科学的形成发挥了重要作用，使一种在整 个西方占优势的法律思维模式存留至今。如果说罗马人将希腊的辩证法从一种发现技艺 转变为一种判决技艺的话，那么中世纪的注释法学家则将法律制度概念化、体系化，由 此将法律分析提高到一门学科的水平。伯尔曼认为：“如果没有由1 2 世纪法学家首先发 展出来的科学方法，无论1 7 世纪的科学还是1 9 世纪的科学都是不可能产生的。”。 2 、理解和解释的方法论普通解释学 从上述解释学的历史发展可以看出，先有了具体学科的解释学，然后才有一般解释 学的形成。法律解释作为一种具体学科的解释学一开始是与宗教解释、语言解释、历史 解释等共同构成了解释学前史。早期的与宗教、语言相关的解释学作为一种解释技艺只 能看成是一种特殊的或称其为局部的解释学，到了近代，诠释学的对象从圣经和罗马法 这样的神圣卓越的文本转而为一般的世俗文本，此即从特殊诠释学向普通诠释学的转 向。 正像伽达默尔所指出的，“直到1 8 世纪为止，从神学和与文学里成长起来的诠释 学学科仍是片断零碎的，只服务于说教的目的。”只是到了1 9 世纪才在神学家施莱尔马 赫的努力下，摆脱了一切教义的偶然因素，作为一门关于理解和解释的一般学说出现， 从此，“诠释学不仅成为神学的基础，而且是一切历史精神科学的基础。”囝 作为神学家、语言学家和哲学家的施莱尔马赫被称为现代解释学的奠基人、解释学 的康德，是第一个为解释学奠定系统的原则和方法论的思想家。使诠释学突破了具体诠 释对象的局限性，转而变为普遍适用于一切文本解释，在他这里，一般诠释学已经不只 是思想的萌芽或个别的阐述，语言学和哲学的精妙结合最终促成了作为一般方法论的诠 释学的诞生。施莱尔马赫将一般解释学理解成这样一门学问：不同于研究解释技术，它 关注理解，理解是解释技术的基础。理解在施莱尔马赫那里包括两方面的内容：一方面， 解释者必须深入到作者的内心，尽可能回到作者的观点上去解释文本，即替作者设身处 地的想，仅表明自己对文本的看法的文本理解将被视为任意，另一方面，对解释者提出 4 美 白尔曼：法律与革命，贺1 i 方等译，中国大雨科全书出版社1 9 9 3 年版，第1 8 8 页 o 洪汉鼎：诠释学一它的历史和l 与代发展，人民h 版社2 0 0 1 年版，第2 7 贞 。洪汉鼎：理解与解释诠释学经典文选，东方出版社2 0 0 1 年版，第4 7 8 页 了重构作为语言关联体的文本之任务，他坚持文本的总体及部分必须循环来理解。同时， 理解将被看作是一个有过程的，没有终结的任务。阐释者在文本解释上比作者本人更好 地理解了文本。此后一般诠释学的发展进程中的另一位至关重要的人物，就是被称为 “人文科学中的牛顿”、“解释学之父”的狄尔泰。他生活在实证主义盛行的年代，自然 科学作为实证的知识被广泛推崇，实证方法被当作唯一科学的方法，面对此种情况，狄 尔泰决心捍卫人文科学的科学地位，他在精神科学和自然科学之间划了一条天然的界 限，并提出了“我们说明自然，我们理解精神”的著名论断。作为施莱尔马赫的追随者， 狄尔泰把施的解释学用来解释世界( 他把人文世界看作文本) ，从而使解释学上升为人 文科学的普遍方法论。无论施莱尔马赫还是狄尔泰他们的解释学的思想基础均是客观主 义，是基于一种主体和客体、主观和客观二分的认识论，认为一切对象在本质上是独立 于人的认识而存在的。依靠人的理性，便能够对对象作出没有偏差的认识和反映。这样 一种解释学从来是以揭示意义为主要目的，从而力图使解释者摆脱自己的偏见和时代的 约束，由此达到像自然科学那样的客观性。 随着作为人文科学普遍方法论的一般解释学的形成，法律解释也开始随着法律的不 断世俗化、理性化、特别是法典化，逐渐地与传统的人文与神学解释传统相分离，从而 月渐成为一门独立和专门化的学科。以至于到后来，法律解释方法论演进为西方法学的 显学，俨然有为“法律帝国”的核心之趋势。这一时期出现了众多的观点各异的法学流 派如自然法学、实证主义法学、历史法学等。它们在对法的有效性等问题上有明显的分 歧但是对法律发现或适用过程的理解在方法上都是一致的，它们的一致出于一种相同的 思维方式：都主张主客体二分，都倾向于公理化，力图建立一个封闭的体系。可以看出 理性主义与科学主义的认识论深深影响了追求确定性和稳定性的法学，从而使近代法学 导向一种靠近自然科学的倾向。具体到法律的适用上就是一个将立法中既定的价值判断 和实质内容予以客观化的过程。这一过程是通过逻辑三段论的推理模式，即将案件的法 律事实归于法律要件的过程( 涵摄s u b s u m p t i o n ) 实现的。“所谓的解释也就是将某一事 件或某一过程隶属于或包摄于某个一般法则之下而作出因果性的说明”。在实证主义法 口i 德l 旌莱尔马赫：诠释学讲演载洪汉鼎主编：理解l 一解释诠释学绛典文选，东方 i ；版社2 0 0 1 版，第4 7 页 o 洪汉鼎：“详后记”，载佃达默尔真理与方法洪汉鼎译，上海详文出版社1 9 9 9 年版，第9 6 0 页 4 学家看来，一个法律制度是一个“封闭的逻辑体系”，在这个体系中，正确的判决可以 仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来。 这一时期的司法中力图排出个人的 因素，排除客观的法体系以外的任何主观的价值的判断因素，在法律规范和事实二分的 格局下，通过逻辑的概念计算，从而保证判决的客观性和币当性。当然这里的法律规范 是确定的清楚明了无须探究的，解释者所要做到只是在确定的法律规范中发现历史上立 法者的意图、想法和价值观。解释结论的正确与否的标准在于是否正确表达了立法者的 主观意思。此时的解释者也只是对法律的宣告，而非创造。 3 、理解本体论一哲学解释学 无论是施莱尔马赫的一般诠释学还是狄尔泰的体验诠释学，基本上都是承袭了西方 传统哲学的知识论取向，因此他们对诠释学的理论建构始终是围绕着方法论领域来进行 的。进入本世纪后，解释学经历了一次根本性的转折，学者称为本体论转折，其结果是 哲学解释学的应运而生和解释学问题的深化与扩大。这一转折的发动者是德国哲学家马 丁海德格尔( m a r t i nh e i d e g g e r ) 海德格尔在1 9 2 7 年发表的存在与时间一书标 志了现代存在主义的诞生。“可以说只是到了海德格尔这里，解释学才不是仅仅作为一 种从属性的精神科学的方法论，而是逐渐变成了一种直接与存在本体相关联的哲学解释 学或称之为解释哲学。”。海德格尔的解释学称为此在解释学，他把理解从科学理论中永 久的抽离出来，理解属于“此在”的存在方式。是此在正在筹划的自我解释。在他这里 所要介绍的不是传统解释学所要解释的文本或表达之类的东西。它要解释的是在此在的 可能性一人生与世界。 海德格尔的本体论诠释学理念在他的学生汉斯一伽达默尔( h a n s - - - g e o g6 a d a m e r ) 那罩得到了继承和发扬，后者推进了海德格尔所开启的解释学本体论转向，并实现了哲 学解释学的系统化。理解的历史性问题向来是解释学中的一个重要问题，按照解释学传 统观点认为解释的任务就是要克服由于历史时间间距造成的主观成见和误解，以达到客 观的历史的真实，即把握作者或文本的原意。总之，历史性是应予克服的主观的偶然的 因素。伽氏认为，读者对文本的解读，其实不是一种向作者原意的回逆过程，相反，它 也l 英l 哈特：法律的概念张文硅译中国丈百科全书h ：版社1 9 9 6 年版，第2 6 9 页 e 张能为：理解的实践伽达欺尔实践哲学研究，人民 i 版社2 0 0 2 年版，第1 2 贞 o 张汝伦：意义的探究当代西方释义学，第1 2 5 贞。 。 5 是一种借助于文本而实现的此在的存在方式。他强调：“文本的意义超越它的作者，这 并不只是暂时的，而是永远如此的。因此，理解就不只是一种复制的行为，而始终是一 种创造性的行为”。”其次他还通过对读者历史性的重要表现形式一“先见”( v o r u r t e i l ) 之合法性的强调，从根本上消解了在一般解释学中所强调的“心理重建”的可能性。在 他看来，占据读者意识的“先见”并不是读者可以自由支配的，实际上在我们开始理解 活动之前，以“传统”面目出现的“先见”已不可避免的深入其中。我们应当承认无法 摆脱先见，先见是理解的基础和条件。伽达默尔解释学的另一个重要概念是“视域融合” ( h o r i z o nv e r s c h m e l z u n g ) 。指的是在某个理解的过程中，理解的对象和理解者都有各 自不同的历史背景或称“视界”，解释者不能摆脱自身的成见，又不能以自身的成见去 任意曲解理解对象，只有当两个历史视界，即解释者的成见和解释对象的内容能够融合 在一起时，才会产生意义，才会出现真正的理解。这一过程称为视界融合，经融合的过 程所产生的理解既不再是解释者的成见，也不完全是历史或文本的原有内容。视域融合 缓解了历史与现实、读者与作者之间由于历史间隔造成的差距，将传统认知哲学对真理 的追寻过程转换为一种意义的创造过程。最后伽达默尔提出了解释学上的理解、解释与 应用三位一体学说，“我们不仅仅把理解和解释，而且也把应用认为是一个统一的过程 的组成要素。这倒不是说我们又回到了虔诚派所说的那三个分离的技巧的传统区分。正 相反，因为我们认为，应用正如理解和解释一样，同样是诠释学过程的一个不可或缺的 组成部分。”圆而理解、解释、应用对于法律解释学来说更是不可分割的过程，法律解释 着重的是使卓越文本的意义适合于具体境况，法官对于法律的解释就是结合当前的境况 对法律文本的应用。伽达默尔在此强调了法律解释学的典范意义，将法官应用法律过程 中对法律的修正视为一个必然的过程。 从上面我们可以看出，本体论的哲学解释学已经抛弃了那种主体客体二分图式下的 推理模式，反对以孤立的观察者的身份置身于历史之外，强调在参与中去获得真理。“它 始终是主体一客体同时并存。任何一种要把知性科学中的唯理性和知性个性分离开来的 尝试都是注定要失败的。”。此时哲学解释学的解释重心已经从以往方法论意义上的解释 。l 德l 伽达默尔：真理与方法，洪汉鼎译上海译文j j ；版社1 9 9 9 年版，第3 8 0 贝 2 l 德l 伽达默尔真理与方法洪汉鼎译，l ：海译文出版社1 9 9 9 年版，第3 1 3 贞 吐l 德j 考犬曼：后现代泫哲学告别浈讲米健译，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 3 页转引自：陈金钊：法 律解释学中图政法丈学出版杜2 0 0 6 年版，第1 2 0 贞 6 学的“作者中心”转向注重解释者自身的“读者中心”，理解和解释的任务不再是单纯 的关注作者所处的背景及其人格、品性，以图透过作者本身来理解作品的意义，而是转 而强调读者本身的主观因素，并通过把读者自身所固有的“前见”予以合理化，使其成 为理解活动不可或缺的部分。因此哲学解释学主张“只要有理解，理解便会不同”。这 样一种哲学观念和认知方式表现在法律解释方面就是它反对法官置身于案件过程之外， 毫无偏见地、被动地将法律文本的规范要求加诸于发生的事实至上的传统的推理模式， 主张案件事实与法律规范的调适和对应。它摆脱了方法论上的法律解释片面追求规范文 本的客观确定含义，而更注重判决的合理性和可接受性。因此在裁判过程中，法官的主 观性也不再是所要极力避免的，相反它成为裁判中必不可少的因素之一。这样就把原本 备受压抑的主体的能动性给释放和排解出来。使得法官在具体适用案件的过程中拥有了 更多的主观性和自由性，法官在解释法律中找回了“自我”。但是由于对理解的强调和 否认文本自身存在着独立于读者的客观意义，并放弃了文本解释的标准，这样便使得理 解的正确性失去了客观标准，从而使得法治理想根本就无法实现。“作为肯定是法律本 体论有意义之基础上的哲学解释学，忽视了那个对于法的适用是核心的主题：在规范解 释中，决定性的问题是克服规范的一般性与案件的个别性之间的差异。法律解释学在接 受哲学解释学的同时必须细致的处理这个问题。”。 4 、当代多元化的发展格局 伽达默尔的哲学解释学是当代西方解释学发展中最具有震撼力的事件，它是以对方 法论解释学的颠覆为重要特征的，波及了整个人文社会科学领域，并使解释学内部掀起 了“批判与反批判”的热潮，促使了当代西方解释学的多元化发展。其中的意大利法史 学家贝蒂和美国诠释学家赫施对解释学发展中本体论转向表示了担忧，他们担心本体论 解释学放逐了方法论的举措，会把解释学引向主观主义和相对主义。因此，他们试图通 过对伽达默尔哲学解释学的批判，重新接续上旌莱尔马赫和狄尔泰的解释学传统，把解 释学建构为一种人文科学的一般方法论。此后的哈贝马斯也从不同的角度对伽达默尔的 本体论解释学进行了批评，他也对哲学解释学忽视方法论建构表示了不满，认为忽视方 法论的倾向助长了实证主义对解释学的贬低，但是并没有因此走上方法论解释学的路 向。法国的保罗一科利尔把“文本”作为了理解和解释的重心，建构起了“文本中心论” i 德】亚图考夫曼法律哲学刘幸义译，五南图书出版公司2 0 0 0 版，第3 6 5 页转引自：同上第3 3 页 7 的解释学理论体系。科利尔通过文本与口语的区分，强调了文本的永恒性，从而使得理 解的确定重新成为可能，通过对文本中心的强调，为实现理解问题上本体论视角和认识 论视角的统一提供了依据。有利于克服伽氏的读者为中心的相对主义和主观主义弊端； 也利于克服方法论以作者为中心的绝对客观主义弊端。 在新的哲学和社会背景下，“解释学的转向”深深的改变着法理学研究的范式和路 向，导致当代西方法律解释力量正在逐渐摆脱传统理论框架与思维模式的局限，在解释 的转向基础上实现本体回归，从而呈现出色彩斑斓的多样化发展趋势和理论格局。主要 有：以哈特为代表，以拉兹和麦考密克等继承和发展的新分析法学，在德语世界以沟通 理论、修辞学、论证理论等语言哲学为背景的法学理论。在美国，霍姆斯关于法律语言 的话题的讨论所引起的学者所谓的“法律的语言运动”( i a wa sl a n g u a g em o v e m e n t ) 。 此外当今盛行于西方的后现代思潮对法律解释的影响也不容忽视，后现代解释学几乎将 解释的主体、解释的方法、解释的客观性等解构和消解殆尽。同样的在法学领域，后现 代法学对法律解释也采取了类似的做法。总之，在当今多种哲学社会思潮的影响和支配 下，当代西方法律解释呈现多样化的理论格局。 ( 二) 法律解释与其他解释 1 、法律解释与一般解释 通过上面一节的叙述我们了解了解释学的基本发展脉络：那就是由作为解释技艺的 具体解释学发展到方法论的一般解释学再到本体论的哲学解释学。法律解释、语文解释 及神学解释共同构成了一般解释学的历史渊源。只是到了近代由于法律的世俗化、合理 化、法典化才促成了法律解释与人文的神学的解释传统相分离从而发展成为一门科学 的、独立的学科。它以世俗的法律为对象，以阐明法律规范的内容和含义为旨归，更以 自然科学的方法为楷模，发展出一套法律解释的方法和理论。按照施莱尔马赫的说法， 当解释学的各学科向作为近代科学方法论的一般解释学的发展过程中，神学解释学及文 献解释学因放弃了同各自教义的结合，而融入了作为精神科学方法论的一般解释学中， 所以不再具有独立的意义。而法学的解释学则不同，因为法学解释学所具有的教义的目 的，因而仍保有其独立的地位。但是作为一般与普通的关系，一般解释学的基本理论， 如文本理论、关于意义的理论、关于理解与解释的理论、关于解释方法及解释规则的理 论等，对于法律解释仍有重要的指导意义。 2 、法律解释与解释学法学 上世纪6 0 年代解释学从方法论到本体论的转折导致了哲学解释学的应运而生，哲 学解释学的出现及解释问题的深化和扩大导致了解释学法学的产生。解释学法学是指 以本体论的哲学解释学作为思维基础，并以此来研究认识法律现象、解答法律问题的学 术观点。它不把法律解释学当成方法论，而是把理解当成了法律人人生在世的存在方式， 当成了法律的本体论来进行研究。本体论上的解释学并不直接讨论认识的方法和程序， 它所关注的是一个更根本也更普遍的问题，即使得理解成为可能的基本条件。在哲学解 释学看来，法律解释方法论“与其说是一种遵循使用规则的方法，毋宁说是一种本身不 能由规则保证的判断力，即所谓规则需要运用，但规则的运用却无规则可循。”。解 释学法学反对解释的客观性原则，它扬弃了主体能客观地反映客体的认知模式，认为理 解与解释是主客观并存的思维存在。实际上这是对法律方法论的绝对性的一种批判。解 释学法学不属于根据法律进行解释的规范法学，尽管这一学科所研究的课题在很多领域 与传统解释学有部分重合，但它在很大程度上属于关于法律的思考，即根据哲学解释学 对法律现象所进行的思考。与法社会学、价值法学等都属于站在法律之外解释法律。梁 治平先生认为解释学法学与法律解释的方法论的不同之处，主要表现在：一、在性质上 解释学法学是哲学的是属于本体论范畴的，而法律解释的方法论则是技术的、方法论的。 从教育角度看，解释学法学是一种人文训练，而方法论上的解释学则纯为一个职业科目。 二、两者的研究对象不同。解释学法学研究对象既包括法内的解释( i n t e r p r e t a t i o n w i t h i nl a w ) ，也包括法律本身( i n t e r p r e t a t i o no fl a w ) 。而法律解释学则仅仅以法律 规范( 法典、判例、其他法律材料等) 为解释对象，其反思的范围及与方法本身。第三、 功能上，本体论上的法律解释学提供的不是一套解释的规则，而是一种立场和态度，一 种对理解事件本身的反思能力。最后、他们的方向不同。解释学法学倾向于把法律解释 正梁治f ：“解释学法学与法律解释的方法论”载粱治平主编：法律解释问题，法律j j 版社1 9 9 8 年版，第8 7 页 e 洪汉鼎：理解与解释，东方出版社2 0 0 1 年版第7 贞 9 纳入到一般解释活动之中，强调解释学情境的普遍性，而方法论的解释学则更多强调法 律解释方法的特殊性，并且努力发展法律解释的方法论所特有的方法。 但是我们认为，解释学法学正是由于对解释学情境普遍性的强调，所以缺乏了法律 教义学的最基本属性。而根据法律规则进行思维的方法论的法律解释学则具备法律教义 学的属性，符合司法视角下对解释的要求。根据法律教义学的原理，法官在个案中所释 放出来的法律意义，被假定是早已存在于法律之中的应有之意，即个案中法官所表达的 法律意义不是个人的意思，而应该是法律中的意义。因而司法视角下具有法律约束力的 解释有自身的特点，它旨在把法律文本中已经固定了的意义应用于我们所要解决的问题 上，即将特定的知识内容应用于具体现实的问题上。它的前提是法律文本中的意义早已 固定和清楚明了，毋需重新加以论证与研究。法官对法律文本的阅读，不是为了研究法 律的意义，而是证实法律的意义，也就是把这种意义应用于当前的具体情况，解决现实 的问题。法律解释的这种特性源自法治理念，在一般情况下不能脱离法律的规范作用， 这是法治理念的最基本要求，也是法律文本的规范性要求。这也是法律解释区分与文献 解释哲学解释等一般解释的重要特征。本体论上的哲学解释学反复强调理解，强调“只 要有理解，理解便会不同。理解的多样化和个人化将哲学中的理解放逐到无限的历史过 程中。”这样便会出现不同的解释者面对同一法律规范便会出现不同的理解，不同的判 决答案，使得法律解释成为释法者的主观臆断，而在法学语境中的理解必须是一种大致 相同的理解。因此一旦丧失了理解的标准，也就等于法律的整齐划一的规范功能被放弃 了，这便使得在经验范围内解释法律，并运用方法来指导司法实践的法治原则根本无法 实现。当然我们所说的法律文本中固定的清楚明了的意义实际上在很多时候都不是固定 的和一致的，甚至在任何时候都不是固定的，所以就需要进行探究，在探究的同时把陌 生的模糊的意义转化成我们熟悉的意义。因此“法律解释应具有独断性，但是独断的解 释应融入足够的探究成分。法律解释学的转向包括独断解释向探究解释的转向。”雪伽达 默尔说理解、解释和应用三位是一体的，任何理解都是作为个体的人在理解，理解是一 种视域融合，所有的理解都是创造性的在理解，是不无道理的。所以法官判案不只是让 个别案件符合一般法律，而是对法律的补充和创造。 匹粱治平：“解释学法学与法律解释方法论”载粱治平主编法律解释问题法律出版社1 9 9 8 年版，第9 l 页 芷陈金钊：一法律解释学的转向”，文史哲2 0 0 3 年第4 期 1 0 尽管法律解释的过程根据法律进行思考并不能解决所有遇到的问题，但是我们说这 是法律解释的最基本原则。因此法律解释是一种偏重法律方法的学科，虽然方法并不能 保障结论的正确性，但是我们相信方法的使用能排除一定的专断和任意。方法论的应用 也能从几率上增大判决的正当性。当然我们对根据法律进行思维、解释的方法论的强调， 并不否认价值衡量、社会衡量、目的解释以及解释学法学等这些法律解释的辅助方法， 在特定的情况下运用这些辅助方法以便作出更正当、合理的判决。伽达默尔认为，当一 个法官解释法律时，当下的需要最重要。但这并不意味着法官的解释是任意的，或制定 一种全新的法律。而是说法官不能游离于法律之外，在法律的影响和效力之内，对法律 所制定的条文要保持一种开放的态度。 3 、法律解释的独特性 作为一般与特殊的关系，一般解释学、哲学解释学等为法律解释学的发展完善提供 了进行理论思考的基础，解释学发展过程中的一些基本理论观点对法律解释理论也产生 了不可低估的影响。但是作为一门实践性、应用性的学科。法律解释相对于一般解释学、 哲学解释学来说，又必然有其自身的某些特点。 法律解释的应用性、实践性这一特点，决定了其是在适用于具体案件的法律实践中 实现其解释目的的。它不是为了解释而解释，而是在以适用为目的的解释过程中突显法 律的内在价值。我们认为，法律解释作为解释学的一个分支其区别于其他解释的不同之 处在于：一、关于解释的目的。西方解释学中作者、文本和读者的相互关系向来是一个 重要主题。施莱尔马赫的语法解释和心理移情、狄尔泰的体验解释，是旨在通过解释者 的心理移情客观的重建作者的历史情境，即通过主观重建客观这样一个理解过程达到对 作者原意的把握。其目的旨在通过这样一个过程来探寻作者的原意。称为“作者中心论”。 伽达默尔从理解本体论的视角出发放逐了“作者原意”，弘扬文本的理解与解释中读者 开启的创生性意义，他所强调的是一种“读者中心”。科利尔在对先前解释学进行历史 反思的基础上，把“文本”视为理解和解释的中心，建构起了一种与“作者中心”和“读 者中心”不同的“文本中心说”。把对文本的理解和解释当成了最主要的目的。为实现 理解问题上绝对性和相对性、客观性和主观性的辩证统一提供了依据。但上述理论无论 是以何者为中心，其解释的目的均在于透过文本理解文本意义，即见出于文本的意义。 而法律解释作为法律适用的中心环节，是与具体案件相联系的，法律解释并不以理解为 l i 目的，解释者对某个文本进行解释，不只是限于理解该法律文本的意义，而是要将该法 律条文作为解决待裁决案件的准据，从中得出判决。换言之，法律解释是以法律适用为 目的。而其他解释当解释者通过解释的规则说明文本的意义时，解释的工作即告完成， 解释的目的也随之实现。二、在解释对象方面。一般意义上，法律解释的解释对象为法 律文本，即国家立法机关制定的成文法规范及习惯和判例规则。但是经过上述对法律解 释目的论述，理解法律解释的目的在于法律的适用，而法律在适用过程中又必然的要与 案件事实相互关联，并且由于法律规范和案件事实之间经常产生矛盾，才出现了关于法 律解释的需求。甚至可以说，如果没有法律适用，没有法律规定和法律事实之间的矛盾， 法律解释就失去了意义。所以法律解释就是把关于案件而存在的法律和后于法律而出现 的案件事实结合起来，使后于案件而产生的解释对于先于解释发生的案件产生法律效 力。在这种情况下，法律适用者撇开事实抽象地去理解和解释法律是不可能解决具体案 件的，也是无法达到法律解释的目的的。因此，法律解释不同于其他解释的地方便在于， 它不单单以特定的文本为解释和理解的对象，还要包括待裁决的特定的案件事实。三、 在解释的功能方面。1 、法律解释具有强烈的价值取向性，法律适用和法律解释不仅限 于方法和技巧，而且还涉及价值取向问题。也就是说，价值衡量或者价值取向在法律解 释中具有重要的意义。虽然价值取向具有极强的相对性和不可捉摸性，但是不能否认的 是价值仍然在司法过程中具有灵魂的作用。法国学者达姆说，“法律绝不仅是徒具语言 的东西。它有所志，有所意味；它追求着实务的目的，它的眼中有它生活中要贯彻的价 值。”回2 、法律解释具有补充漏洞的功能。由于法律解释是以法律适用为目的，所以解 释就不仅仅是对文本达到准确无误的理解，而是要将法律文本适用于待决案件，当法律 文本面对纷繁复杂的案件事实时，就有可能出现固定的法律规范无法应对的情况，从而 使得解释法律文本的意义达不到适用的目的，即法律规范本身不能反映其所追求的目 的，此即所谓法律漏洞。法律漏洞的存在是任何所谓完美无瑕的法律所不可避免的，这 已经成为法律解释学上的共识。这种漏洞有时不能通过立法予以弥补，而只能通过法律 解释进行个案上的弥补。或者可以说法律漏洞补充是法律解释的一种继续。其他的一般 解释都是对文本的理解或者对文本意义的追寻，不涉及适用文本解决事实问题，因而漏 洞的补充是法律解释的一项特有功能。 旺黄茂荣：法学方法与现代民法，引自粱慧星民法解释学，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第2 0 3 页 1 2 二、法律解释的基本概念 通过上章对法律解释历史发展状况的考察，厘清了法律解释在西方的整个演进过 程，及由于哲学研究方向的转变、政治社会的转型等所引起的在各个不同的历史时段法 律解释产生变化的诱发因素。不过要对法律解释问题要进行更深入广泛的研究和分析， 便离不开对其含义、特性、目标、对象等这些附含于概念本身的一些基本要素的界定和 理解。只有对这些理论问题进行深刻透彻的理解，才能对后面所要探讨的更深入、更细 致的问题提供恰当充分的理论框架。 ( 一) 法律解释的含义和特征 1 、法律解释含义的界定 法律解释一词作为传统理论法学的基本概念，对它的定义，不同时期的法学界有不 同的说法，但是，迄今为止，我国的各种法学教材尚未对其定义形成通说，从张志铭先 生的归纳来看，至少有九种之多国； 第一、“阐明法律或国家政权的其他文件的意义和内容，即称为解释。在将法律或 其他文件适用到具体的、实际的、需要根据法权进行判决的案件上时，就应该对这一法 律或其他文件进行解释。”翟 第二、“法律的解释是科学地阐明法律规定的内容和含义，确切的理解法律规范中 所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用。”。 第三、“法律解释同法律的实施、执行和适用有着密切的关系。”“按照通常的理解， 所谓法律解释，就是根据统治阶级的政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容 和含义所作必要的说明。”固 第四、法律解释是“对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义等所作的说 明。” 第五、法律解释实际上包含三方面内容：一指确定法律规范内容，探求立法意图( 包 函张志铭：法律解释操作分析，中目政法人学m 版社1 9 9 8 年版，第1 2 - 1 5 页 盛苏联科学院法学所编马克思列中主义关于国家与法权理论教程，中国人民大学出版社1 9 9 5 年版，第5 0 5 页 o 孙国华：法学摹础理论，法律f 版社1 9 8 2 年版，第2 9 6 页 函北京人学法律系法学理论教研室编“：法学基础理论，北康大学 ；版社1 9 8 4 年版。第4 2 8 页 o 中国丈百科拿书法学) ，“法律解释”条，中国大再科全书h j 版社1 9 8 4 年版，第8 1 页 括立法者立法时的主观意图和法律本身反映出的客观的立法目的与意图) ，说明法律规 范的一种行为和过程；二指规定法律解释的主题、权限、程序、方式和效力等问题的独 立解释制度；三指法律解释过程中作为技术所运用的一系列规则和方式。“法律解释是 动态( 行为与过程) 、静态( 法律解释制度) 和技术三者构成的统一整体。”国 第六、“法律解释是对指对特定法律规定意义的说明”。从广义上讲，法律解释包括 对宪法、法律和法规的解释，从狭义上讲，则不包括对宪法解释。“法律解释既是实施 法律的一个前提，也是发展法律的一个方式。”雪 第七、“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提”，“为了解决具体的案件，必须获 得作为大前提的法律规范。这种获得作为判决大前提的法律规范的作业，即广义的法律 解释”。具体说来，广义的法律解释包括三项内容：其一是在有可适用的法律规范情况 下，确定法律规范意义内容的作业，即狭义的法律解释；其二是在没有可适用的法律规 范情况下的漏洞补充；其三是在法律规定因过于抽象一般而不确定情况下的价值补充。 第八、“司法中所说的法律解释并不仅限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法 律文本的解释。尽管哲学解释学意义上的解释存在于任何人类活动之中，因此必然存在 于任何案件审理之中，但是司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件审理之中，这 时法官或学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为法律解释，其中 包括类比推理、空隙立法、剪裁事实、重新晃定概念术语乃至造法。”“法律文本 的解释是狭义上的法律解释。” 第九、“有两种最基本的法律解释模式：一种可以称为法律开式模式( d i s c o v e r y o fl a w ) ，即把法律视为既存的、不容违背的客观规则，解释者只能尽力去发现其 真实含义，并将之揭示出来，适用于具体案件；另外一种是法律阐释模式 ( i n t e r p r e a t a t i o no fl a w ) ，法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释活动的 结构，法理的含义最终取决于解释行动者与结构者之间的互动以及解释者之间的交流与 共识。” 在对上述九种法律解释的概念进行归纳总结后，张志铭先生自己又对法律解释的概 函孙国华，郭华成：法律解释新论，载政治与法律1 9 8 8 年第5 期 o 沈宗灵：法理学，高等教育出版社1 9 9 4 年版，第4 2 0 贞 e 粱慧星：民法解释学，中国政法人学i ：版社1 9 9 5 年版，第1 9 2 页。 函苏力：解释的难题：对几种法律文奉解释方法的追闷，载中国社会科学1 9 9 7 年第4 期。 郑戈：法律解释的社会构造，载粱治r 主编：法律解释问题法律出版社1 9 9 8 年版，第8 5 页 1 4 念进行了定义：法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。在该定义中，其中运用此 的基本含义为：“意思”也即通常所说的“含义”、“意义”，包括内涵和外延，或者说“涵 义”和“指称”；“理解”是指解释者对法律文本意义的内心把握；“说明”指对理解结 果的外在展示。简单说，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方 式展示出来。 对上述的有关法律解释的定义的分析，可以发现对法律解释概念的理解主要表现 为：法律解释是对法律规定或法律规范的意义和内容的阐明，虽然有学者认为法律解释 的对象不仅限于法律文本本身，但是针对这点并没有太大的分歧，另外对这个概念的界 定主要突出在这几个方面：在解释的场合方面，包括了法律实施、法律适用等，有的认 为法律解释发生在法律实施的场合，是实施的前提，有的人为发生在适用的场合时法律 适用的一个前提。在解释主体方面，包括立法者、司法者、法学家、个人、组织等。其 中又分为了有法定解释权的立法、行政、司法机关的解释，和无法定解释权的任意和学 理解释。在解释的对象上，包括法律文本、制定法、法律条文、法律规范以及当时社会、 经济、政治、技术等附随情况。 撇开上述种种对法律解释概念的理解，我们单从法律解释字面意义上来看，法律解 释可以包含两层的含义：对法律的解释或者具有法律约束力的解释，对比这两层含义， 可以发现，前者是一种更广义范围内的理解，其外延要比第二种意思更大，我们可以理 解为任何主体对法律的理解或说明，可以是法官的解释或律师的解释或诉讼当事人对法 律的解释等等。它包括了有法定解释权的机关的有权解释和学理或个人任意的无权解 释。第二种意义的含义明确了解释具有法律上的约束力，是有法律解释权的主体站在法 律的角度，运用法律思维的方法，并遵循法律的客观性、合法性及合理性等原则对法律 文本或目的等所进行的有法律约束力的解释。它的特点在于它和被解释的法律一样具有 法律上的约束力。从而使解释更具合法性、权威性。这种法律解释是一种排除学理解释 和任意解释的有权解释。在法理上属于法定解释或正式解释。第二种意义上的法律解释 概念在我国被更广泛的人所接受，因为它与人们在法律实践中经常见到的和听到的“法 律解释”( 即有权国家机关立法部门、行政部门、司法部门等主体对法律所作的解释， 特别是具有普遍约束力的规范性解释) 概念是重合的。也正是由于此种定义的流行，导 致法律解释最本质的意义( 法官或法院在具体案件的适用中对法律规范所做的解释) 被 。张占铭：法律解释操作分析，中固政法人学出版社1 9 9 8 年版，第1 6 页 1 5 严重无视甚至出现法官没有法律解释权的结果