（民商法学专业论文）破产管理人不当行为法律约束机制研究.pdf

论文独创性的声明论文独创性的声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文不包含其他人已经 发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得 西南政法大学西南政法大学 或其他教育机构的学位或 证书而使用过的材料。对于与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献，均已在论文 中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名: 签字日期: 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。即： 学校有权保留所送交的论文，允许论文被查阅和借阅，可以公布论文内容，可以采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存论文，可以向有关部门和机构送交论文的纸质复印件和 电子版本。 (保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名: 导师签名: 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 破产管理人不当行为法律约束机制研究破产管理人不当行为法律约束机制研究 research on the legal regulation of the bankruptcy administrator misconduct 作 者 姓 名： 刘 聪 指 导 教 师： 赵万一 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 1 内容摘要 本选题来自于笔者对破产法在实际实行过程中， 对有关破产管理人的不当管理行为 约束的机制的缺失和立法的不足而引发的思考。虽然，我国破产法在立法过程中借鉴了 大陆法系及英美法系某些先进制度，引进并确立了破产管理人制度。但是，无论是在破 产管理人的定性上，还是在破产事务中破产管理人的不当行为约束上，我国破产法无论 在规范的制度意义上，还是在具体权利义务的设置上，都未尽释明，不甚了了。厘清该 问题对保护破产案件中的当事人利益、社会公众利益以及对审判方式的转变，都有重要 的实践意义。 本文着重从以下几方面进行分析： 第一部分：破产管理人的本质内涵和制度价值。该部分采用历史分析方法，简述破 产管理人制度的由来，并对破产管理人自身的属性及存在价值加以分析。通过解读破产 管理人自身的特征和制度价值，由此引出破产管理人制度与破产法深层次的联系，明确 对破产管理人行为约束的重要性。在本部分，作者提出由于破产程序的复杂性和涵盖内 容的多样性，对破产管理人的程序属性不能一概而论，应当根据其所处于的不同的程序 阶段进行分析和认定的论点，是区别与以往认识的创新点。 第二部分：主要以相关制度比较的研究方法，通过分析破产管理人应负担的义务， 进而展开对破产管理人不当行为的性质和表现形式的探讨。秉承第一部分的出发点，在 对其不当行为的性质分析时， 本文提出依照破产管理人在不同破产阶段的管理行为的性 质，对其不当行为的定性加以区分的论点，以保证规制机制上的理论正确性和逻辑性。 第三部分： 本部分主要以比较研究的方法分析了当前我国对破产管理人不当行为约 束制度的缺陷，从相关责任制度的空泛，监督和约束机制的不完善以及破产管理人选任 机制的弊端， 逐一分析造成我国目前对破产管理人不当行为的法律约束力度不够的主要 原因。 第四部分：从引入相关程序性规定，建立由专业人员组成的监管队伍、明晰破产管 理人不当行为的法律责任和完善相关配套制度角度三个方面，提出解决问题的方法。最 终得出为达到维护市场秩序，督导企业有序进入与退出竞争，维护市场参与主体的合法 2 利益和社会的稳定的目的， 进而凸显完善对破产管理人不当行为法律约束机制的必要性 和重要性。 关键字：破产管理人；不当行为；法律性质；法律约束 3 abstract this paper comes from the authors reflection on the practically implemental process of bankruptcy law system, the deficiency of the constraint on mechanism of the improperly managemental behavior and the lack of legislation of some bankruptcy administrators. although the bankruptcy law system of our country has borrowed advanced system and brought in the mechanism of bankruptcy administrators from continental law system and anglo-american law system,here are still much unclear explanation and description of either the nature or the constraints of the improper acts of bankruptcy administrators.it is very important to clarify the problem of the protection of the interests of the interested parties of the bankruptcy cases and the interests of social public ,and meanwhile it is also favorable for the conversion of trail mood. this paper will emphatically analyze the following aspects: part i: the essential connotations and the system values of the bankruptcy administrators.this part will adopt the historical method to sketch the derivation of bankruptcy administrators and the analysis of the personal characteristics and the being value of the bankruptcy administrators so that we can find the bankruptcy administrators deep links with bankruptcy law at the same time make clear the importance of bankruptcy law system. in this part, the author proposes the complexity of the bankruptcy process and the multiformity of the relevant content .we are not supposed to generalize the process nature of bankruptcy administrators, but analyze and determine it according to the different parts it stands so that we can distinguish such a new viewpoint from the previous understanding . part ii: this part will apply the analyzing method of comparison to discuss the nature and forms of the improper acts of bankruptcy administrators by analyzing the obligation the bankruptcy administrators should have undertaken .just like the first part mentioned , we should differentiate the nature of improper acts on the basis of different stages the bankruptcy administrators stand when it is necessary to analyze it , and therefore the author put forward a point to distinguish them from each other in order to ensure the correctness and logicality of theory . part iii: this part mainly uses the comparative approach to analyze the defects of the constraint system of the improper acts of bankruptcy administrators in our 4 country .and it analyzes the main reasons for the insufficient of the constraint system of the improper acts of the bankruptcy administrators in our country from three aspects, which mainly consist of the void of responsibility system, the imperfect of supervision and restraint mechanism and the disadvantages of bankruptcy administrators selection mechanism. part iv: this part mainly proposes the methods to solve the problem from three aspects, which include the introduction of related procedural provisions, the establishment of a professional supervision team, a clear improper act of the bankruptcy administrators of legal liability and the perfection of the related system. eventually it draws the necessity and importance of improving improper acts of the bankruptcy administrators legally binding mechanism. in order to maintain the market order, they must supervise the steering to enter and exit the competition orderly, maintain the legitimate interests of the market participated in the main body and the stability of society. key words：bankruptcy administrators; improperly managemental behavior; the legal nature of misconduct;legally binding 1 目 录 引言引言. 1 一、破产管理人的本质内涵及功能价值一、破产管理人的本质内涵及功能价值 . 2 （一）破产管理人的性质分析 . 2 （二）破产管理人的法律属性与制度价值分析 . 7 二、破产管理人不当行为的法律分析二、破产管理人不当行为的法律分析 . 14 （一）破产管理人的义务分析 . 14 （二）破产管理人不当行为的认定与表现形式 . 17 （三）破产管理人不当行为的性质分析 . 18 三、我国制约破产管理人破产管理行为的制度三、我国制约破产管理人破产管理行为的制度缺陷缺陷 . 19 （一） 破产法及相关司法解释，破产管理人职、责不分，破产管理监督措 施空泛化 . 19 （二）监督和约束破产管理人实施重整管理行为的法律制度不完善 . 21 （三）破产管理人选任机制的弊端 . 22 （四）破产管理人责任机制不明确 . 24 四、完善约束破产管理人行为机制的若干建议四、完善约束破产管理人行为机制的若干建议 . 25 （一）引入程序性规定及相关专业人员，完善对管理人行为的监督机制 . 25 （二）明晰破产管理人不当行为的责任 . 27 （三）完善破产管理人产生方式和相关配套机制 . 28 结语结语. 30 参考文献参考文献 . 31 致致 谢谢 . 33 破产管理人不当行为法律约束机制研究 1 引言 自 21 世纪初以来，我国的社会主义市场经济体系已基本建立，这为我国经 济持久，快速发展创造了良好的氛围和基础。但任何事物都具有两面性，市场 经济制度的核心在于它的竞争机制，它要求对市场信息的迅速，准确的把握和 响应以及对资金的及时链接。因此，市场经济条件下随之带来的是在残酷的竞 争下，大批不符合市场要求的企业、公司的倒闭和破产。 为了不影响正常的经济运行秩序，促使企业通过资源整合，发挥固有优势， 对自身经营模式、经营策略以及经营业务进行改造，以满足市场需求，重新加 入竞争行列，或者规范企业退出秩序，创造一个良好的退出机制，最大程度的 满足包括企业债权人、债务人、企业员工、担保人以及管理人等各方面利益要 求，企业破产法律制度应运而生。它是集实体与程序为一体的综合的制度性规 范，具有较强的操作行和技术性，同时又是一部分配正义的实体性价值规范， 是解决权益分配的迫切需要。 破产管理人作为企业破产过程中的实际运作人、整合参与人或者权益分配 的执行人，具有极其重要的地位和功能作用。与国际视角来看，尽管称谓不尽 相同，作为破产法程序进行中的核心机构之一，基本认可和采取破产管理人中 心主义的立法思想。所谓“管理人中心主义，是指破产程序的事务性工作通过 管理人来进行，管理人在破产程序开始后依法对债务人的财产进行接管、清理、 保管、运营以及必要的处分，以更好地保护债权人的利益” 。1破产管理人的重 要性被诸国破产法律制度予以充分重视并加以规范。此外，于当今大多数国家 逐渐形成了一项国际惯例，那就是对于企业破产程序都有破产管理人来完成。 而企业自身虽然仍作为法律上独立意义上的人，但其财产、行为等都受制于破 产管理人。由此可见，破产管理人的作用十分的重要，对其行为的合理性与合 法性的约束也势在必行。缘其故在于，破产管理人的行为直接关系到破产制度 的目的实现，甚至在某种意义上说代表着社会公平，公正效率和正义。破产管 理人制度有着两方面的目标，即公平和效率。效率在位阶上略低于公平也是传 统法律正义的固有表现形式和价值取向。公平须居于首要地位。如何做到最大 1 邹海林： “新企业破产法与管理人中心主义” ， 华东政法学院学报 ，2006 年第 6 期，第 32 页。 西南政法大学硕士学位论文 2 程度的公平，是破产制度所遇达到的最终目的，破产管理人的相关制度也是围绕此目的 展开的。法哲学大师罗尔斯先生曾言道， “一个社会无论效率多高，如果它缺乏公平， 则我们不能认为它就比效率低但比较公平的社会更理想” 。2因此，如何通过破产管理人 合理、诚实、效率的管理行为达到破产法追求的公平价值，实值深思。 我国最新颁布的中华人民共和国企业破产法已于 2007 年 6 月 1 日起正式实施， 而继该法实施之后，最高人民法院于 2011 年 8 月 29 日又出台了“关于适用中华人民 共和国企业破产法若干问题的规定”这一配套司法解释。但总体来看，由于历史和发 展方式的原因，我国对破产制度和破产管理人的行为约束机制的立法仍不臻完备，在一 些具体问题上并未详尽阐述。 本文来自对破产管理人的管理行为相关制度的规定和责任 要求较为模糊而引发较多问题的思考。 力图在对破产管理人的不当行为约束机制以及相 关法律责任问题上略述浅学，期冀能产生抛砖引玉的效果，更希待能对推动我国破产法 律制度的发展完善过程中有所助益。 一、破产管理人的本质内涵及功能价值 由于破产管理人是在企业破产程序中才产生的， 因此这也决定了其自身根本属性的 从属地位。虽然在本质上其功能和存续期间受制于破产法律行为的设立和终止，但其仍 具有十分重要的地位和独立价值。这不但关系到破产管理人的权利义务承担，更是保护 破产关系人权益和实体利益公平分配乃至维护社会稳定的必然要求。因此，将详细对其 进行剖析与解读。 （一）破产管理人的性质分析 1破产管理人内涵界定 破产管理人这一概念最早的雏形可以被认为是源于古罗马法关于破产人的规定。 按 照古罗马法的相关法律记载， 在当时的奴隶制历史背景下， 破产人如无法偿还所有债务， 债权人可以对债务人人身处分的方式减少损失。随着古罗马法律制度的进一步发展，出 2 美约翰罗尔斯： 正义论 ，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1988 年版，第 215 页。 破产管理人不当行为法律约束机制研究 3 现了通过执政官的法令， 由所有债权人将破产债务人剩余个人财产进行分割并取得对其 管领和所有，至于分割的程序与方式并没有规定。罗马法对债务人破产的程序的约束性 规定在于，当债权人对债务人剩余财产经谕令下达的 30 日后，可以申请裁判院再他们 其中选取财产代管人（propriet banca depositaria） ， “然而，实际上由于法院发布管财 令到财产之变价分配之间所需时间较长，应有专人负责管理债务人财产，故有时由该财 产管理人兼负管理之责。所以，财产管理人中已包括了破产管理人的内容，其实正是破 产管理人或破产清算人制度的开端。 ”3从总体上来看，虽然古罗马法对破产制度已有所 涉及，但仅有限的调整了作为社会成员的罗马公民之间的个人破产，受制于社会经济发 展水平，究其对现代法经济学和法社会学意义上企业破产所欲达到的目的而言，这并非 应在在同一探讨的层次。当然，这也并不能否认罗马法破产制度作为一项伟大的制度性 开端的重要意义。 近代意义上的破产管理人， 虽在产生方式、 时间和职权范围有所不同， 但究其本质， 可以被认为是“在法院及相关主体监督之下接管债务人企业并负责调查、管理处分债务 人财产、决定债务人内部管理、日常开支、代表债务人参加诉讼、仲裁、提议召开债务 人会议等各项事物的专门机构” ，4是破产案件的重要参与人，其设立主要的目的是为了 帮助破产债务人摆脱企业危机，抑或是使企业在退出市场竞争时避免道德风险，缓解利 益冲突，使分配残存利益时公平、有序，保持各方主体与社会的和谐稳定。其重要的特 征可以反映在一下几方面： （1）地位上的从属性 破产法意义上的破产管理人并不是与生俱来的， 其无意声明破产管理人作为独立法 人的商业存在，而是强调其在破产程序中产生上的被动性与临时性。只有在破产程序启 动后，才能组成破产管理组织进行管理或者清算，破产程序终结后也随即解散。当然对 于本文所要论及的对其不当行为的约束等问题，则是针对防范作为破产法独立的商主 体，承担着管理职责的法人、自然人或其他组织机构基于其不当行为而对破产债权人、 债务人或第三人造成损失规制方式的一种法律分析。 （2）产生方式的优先性 3 谢靖媛： “论破产管理人制度” ，对外经贸大学硕士毕业论文，2010 年 6 月，第 23 页。 4 王欣新： 破产法学 ，北京：中国人民大学出版社，2008 年版，第 73 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 在管理人选择上，原则上只要符合法律规定的条件的适格主体，都平等的享有获得 管理破产事物的机会和获得报酬的权利。当然，平等的权利可以在与更优的法益冲突下 受到一定的限制。在我国，因地制宜条件下选择管理人的司法原则和规定体现了这一属 性。我国 07 年实施的企业破产法与最高人民法院关于审理企业破产案件指定管 理人的规定在立法和司法解释上确立了该项选任原则，即“以本地管理人在优先于外 地管理人顺位当选，专门性破产事物所优先于律师事务所，会计师事务所以及个人顺位 当选” 。当然，这也是在考虑到本地管理人对于本企业状况或本地人情世故，风土人情 以及生活方式的熟悉程度的基础上进行的选择， 如果在论及专业程度或者在考虑其他因 素，本地管理人不适合接手案件的情况下，应当优先考虑外地主体。这可谓管理人限制 优先性的内涵。 （3）管理工作的社会性 破产管理人不是单纯的律师、会计师或者其他专业技术人员，其行为更多的带有司 法性和社会性。在处理破产案件中，不但要把持好利益分配的平衡问题，更重要的是如 何维系受破产影响的如破产企业职工等广大利益群体的情绪和生活的稳定， 从而保持社 会的安定和谐，因此其工作的性质又在某种程度上兼具了解决社会纠纷的解压阀的功 能。 （4）管理行为的中立性 就破产管理人的法律地位和功能的众多学说暂且不论， 单从其管理破产事务的程序 价值理念来看，管理人独立于所有破产参与人，不受任何一方干涉而独立进行破产管理 行为。 在利益分配问题上， 管理人不应站在任何一方的立场， 而是基于利益衡平的理念， 在考虑相关因素的情况下做出利益分配。在企业重整上，对企业业务的运营应当按照自 身专业管理人的业务要求和职业道德要求， 独立决定重整计划或者监督债务人对企业运 营管理以努力扭转企业颓势，挽救企业破产命运，而不听命于任何人的指令。管理人虽 然受到法院的监督，但这种监督并非是对破产管理人的指挥。在此意义上，管理人又是 独立的，具有中立性的第三人。 （5）个体上的独立性 破产管理人虽然在产生上依附于破产程序的启动，但就其自身属性上，属于具有民 破产管理人不当行为法律约束机制研究 5 事权利能力，独立承担民事责任的自然人、法人和其他机构。因为其参与破产管理的行 为本身是一种逐利性的商业行为，同时具有一定的风险，因而要求破产管理人必须具有 一定的财产，从而对其不当行为造成的损失承担责任。根据我国企业破产法第二十 四条规定，破产管理人可以由清算组、律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等 社会介机构担任，或者由法院指定具备相关专业知识并取得职业资格的人员担任。这些 机构和个人同时也必须具有相应的民事责任能力。 破产管理人不仅仅等同于清算组， 它主要体现的是现代破产法的基本功能和价值内 涵，其不仅在清算领域发挥功能，更多的承载着对破产企业的重整，破产和解的参与执 行等多方面的功能。另外，在对破产管理人不当行为的规制以及责任界定上，破产管理 人是具有独立承担民事责任能力的民事或商事主体， 能够对自己的侵权或违约不当行为 承担相应的责任。而清算组只是被归为一个“组” ，不具备的民商事主体资格的构成要 件。世界上大多数国家没有仅在破产清算程序中规定相应的管理人制度，我国现行的新 企业破产法也抛弃了以往只规定清算组的立法体例， 将近现代破产管理人制度引入其中 将清算组定义在破产管理人管理过程中为了程序需要而为相应行为的主体角色。 不失为 一种重大的理论进步，同时也具有很强的指导意义和实践意义。 管理人的本质内涵通过以上属性可以表现出， 其是一种司法性与社会性在破产法律 关系中的统一，是基于在一种特殊情势下享有特别的权利和义务的组织机构或个人。由 于其地位的特殊性，其不当行为造成的影响较之一般民事行为而言，影响范围和性质都 会比较重大，因此，对其行为的事前约束和不当行为规制也就显得尤为重要。 2破产管理人管理权能的范围问题分析 关于破产管理人管理权范围， 可以理解为是对破产管理人产生时机和职权范围的描 述，是破产管理人在何时以及多大程度上享有管理权的概括。这也即衍生出破产管理人 的概念依据不同的工作范围、 权限和立法理念被划分广义的破产管理人和狭义的破产管 理人。广义的破产管理人是对破产清算、和解和重整三个程序中负责债务人财产管理财 产分配和其他事项的人的统一称谓。而狭义的管理人则专指在破产清算程序中，全面接 管破产企业并负责其财产清算分配的机构或个人。5对此问题的认识以及实证法上各国 间的规定不尽一致。 依照美国联邦破产法的规定， 在破产重整中并不涉及破产托管人 （也 5 王欣新： 破产法学 ，北京：中国人民大学出版社，2008 年版，第 73 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 即破产管理人） ，一般只有在清算程序中，由破产托管人对涉及的破产财产进行分配。 除非出现债务人在重整期间涉嫌重大欺诈或者严重过失导致管理经营不善严重损害债 权人利益，经相关债权人的请求和法院任命的稽核员调查确认，确有欺诈、不诚实、不 合格故意违犯、管理不当或不规范的行为，才有可能聘用管理人。在重整程序中，一般 仅是有破产托管人聘用相关的专业律师、会计师，或者债务人自行管理。因此，美国联 邦破产法将破产管理人的工作范围基本上限制在破产清算环节， 在破产重整中的权力相 对有限。6 荷兰破产法规定的独具特色，其赋予了破产管理人在工作上极大的权限。破产程序 在荷兰破产法中被划分成两个阶段， 第一个阶段可称为危机企业保留阶段 （perseveration stage） ，第二阶段称之为死亡企业清算阶段（executorial stage） 。7破产管理人自法院做 出破产宣告后，对危及企业财产情况进行评估并对破产状况进行初步调查，在对破产债 务人的现有业务，企业管理和经营结构，经营状况等信息充分了解的情况下，决定是否 有必要允许债务人企业通过延迟支付程序和破产重整得意继续存续。 若破产管理人认定 危机企业已经不再适应市场需求且其业务无法通过重组得以改变或改变耗费巨大， 可能 危机债权人剩余财产分配利益，则将进入第二个清算阶段。管理人自破产宣告伊始，就 扮演着极其重要的角色，并贯穿于企业其评估意见和经验分析直接决定企业的命运，这 种重视破产管理人，围绕约束破产管理人管理行为的立法形式可谓盛极一时。 德国破产法中虽然规定，破产管理人的工作涉及破产重整和破产清算两个程序之 中，但是事实上，相对于法国商法典中规定的赋予司法管理人可以完全独立或者部分负 责企业的管理和经营的职权，德国破产法中的破产管理人在重整阶段并不实际参与重 整，在此期间，只有财产监督人对重整事项进行监督和报告。根据德国破产法第 261 条 的规定，在（破产重整）的监督期间内，财产监督人每年均应当向法院和在设立债权 人委员会的情形债权人委员会报告重整计划的执行情况或做出阶段性报告的权利不 受影响。第 262 条规定，破产财产监督人发现对其偿付应予监督的请求权未受偿付或不 能偿付的，应当毫不迟延的将此情况通知债权人委员会和破产法院。未设立债权人委员 会的， 破产管理人应代之以向所有依照重整计划的规划部分对债务人或者对接收公司享 有请求权的债权人发出通知。德国破产法的债务人企业重整以自行管理为原则，破产管 6 参见美国破产法第 327.、328、1104、1106 条 。 7 peter j. m. declercq, netherlands insolvency law,t. m.c. asser press,2002,p.85. 破产管理人不当行为法律约束机制研究 7 理人并不涉及，除非有以下三种情况，破产法院可以撤销自行管理的命令，可任命原财 产监督人为破产管理人：1.债权人会议申请撤销；2.一名享有别除权的债权人或者一名 破产债权人申请撤销，并且本法第 270 条第二款第三项规定的前提已不具备；3.债务人 申请撤销的。8 根据中华人民共和国企业破产法的有关规定，我国对破产管理人采广义理解， 即对破产管理人的工作范围囊括重整、 和解和清算三种程序并统一加以调整。 这样一来， 我国的管理人工作范围已经涉及破产程序的各个阶段。虽然如此规定，在一定程度上符 合了强化商事组织的原则和自治原则，防止和避免了企业任意解散，进而规范了法定事 由下企业的有效率和有秩序的退出程序。但另一方面，这种笼统的规定方式又使得对管 理人的不当行为无法得以有效约束，很可能会造成对债权人利益的侵害。先前我国的破 产立法根据不同的阶段的职责特点划分为临时管理人、和解监督人、重整人等不同称谓 的管理人， 但事实上并未根据不同阶段的管理人的特定行为而形成有针对性和约束性规 定。2006 年颁布的中华人民共和国企业破产法采广义管理人概念，虽然在第三章 中规定了管理人的职责，但并未具体规定如何规制管理人的不当行为，仅仅于第一百三 十条笼统的规定： “管理人未依照本法规定的勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可 以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任” 。因 此，有必要在破产的各个阶段中，区分破产管理人的不同工作性质和要求，对其不当行 为加以制度化的约束， 以期更好的保护权益本已受损的在债权人和其他破产相关人的剩 余财产利益。 （二）破产管理人的法律属性与制度价值分析 破产管理人的法律属性， 是判断破产管理人行为和合理性以及对其不当行为责任界 定的基础。根据其不同的属性，分析其在法律关系中所起的作用，进而规范管理人的破 产管理工作， 这是建立相应法律制度以避免规制破产管理人不当行为的逻辑起点。 因此， 明确破产管理人在破产程序中的法律属性和地位，阐明其与相关制度的内在价值联系， 对我们在破产管理人失范行为的分析定性以及完善约束其不当行为的相关机制方面上， 均大有裨益。 8 参见德国破产法第 272 条。 西南政法大学硕士学位论文 8 1关于破产管理人法律属性的现有理论学说及再认识 关于破产管理人在破产程序中居于何种地位，其法律性质是什么？对此问题可谓 仁者见仁智者见智，具有代表性的学说主要有：代理说、职务说、受托人说等。现将集 中主要学说进行介绍和评述，以求对我国破产管理人性质有进一步认识。 （1）代理说 所谓代理说，即将民事代理人理论延伸至商事破产法律关系中，借以确定破产管理 人的法律地位。代理人说是最早关于破产管理人法律地位的一种学说，迄今仍然作为一 支重要的学说流派同职务说分庭抗礼9。代理说最早在德国兴起，该学说认为，在基本 属性上来看， 破产程序本质上应是具有私法属性的债务清偿过程而非公权力干预财产分 配的结果。破产管理人管理和分配资产的行为，并非是出于自身利益考虑，虽因管理行 为取得报酬，但根本上是为了被代理人的利益。破产管理人在整个破产程序中都以自己 的名义对破产事务进行处理， 虽然在产生方式上并不必然是由每个债权人或是破产债务 人亲自加以委任产生，而多以法院选任的方式加以确定，但由其引起法律关系以及法律 结果都归于被代理人，与民事代理理论并无二致。根据不同被代理人的地位以及利益要 求， 具体又分为破产人代理人说、 债权人代理人说以及破产人和债权人共同代理说三种。 其中破产人代理人说一度成为德国早期的通说， 该学说认为破产人对破产财产的处分权 能因破产宣告而受到限制并不意味着失去财产的所有权， 破产管理人对破产财产具有一 定的处分权，只是取得占有权和管领权能而并不具有真正意义上的所有权。破产管理人 实际上是破产人的法定代理人，依据法律的规定代理破产人管理和处分破产财产10；破 产债权人代理人说与破产人代理人说所持立场相反， 认为破产管理人应为所有破产债权 人的代理人。如台湾学者陈荣宗先生认为，无论是作为一般意义上的全体债权人的代理 人，还是共同质权的全体破产债权人的代理人，破产管理人都应是依法律规定产生的破 产债权人法定代理人。由于破产宣告或者破产申请的受理行为的发生，破产债权人丧失 了针对破产财产采取个别行动的权利，而是在破产程序中作为一个整体出现。破产管理 人是为全体债权人的利益管理破产财产而非为了个别债权人的利益11；破产人与破产债 9 汤维建： “论破产管理人” ， 法商研究 ，1994 年第 5 期，第 26 页。 10 邹海林： 破产程序和破产实体法制度比较研究 ，北京：法律出版社，1995 年版，第 231 页。 11 陈宗荣： “破产财团之法律性质与破产管理人之法律地位” ， 台大法学论丛 ，第十一卷二期，1982 年。 破产管理人不当行为法律约束机制研究 9 权人共同代理人说是一种对前两种学说的折中观点， 其认为存在既可以在一种情形下代 表破产人的代理人，又在某部分代理破产债权人的利益，或可称为依其利益归属轮换角 色12。代理人学说的出发点都是站在破产当事人一方或双方的立场上，通过分析破产管 理人的行为产生利益归属进而确定其法律地位。 破产管理人代理学说有一定的可取之处， 比如其能够肯定破产程序实际上属于私法 关系，排除公法的不当干预；能够说明在破产清算程序中分配剩余财产利益时，应当以 满足破产债权人之债权为主要目的和存在价值，且其权利基础，也于破产债权人的固有 债权所限，其某些重大行为最终也应当经债权人会议的同意或经过法院批准。其行使权 利目的最终也是为了债权人的根本利益而非自己， 其权利义务归属应属破产财团而非自 己，实属代理之法律行为。13据此，代理说认为破产管理人系基于代理关系而作为管理 破产财产的管理人也不无道理。但是，就其自身能存在的缺陷也是很明显的。首先，共 同代理人说根本不能成立，原因在于其本身违反了“未经本人许诺，不得既为第三人之 代理人而为本人与第三人之法律行为”的法律原则。且破产程序中，债权人与债务人矛 盾是显而易见的。代表债权人诉求的同时又代表破产债务人的利益是不可能存在的。进 一步讲，如果采双方代理人说，在破产管理人行为失范时，对其责任划分难以定性，其 行为的善意程度无法从其本身行为的合理性加以判断。因此，共同代理说是不成立的， 也是是实践中无法运用的。 其次， 依照破产人代理人说， 破产管理人是破产人的代理人， 其行为代表和为了破产人的利益。但按照各国破产法规定，破产管理人在对某些法律规 定的破产人行为行使撤销权的时候，无法避免的陷入“本人撤销自身行为” 的逻辑矛 盾和现实冲突当中。债权人代理人说同样也无法解释上述问疑惑，进一步来看，其还有 无法克服的实证法学方面的缺陷，其并没有作为依据的法律支撑，固无法建立相应的破 产管理人行为的规制与约束制度。此外，无论是破产人代理人说还是债权人代理人说， 都无法解释在其行为时肩负着不止一方当事人的利益， 最终导致本身行为产生利益冲突 或者自我交易，不利于对其自利行为的及时发现与约束。同时，代理人学说不能解释破 产法所普遍规定的，当破产管理人在破产程序中侵犯他人利益时，须以自己的名义和独 立的财产承担相应的民事责任或刑事责任，且不得向被代理人追偿的法律规定。因此， 代理人说应当在研究设定规制管理人不当行为约束制度中加以摒弃。 12 汤维建， “论破产管理人” ， 法商研究 ，1994 年第 5 期，第 27 页。 13 陈宗荣： “破产财团之法律性质与破产管理人之法律地位” ， 台大法学论丛 ，第十一卷二期，1982 年。 西南政法大学硕士学位论文 10 （2）职务说 该学说地位的确立源于十九世纪末德国法院的一则判例， 曾为多数大陆法系国家学 者和立法所推崇，在德国、日本以及我国台湾地区几近成为关于破产管理人法律地位的 通说。本学说是一种倾向于实证主义法学思想的法律学说，其认为破产不单单是私法行 为，还具有很强的强制性，这种强制性的基础是通过法院的选任，不体现任何一方的意 志，其权利是“源自关于破产管理人职务的破产法规定，破产管理人管理财产是破产法 赋予的职务。 14职务说具体的又被分为国家机关公务说、 私法委托职务说和公私并重说。 国家机关公务说将破产管理人的性质定位于公法范畴， 认为法院所赋予的强制执行权是 其行使职务不可缺少的要件，一旦脱离司法权的支撑，其将无法存续。破产管理人是债 权人利益通过强制执行在司法上的实现者，通过司法授权进行破产管理，在此种意义上 讲其具有公权力机关的价值属性15；私法委托职务说认为破产管理人并非是公法意义上 的管理人，其并不是依照国家意志来处理破产事务，而是以自己的名义处理各种事务和 调和各种矛盾。虽其有权决定如何处理相关破产问题的提案，最终仍需由法院审核通过 方才可以执行，且并不因其为受司法行政主体的委托而丧失私法的根本属性；公私并重 说认为破产管理人兼具公法主体与私法主题两种身份，只是表现在具体的破产程序中， 管理行为的表现形式可能带有不同属性。 职务说中，公法职务说将破产管理人界定为公法意义上的国家工作人员，从根本上 否定了破产管理人制度的私法属性，单就此而言，便不符合现代破产法的制度设计理念 和各国破产法所欲管理人制度所应发挥的作用和价值。事实上破产管理人占有，管领破 产财产的行为并非是基于强制权的行使， 其权利的形成恰恰是基于债权人的委托和在一 些国家法律规定下法院指定或选任，而不是法院强制执行权交付其他主体实行的结果。 在对破产管理人不当行为约束和责任界定方面， 多数国家将其定性为民商事责任而非违 反国家机关组织纪律或相关行政法律的公法责任， 其不当行为也是由民商事法律制度加 以规范而不以行政法或是刑法作为规制的主要法律。 将破产管理人认为是具有国家公职 人员身份的破产程序执行人是不正确的。依照职务说将会导致的不利影响还体现在，由 于破产管理人是依照法律规定参与破产管理活动。因此，其对破产法律行为没有任何利 害关系，其从中获得的利益也并不因为其管理行为的质量和优劣程度而受到影响，其行 14 日伊藤真： 破产法 ，有婓阁，2001 年版，第 116 页。 15 叶军： 破产管理人制度理论和实务研究 ，北京：中国商务出版社，2005 年版，第 70 页。 破产管理人不当行为法律约束机制研究 11 为的合理性与所应当承担的责任也因为法律规定的缺失而无从谈起。当然，职务说也是 有其合理的和值得借鉴的方面，如在撤销权行使方面，职务说认为破产程序中的撤销权