（民商法学专业论文）物权变动的内部逻辑.pdf

中文摘要 大陆法系物权变动模式中，物权形式主义由于创设了物权行为理论，从而使 其具有浓重的“特色 以区别债权意思主义和债权形式主义立法模式。然而物权 行为理论未必有人们想像的那么可怕，此种“另类 更多的源于人们理解的偏差。 对于买卖合同而言，物权发生“确定的变动 为任一合同当事人的本质要求，无 论人们身处何种物权变动立法例下，在规则制定之初的价值预判是一致的，这决 定了三种立法模式下的物权变动规则并非大相径庭。一方面，以买卖合同为例， 通过对各立法例下物权变动具体规则适用条件和适用结果的比较研究，不难得 出：物权行为理论无因性在实践中适用的空间远比理论上狭小：另一方面，在有 限的适用空间里，物权行为无因性理论所带来的制度风险也未必高于债权意思主 义和债权形式主义立法例，这一点可以从另两立法模式下代理行为所产生的制度 风险中得到印证。于是，这就使得原本被认为是“泾渭分明 的三种物权变动模 式，在具体规则层面所运行的逻辑结果趋于一致。正是基于此“一致性 的判断， 不仅破除了各立法例在同一行为理解上不可互通的禁锢；还使得原本囿于物权变 动模式的绝对差异而无法解释的疑难理论，不再难于接受。 关键字：物权变动物权行为理论物权变动规则 a b s t r a c t d u et ot h et h e o r yo fr e a lr i g h ta c t ，r e a lr i g h tf o r m a l i s mi sd i s t i n g u i s h e d f r o mt h ep a t t e r n so fp r i n c i p l eo fw i l la n dc r e d i t o r sf o r m a l i s mi ni t su n i q u ef e a t u r e s h o w e v e r , t h et h e o r yo fr e a lr i g h ta c ti sn o ta sf a t h o m l e s sa si si m a g i n e db ym a n y p e o p l e i t su n i q u e n e s sa r i s e sf r o mp e o p l e sb l u r r yu n d e r s t a n d i n g i nt e r m so fs a l e s c o n t r a c t ，t h ed e f i n i t ea l t e r a t i o no fr e a lr i g h ti sab a s i cr e q u i r e m e n to fe i t h e rp a r t yt o t h ec o n t r a c t w h i c h e v e rr e a lr i g h ta l t e r a t i o np a t t e r nw ef o l l o w , w eh a v et h es a m e v a l u ep r e d i c t i o nw h e nw el a yd o w nt h er u l e i ti n d i c a t e st h a tt h er u l e so fr e a lr i g h t a l t e r a t i o ni nt h r e el e g i s l a t i o np a t t e r n sa r en o tc o m p l e t e l yd i f f e r e n t f o ro n et h i n g ，t a k e s a l e sc o n t r a c tf o re x a m p l e ，t h r o u g ht h ec o m p a r a t i v es t u d yo ft h ea p p l i c a t i o n c o n d i t i o n sa n dr e s u l t so fs p e c i f i cr e a lr i g h ta l t e r a t i o nr u l e s u n d e rd i f f e r e n t l e g i s l a t i o np a t t e r n s ，w ec a ns a f e l yc o m e t oc o n c l u s i o nt h a t ：t h ep r i n c i p l eo fa b s t r a c t i o n h a sf a rs m a l l e rs p a c eo fa p p l i c a t i o nt h a nt h a ti sp r o v i d e di nt h et h e o r y f o ra n o t h e r t h i n g , i nt h el i m i t e ds p a c eo fa p p l i c a t i o n ，t h er i s kb r o u g h tb yt h ep r i n c i p l e o f a b s t r a c t i o ni sn o tn e c e s s a r i l yh i g h e rc o m p a r e dw i t hp r i n c i p l eo fw i l la n dc r e d i t o r s f o r m a l i s m t h i sp o i n tc a nb ep r o v e db yt h es y s t e m e t i cr i s ka r i s i n gf r o ma c ta sa g e n t u n d e ra n o t h e rt w ol e g i s l a t i o np a t t e r n s t h e r e f o r e ，t h et h r e ea l t e r a t i o np a t t e r n sw h i c h a r ea l w a y sc o n s i d e r e dc o m p l e t e l yd i f f e r e n ta r ea c t u a l l yc o n s i s t e n ti nl o g i c i ti sb a s e d o nt h ej u d g m e n to ft h i sc o n s i s t e n c yt h a tw en o to n l yb r e a kt h eb a r r i e r sb e t w e e nt h e u n d e r s t a n d i n go ft h es a m ea c ti n d i f f e r e n tl e g i s l a t i o np a t t e r n s ，b u ta l s om a k et h e c o m p l i c a t e dt h e o r yw h i c hi sd i f f i c u l tt oe x p l a i nd u et ot h ed i s c r e p a n c yb e t w e e n r e a l r i g h ta l t e r a t i o np a t t e r n s b e c o m ee a s i e rf o rp e o p l et ou n d e r s t a n d k e yw o r d s ：r e a lr i g h ta l t e r a t i o n t h e r e a lr i g h ta l t e r a t i o n t h e o r yo fr e a lr i g h ta c t t h er u l e so f 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新一的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 日期： *士 日盯看 本文以物权变动的内部逻辑为题，所谓物权变动，从权利主体角度而言， 指的是：物权的取得、变更和丧失；从权利自身角度而言，指的是：物权的产生、 变更和消灭。对于任何一个国家的私法而言，物权变动均具有举足轻重的地位， 其与基础合同中当事人合意的关系，形成了不同的立法模式，并借以区分意思主 义与债权形式主义和物权形式主义三大当世立法例。当前，我国物权法新近 出台，各方对其中规定之物权变动模式也有各自解读。不同的解读，将造成物权 变动模式的不同，同时也必将带来对现实生活中经济交往的不同影响，因此，必 须对物权变动的一般规律有足够把握，才能看清当下纷争的本质，理清看待我国 物权变动中的思路。 另一方面，从世界范围内，债权意思主义、债权形式主义和物权形式主义各 自有着不同的物权变动规则，它们相互对立的根本在于，负担行为之于处分行为 的关系上。诚然，债权意思主义下仅凭借当事人之间的意思表示即可发生物权变 动；债权形式主义则需要追加交付或登记的外在形式，物权始为变动，其中履行 仅为债权行为统辖内的事实行为；而物权形式主义则构建了“物权合意 的抽象 概念，并辅以公示形式，物权方得以变动，从物权变动的条件上来看，三种立法 模式彼此间的物权变动规则确实迥异，且难以达到由此及彼的通融。然而，如果 我们换个角度，从各立法例物权变动规则运行的效果上来看，问题似有不同，而 这些不同是否意味着三种泾渭分明的物权变动模式中存在着某种“共通性”? 这 种“共通性，对于我国物权变动模式而言有何影响? 从“共通性 为视角出发， 又当如何解读我国物权变动立法模式选择过程中所产生的诸多纷争? 若该“共通 性 为任何模式下物权变动的一般规律，那我国物权法所规定的物权变动规 则中是否包含了这些一般规律? 若无，该如何从解释论的角度理解现有物权变动 规则? 并且，历史上，从1 8 0 4 年法国的债权意思主义立法例，到1 8 1 1 年奥地利 的债权形式主义立法例，再到1 8 9 6 年德国的物权形式主义立法例的发展过程来 看，各国在不同的历史时期内产生了各自的物权变动模式，它们的产生应该说是 。本文所讨论的物权变动，如未特殊声明则仅限于法律行为所引起的物权变动，所举的无权变动实例，如 未特殊声明，均以买卖合同为例。 1 带有浓重时代性及本时代背景下价值趋向。各国在不同历史时期所产生的物权变 动模式所持有的价值倾向是什么；从意思主义到形式主义的物权变动模式的过程 中，到底其中的价值倾向是否发生了偏移或某种修正，还是沿袭了一定的规律逐 步发展而来：若发展规律存在，那么时至今1 7 t 其表现形式为何，又如何指导我们 今天的物权变动模式的建构；我国物权法所规定的物权变动模式是否暗合了 这一规律等诸问题，均引起笔者浓厚兴趣，也最终促成了文章的选题。 此外，笔者在思考过程中，还附带地考虑到另一个问题，即法律上的“补丁 思维的问题。事实上无论是法国民法还是德国民法，它们在各自的物权变动模式 下，主动或不得不用特殊规定的方式来为既有的法律模式“打补丁一，以期寻求 礼法传统与社会发展的平衡。意思主义物权变动模式也确实如是设计的的，其通 过“公示对抗主义来弥补单纯合意与物权变动混同所带来的弊端此弊端更 多的表现在连续交易上，从而弥补了意思主义下单纯的强调意思自治而忽略交易 安全的不足，使得在此模式下，依然能够在“意思自治与交易安全 的模式中求 得必要的平衡。而物权形式主义下，也在不断用“共同瑕疵”等理论，来弥补物 权行为无因性绝对化所带来的矛盾。可见法律的制定难谓尽善尽美，且时代的变 迁也将某种真理性的认知打上历史的烙印，因此可能需要更多的“补丁”来协调 法律与社会发展之间的沟壑。 我国学界讨论三种立法模式的变动规, n t l i l 多，但其中大多数的讨论视角是从 三者之间的差异或区别上来探讨问题，这样的讨论视角受限于其多采用“条件构 成刀的方法来分析不同立法例下物权变动规则。从解释何谓物权行为无因性；何 谓意思主义、形式主义，债权形式主义、物权形式主义等问题上，本文依然须借 助“条件构成 或者是三种立法例下物权变动的抽象公示的分析，同时，文章试 图从债权意思主义、债权形式主义、物权形式主义物权变动规则运行的效果上考 察，以期从三者的“共通性”的视角，理解物权变动的内部逻辑或一般规律。就 目前的资料来看，鲜有从此角度考察三者共通性的文章，本文将从该视角，作一 尝试。 通过对债权意思主义、债权形式主义、物权形式主义立法模式下物权变动的 一般规则和特殊规则的分析，以期揭示物权变动的一般规律，抛弃一般意义上考 察此问题的“条件思维 ，而更多地从各立法模式下物权变动规则的运行结果来 2 考量其共通性。从效果而言，三种物权变动立法均承认了处分行为在效果上的“独 立性 ，即区分了单纯合意与合意加公示的效力。由此为基础，对我国物权变动 模式的纷争，如：物权行为理论对于我国立法模式选择的冲击；合同法第5 l 条、第1 3 2 条的理解且与诸制度之间的协调；如何看待物权行为理论及其批判理 论：恶意失权理论等，做出更为妥当的理解。 3 第一章物权变动模式概论及其称谓引起的思考 第一节物权变动模式概论 一、对三种立法模式的认知 我国在物权变动模式的选择上，大体从大陆法系传统之下的意思主义和形式 主义立法模式中加以区处，其中包括被视为二者折中的债权形式主义立法模式。 1 意思主义的物权变动模式。又称为债权意思主义的物权变动模式，是指 除了当事人的债权意思之外，物权变动无须其他要件的物权变动模式。其以法国 民法为代表。1 8 0 4 年颁布的法国民法典即采用此种物权变动模式。该法典 第7 1 l 条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或 移转一，第9 3 8 条规定：“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成；赠与物 的所有权因此即转移于受赠人，无须再经过交付的手续 ；第1 5 8 3 条规定：“当 事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付， 买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人转移于买受人。” 等均是债权意思主义的体现。除了所有权的变动外，就他物权的设定，也都仅以 当事人的债权意思主义为根据，即使不动产物权变动，登记也仅是对抗第三人的 要件，并非不动产物权变动得以发生的要件。 2 、物权形式主义物权变动模式。简言之，是指物权变动除了当事人的意思 表示之外，还必须具备物权合意及一定的形式。德国民法为其代表。德国民法 典第8 7 3 条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及 转让该项物权或者在该无权上更设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有 权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上 的登记。，第9 2 9 条第1 款规定：“为转让一项动产的所有权，必须由物的所有 人将物交付于受让人，以及双方就所有权的转移达成合意。一等条文，从中可看 出物权形式主义的内容大体如下：物权变动中的债权契约只能发生债权法上的权 利义务关系，要使得物权发生变动，还必须借助独立于债权契约而存在的物权契 约( 物权行为的独立性) ；物权契约的核心乃是“物权的合意( 物权行为的抽象 性) 。 4 3 债权形式主义的物权变动模式。又称意思主义与登记或交付相结合的物 权变动模式，指物权因法律行为发生变动时，当事人间除有债权合意外，尚需践 行登记或者交付的法定方式。采此立法例的有1 8 1 1 年6 月1 日公布的奥地利 民法典，其第4 2 6 条规定：“原则上动产仅能依实物交付而转让与他人。 ，第 4 3 1 条规定：“不动产所有权仅于取得行为登记于为此项目的而设定公共簿册中 时，始生转让之效力。 ；另如1 9 5 8 年制定的韩国民法典，其第1 8 8 条规定： “在不动产场合，基于法律行为的不动产物权的取得、丧失以及变更，非经登记， 不生效力。关于动产物权之让与，非动产交付，不生效力一。此种模式表明：债 权意思表示完全包含了物权变动的意思，而无需借助物权合意来完成物权变动； 然而除了当事人的债权意思表示外，尚须履行登记或交付的法定方式，登记或交 付为物权变动的成立要件。 二、关于我国物权变动模式的选择之争 我国物权变动立法模式的选择上，质言之已无容质疑的演变成对于物权行为 理论的接纳与否的问题。需要说明的是，仍有一些学者主张采纳法国法上的债权 意思主义物权变动模式，但被国内学界采形式主义立法模式之主流意见所淹没。 至此，关于我国物权变动的立法模式的选择问题，被限定至形式主义立法模式内， 争论也表现为：采纳物权形式主义抑或债权形式主义。 从争端的开始来看，提倡我国采纳物权形式主义立法模式的学者，极力推崇 物权行为理论，通常赞同处分行为的独立性和无因性，他们认为物权行为理论使 得法律行为体系更具逻辑性、完整性，使得交易的过程更加清晰明朗。这一观点 从其诞生便受到了反对者的抨击。批评意见首先来自于德国民法学者，有前后两 个学者的意见最重要，也最清晰。一个是德国民法典制定时期最著名的自由 派法官奥托冯吉耶克( o t t ov o i i6 i r k e ) 。他在民法典的起草和德国法 一文中指出：“如果在立法草案中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖 在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那简直是理论上对生活的强 奸! 另一个人是2 0 世纪3 0 年代中期，德国著名学者赫刻( h e c k ) 运用利益衡量 方法论对物权行为物因性作出的被认为是最具决定性意义的批评。赫刻针对物权 行为物因性理论支持者认为这一理论“有助于保护交易对方或第三人获得确定保 5 护的交易上的利益、有助于使物权的概念与物权的法律关系易于识别而使法律关 系获得明了以及当事人举证责任减轻”的说法以一个假定的案例为材料，进行了 详细分析并反驳了这一观点。有学者总结，反对物权行为理论的观点大抵有如下： 其一，物权行为是一个不顾国民生活感情而由法学家拟制出来的“技术概念 ， 其目的不过在于追求法律理论体系的完备，并未考虑实际生活的需要和司法操作 上的简便；其二，在物权公示与公信原则已经确定的情况下，物权行为理论所可 能具有的保护交易安全的作用丧失殆尽( 不动产交易中善意当事人的利益可依登 记之公信力获得保护，而动产交易中的善意当事人则可依动产善意取得制度获得 保护) ；其三，如采物权行为理论，在买卖契约无效或者撤销的情形，因标的物 已经交付，所有权已经转移，故出让人不能请求返还所有物，而只能请求返还不 当得利，在于受让人的债权人的关系上，出让人的利益不能获得应有的保护；其 四，如采物权行为理论，在无权处分的情形，从无权处分人处受让标的物的恶意 第三人也确定地获得所有权，此不符合公平正义观念。两种意见相持不下，就国 内情况而言，有一批学者提出所谓折中方案，将物权行为理论的基本内涵中物权 行为独立性和无因性区分对待，认为：物权行为理论的最难以被接受的症结在于 其无因性的涉及，而物权行为的无因性与独立性确属两个层面的问题。借以主张， 在大体反对物权行为理论的前提下，承认物权行为的相对独立性，以解决诸如物 权处分效力、与基础合同效力与公示的关系等问题。直到中华人民共和国物权 法颁布，关于我国物权变动模式的争论却并未休止，各方支持者均根据自己的 立场来解读物权法中关于物权变动的规定。 第二节物权变动模式称谓引起的思考 大陆法系法律传统下将物权变动模式初分为形式主义与意思主义。一般认 为，意思主义的物权变动模式，又称债权意思主义的物权变动模式，是指除了当 事人的债权意思之外，物权变动无须其他要件的物权变动模式。与之相对的形 式主义物权变动模式则被定义为：物权变动除了当事人的意思表示以外，还必须 具备一定的形式。进而，可将形式主义细分为债权形式主义和物权形式主义的 物权变动模式。对于通过对比界定的方式所确定的此组概念应作更细化的理解。 o 王轶著：物权变动论，中国人民大学f 版社，2 0 0 1 年7 月版，第1 8 页。 o 王轶著：物权变动论，中国人民大学出版社，2 0 0 1 年7 月版，第2 5 页 6 首先，就形式主义物权变动的两种具体模式而言，债权形式主义下引起物权 变动之“意思，并不等同于物权形式主义下的等位概念。前者引起物权变动的 意思表示为当事人之间的债权意思表示。在债权形式主义立法模式下，因为排除 了物权行为理论的适用，因此将合同中标的物所有权的变动，纳入到当事人之间 合同行为中，一体把握。也即在债权形式主义下负担行为吸收了处分行为，用 公示表示为：处分权+ 债权合意+ 公示= 物权变动；而后者引起物权变动的意思表 示则为独立的物权行为。即转移标的物所有权的合意并不受辖于当事人间债权意 思表示。用公示表示为：处分权+ 物权合意+ 公示= 物权变动( 债权行为不影响物 权变动) 。可见，债权形式主义和物权形式主义的物权变动，虽均赖于某种“意 思表示，但相区别的是，前者涉及的是债权意思表示，而后者则为物权意思表 示。 其次，债权形式主义与物权形式主义中关于“形式”的理解，也有着本质的 区别。虽然二者的“形式 均通过“公示”的方式表现出来，但公示对于二者而 言性质大有不同。公示为合同是否履行的衡量标准，对于履行性质的不同解读， 也即对于公示行为性质的不同认定。债权形式主义下的公示乃作为当事人依照合 同履行义务的事实行为而存在；而物权形式主义下的公示，则是一个法律行为， 具体而言是一个物权行为。物权行为即物权契约，是指以交付或登记为外在表现 形式的物权变动之合意。 再者，这种将“形式作为区分进行对比而得出的定义组，极易使人产生形 式主义物权变动模式与公示相联，而意思主义与公示不可共生的误解。人为使得 在物权变动中原本具有“通用性的公示与意思主义对立起来，完全忽略了该模 式下物权变动的逻辑结果是否与形式主义物权变动的结果属于同一范畴的问题。 具体而言，意思主义物权变动模式定义中，仅依当事人债权意思表示而变动之“物 权，与形式主义下，具备一定形式而发生变动的“物权”并非同质概念，即便 在意思主义下，确定的物权关系同样需要公示的介入方可使然。 另外，若从引起物权变动的合意而言，将现有的三种立法例区分为债权合意 国严格说，债权形式主义下立法模式下并未有明确的负担行为和处分行为的划分，在此为说理方便，故统 一引用之。 口参看张家勇：“论处分行为独立性”，载私法研究) 第2 卷，中国政法大学出版社2 0 0 2 年9 月第1 版， 第2 0 0 页。 参看尹田著：物权法理论评析与思考) ，中国人民大学出版社，2 0 0 4 年8 月版，第1 9 8 2 0 2 页。 7 和物权合意，显然债权形式主义与意思主义变动模式更类似，而不同于物权形式 主义。根据合并同类项的原则，债权形式主义可被划分为意思主义范畴。事实上， 在物权变动规则的很多情况下，债权形式主义与债权意思主义确有很多相似或相 同之处。于是，债权形式主义究竟归于意思主义抑或形式主义则不无争论。引起 争论的原因在于，对于划分的标准的预设。然而，物权变动模式的划分无论根据 什么标准，由于债权形式主义的“折衷性，必然造成各立法例彼此间在性质上 的某些重合。 由上述可知，债权意思主义、债权形式主义以及物权形式主义的称谓，多少 掺杂了人们对于该模式的价值判断感情，人为的留下了人类主观的印记。若进一 步从客观角度思考，便会有以下问题有待解决： 其一，物权形式主义由于创设了物权行为理论，从而使其具有浓重的“特色” 以区别债权意思主义和债权形式主义。这是理论走向了某种极端，还是人们理解 的偏差，应如何破解之。 其二，对于买卖合同而言，物权变动均为合同当事人的内在要求，可见人们 在规则制定之初的价值预判是一直的，既如此，三种立法模式下的物权变动规则 何以显得如此大相径庭? 此为相同价值观下产生的处理手法的变异，抑或不同立 法例下物权变动规则所谓的“天壤之别 原本就是一种误会。三种立法模式除去 迥异的部分，是否还存在共通性的部分：其物权变动规则究竟有何异同点；物权 行为是否有其适用的事实空间等，均须进一步检讨。 其三，我国的立法究竟确认了何种物权变动模式。以及与物权变动相关的一 些重要理论问题，如公示生效主义和公示对抗主义、无权处分、不须履行即发生 权利变动的法律行为以及恶意失权理论等，应如何理解。 8 第二章物权行为理论逻辑解构 物权行为理论创设以来，以德国法为代表的物权形式主义物权变动模式即成 了“异类 ，然而必须承认，在更多的时候，这种“异类 往往出自观察者的角 度，可能并非事实的真相。理清物权行为理论的逻辑结构，即可清晰的认识物权 形式主义与债权意思主义和债权形式主义物权变动模式究竟存在何种异同。 第一节物权行为理论之产生及概念 一、物权行为理论产生之乱象 孙宪忠教授认为，物权行为理论的起源起码有两个方面的因素：学说汇纂体 系关于民事权利制度的研究，以及胡果格老修斯( h u g og r o t i u s ) 等人提出并 发展的意思表示理论，及在这一基础上形成的法律行为理论。一方面，“学说汇 纂体系提出物权变动的名义与形式之间的区分，说明此时的法学家已经对于物权 与债权性质差异有了清楚的认识，因此，他们希望在此两种权利变动的根据方面 有一个划分。一；另一方面，“根据意思表示理论建立的法律行为理论，以及根据 法律行为理论建立的民事权利变动规则，被认为是大论法系概念法学最为杰 出的成果 通说认为，物权行为理论为德国学者萨维尼所提出。早在1 8 1 5 1 8 1 6 年的冬 季讲学中，萨维尼就针对某人向乞丐赠与一枚硬币的例子，认为“此时正当原因 与交付( t r a d i t i o ) 同时发生，所有权的转移仅有一个事实没有先行的契约 存在，仅纯粹的、单个的事实上的交付使得所有权发生了转移，并进一步指出 “所有的交付，就其性质而言都是真正的契约该契约的性质并非属于债权契 约，而是一个真正的物权契约所有权的转移并不以债权契约为必要，交付表 达了所有让与的含义，是一个真正的契约，一个物权法上的物权契约 ， 而在 1 8 2 0 年出版的当代罗马法体系一书中，萨维尼对物权行为理论作出了如下 。参看孙宪忠著：中国物权法原理，法律h 版社2 0 0 4 年4 月版，第2 5 7 2 5 8 页。 。参看【u 】海老原明夫：“十九世纪德国普通法的物权转移理论”，法学协会杂志，1 0 6 卷1 号。转弓 自孙鹏著：无权公式论以物权变动为中心，法律出版社2 0 0 4 年5 月版，第4 5 页。 9 表述“私法契约是最复杂常见的在所有的法律制度中都可以产生契约，而且 他们总是最重要的法的形式交付是一种真正的契约，因为它具有契约概念的 全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示仅该意思表 示本身作为个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为 其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约该行为的契约本质经常在重 要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约区分开，那些行为常常是 随时伴随来的。比如一幢房屋买卖，人们习惯上想到它是债法契约，当然是对的； 但人们却忘却了，随后而来的交付也是一个契约，而且是一个与任何买卖完全不 同的契约，的确，只有通过它才能成立。一根据1 7 世界德国法学家编撰的实 法律汇编，所有权的转移应具备“名义 ( t i t u l u s ) 即为所有权转移而建立的 买卖等关系和“形式一( m o d u s ) 即实际交付等外在行为两个条件。固学者格鲁克 ( g l u c k ) 通过对罗马法以及古代至1 9 世纪初有关物权取得权原与取得样式的理 论进行的研究，认为“名义 为所有权变动的“真正原因”，通常先于“形式 而存在，不过，考虑到实际情况的复杂性，格鲁克也承认赠与等例外。萨维尼正 式以这些例外为起点，对格鲁克理论提出质疑。 他以“某人向乞丐赠与一枚硬 币”为例子，论证了此时并无所谓“名义 ，而直接发生了权利变动。 萨维尼的观点源于对生活事实的观察，但生活事实所表现出来的“现象 并 非仅有唯一合乎常理的解释，这使他观点的唯一合理性遭到了怀疑。 第一，认为没有“先行的契约存在一，并不能当然推导出“纯粹的、单个的 事实上的交付使得所有权发生了转移”，原因在于对于“先行有多种解读。通 常情况下，在一个买卖合同中，双方的债权行为和物权行为往往很容易区分出时 空的先后，但此种时空的间隔并非在任何情况下均是泾渭分明的，难道必须通过 对于标的物讨价还价来确定先行的契约的存在，才能完成交易? 在某些特定的 情况下，往往会发生并没有一个明显前置的债权行为在的情况下，交易却完成的 情况。如某人参观朋友新居，把玩一件收藏品，并当即付钱与朋友为购买。此 。参看【德】k 茨威格特、h 克茨：“抽象物权契约理论：德意志法系的特征”，孙宪忠译，外国法译评 1 9 9 5 年第2 期。 o 参见孙鹏著：无权公式论以物权变动为中心，法律出版社2 0 0 4 年5 月版，第4 5 页注释。 ，o 具体参看肖厚国：“物权合意主义及其对我国民法实践的价值”，梁慧星主编：民商法论丛( 1 8 ) ，法律 出版社2 0 0 1 年版。 固笔者曾在一位浙江义乌批发市场的商贩处得知如下例子。义乌的小商品市场的商家通常都是做大宗买卖， 而不单作零售。例如皮带，通常是成捆售，如果某人询问店主是否零售，店主通常不会理睬。但如果某 人想为自己买一根皮带，可不与店主商议，径直在一捆中抽出一条，放下相应的价款，即可完成交易 1 0 时，在物权形式主义视角下观察，则会得出：双方当事人并没有所谓“先行 的 契约存在，而完成了标的物的交付。然而，在不承认物权行为理论的法域内，难 道该行为就会因为没有“先行的契约存在 ，又不承认单独的物权契约，从而使 得该交易不被认同或根本不存在? 显然，答案是否定。既然该交易依然在非采物 权行为理论立法例下存在并被承认，如果没有“先行的契约存在”，那么究竟是 何原因使得标的物所有权发生变动? 这便使得论证陷入到一个逻辑悖论中。当 然，在债权意思主义和债权形式主义下，标的物的所有权变动的原因，还是要回 归到在物权形式主义下被认为并不存在的“先行的契约上。 第二，法律对于同一生活事实的不同解读，使得存不存在所谓“先行契约”， 成为了一个由观察角度不同而结论迥异，故没有绝对正确答案的问题。从以上“某 人向乞丐赠与一枚硬币一的例子来分析，萨维尼的逻辑如下：前提1 ：所有权转 移应具备“名义 和“形式”；前提2 ：意思表示理论建立的法律行为理论，并 据此建立的民事权利变动规则；事实1 ：某人与乞丐间不存在先行契约，即不存 在“名义 ；事实2 ：硬币的所有权确实的转移于乞丐所有；结论：导致所有权 转移的原因应在“形式 上获得。于是，实际交付顺理成章的因被赋予了意思表 示而成为了一个法律行为，担负起民事权利变动的重任。若我们均遵循以上逻辑 的前提部分，那么物权形式主义与债权意思主义和债权形式主义的结论却属大相 径庭，问题无疑出在事实1 上。任何一种法学理论的发现，无疑均出自对事实的 观察，而绝不是凭空臆造的。被冠以完全技术性构造的物权行为理论，依然来源 于萨维尼对于生活事实的观察。但是，“生活事实只是作为一种观察对象而存在， 并不能左右观察结论的形成对生活事实进行抽象的目的不同、角度不同、方 法不同，也会影响所形成的结论的样态，而一定的价值判断以及价值目标，也会 深深侵入对生活事实所进行的观察与抽象活动的全过程，进而从根本上对观察结 果发生影响 。这样，原本作为论证逻辑里重要一环的事实l “某人与乞丐间 不存在现行为契约 ，其真实性对于结论有至关重要的作用。倘若其为“真 ，则 结论如上述萨维尼之论；但倘若为“假 ，则结论与前一结论相去甚远，甚至是 背道而驰。 因此，我们所能够得出的较为客观的理解是：从路人给与乞丐一枚硬币的生 。参见尹田著：物权法理论评析与思考 ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年8 月版，第2 1 0 - 2 1 1 页。 l l 活事实中，物权行为理论者看到的是，没有任何先行契约，而是能够直接完成了 所有权变动的物权契约；然而这在批判者眼中，则视为荒谬，他们看到的只是瞬 间完成的关于赠与合同的债权合意并即刻履行之。事实上，上述生活事实本身既 不包含“债权契约 ，也不包含“物权契约，仅仅是观察者站在不同思考维度下， 对同一生活事实的不同解读罢了。可以说，一切生活的事实是客观，只是解读者 的立场不同，从而纳入到不同的法律轨道当中。如此，我们在承认萨维尼从路人 给乞丐一枚硬币的事实中发现了物权契约；当然也不能排除，不同立法例下人们 从同一事实看到了瞬间完成的债权契约，并随即履行之。因此，只能将萨维尼对 于上述事实的理解作为特定法律背景下的解读，而不能作为放之四海而皆准的真 理，更不能借以否定其他法律背景下的不同解读。当然，其他法律背景下的人们 同样不能将物权行为理论归为无中生有的臆造，或是对生活的凌辱。这一切只 能归咎于现实生活之象光怪陆离，导致了不同角度的观察者就相同事实往往拥有 不同的观点。因此，也就不能站在债权意思主义或债权形式主义观察角度，任意 来批判物权形式主义视角下的结论。要知道，在物权形式主义视角下物权行为的 自证逻辑并非全然荒谬。 二、物权行为概念之争 对于物权行为的概念，学界认识不一。近现代各国家和地区民法学者关于物 权行为概念的主流见解大抵可归并为两类：其一是物权的意思表示说。认为物权 的意思表示本身即为物权行为( 单独行为与物权契约) ，其二是物权的意思表示 与形式结合说。认为唯有物权的意思表示与其形式( 登记或交付) 相结合，始得 构成物权行为。 相较之下，我国以及台湾地区学者支持第二种观点者居多。如 史尚宽先生认为“物权行为为以物权之设立、转移、变更或消灭为目的之法律行 为 ，并指出“依物权行为发生物权之变动，在不动产须经登记，在动产须经 物之交付，盖登记与交付，皆为物权行为发生效力之要件；钱明星先生认为 。摹尔克( o t t o v o n g i e r k c ) 在德国民法典起草时指 j “如果在立法草案中以教科书式的句子强行将一 桩简单的商品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，简直是理论对生活的强奸! ”参见 【德】l ( 茨威格特、h 克茨：。抽象物权契约理论：德意志法系的特征”，孙宪忠译。外国法译评1 9 9 5 年第2 期。 o 参见陈华彬著：物权法原理，国家行政学院出版社2 0 0 2 年9 月版，第1 1 5 1 1 6 页。 o 参见史尚宽著：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年1 月版，第1 8 页。 参见史尚宽著：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年1 月版，第2 0 页。 “物权行为是指物权变动的效力的发生直接以登记或交付为条件，即在债权合同 之外还有直接发生物权变动为目的的物权合同( 物权行为) ；支持此观点的还 有王泽鉴、谢在全、姚瑞光、陈华彬等学者。在德国，学者b a u r 、w e s t e r m a n n 、 l e n t - s c h w a b 等认为物权合意本身即物权行为；而学者r o s e n b e r g 、 w o l f f - r a i s e r ，e n n e c c e r u s n i p p e r d e y 等学者则认为，“就法律行为概念而言， 以发生一定法律效果为必要，物权变动必须以物权之合意( 意思的因素) 与登记 或交付相结合为要件。物权的合意本身即尚不足以引起物权变动，故非物权行 为。” 在这两类主流意见之外，尚有一些学者提出不同的看法。有些学者认同了单 纯的物权合意不足以构成物权行为，须辅助以交付和登记，但与主流观点不同的 是，其认为交付与登记为物权行为的构成要素，也即成立要件，而非生效要件。 并从物权行为的逻辑层面等七个方面加以论证。 持有同一观点的还有王轶等学 者。 物权行为的概念并无定论，但起码须使得该概念能满足以下两命题之成立： 命题1 ：交付是一个真正的契约、一个独立的契约；命题2 ：与债权契约不同， 物权契约直接导致物权变动，不存在契约履行的问题。因为，此二命题为物权行 为理论的成立基础。就命题1 而言，要使得交付本身成为契约，则在价值判断上 须认同“交付 等同与“契约 。而交付，在一项交易中，具体是指合同的履行 行为，而履行又是借助公示来完成的，动产须为交付，不动产须为登记。因此， 交付指的就是公示本身。另一方面，此处契约指的是物权契约，属于物权行为的 一种，其核心为“意思表示 。因此，要使得命题l 成立，则此处的动产交付和 不动产登记就应该等同于某种意思表示，而这种意思表示，即构成了物权行为。 换句话说，物权行为在价值上应等同于公示行为，即动产交付和不动产登记。如 此看来，公示并非物权行为的构成要件，亦不是物权行为的生效要件，而是物权 行为本身。就命题2 而言，“物权契约直接导致物权变动，不存在契约履行的问 题”，因此，物权行为本身需要在功能上具备直接导致物权变动的权能，若将“物 参见钱明星著：物权法原理，北京大学出版杜1 9 9 8 年版，第4 8 页。 圆参见工泽餐著：民法学说与判例研究( 第五册) ，中国政法大学出版社2 0 0 5 年1 月版，第5 - 6 页。 。详细的论证过程，可参见孙鹏著：无权公式论以物权变动为中心，法律出版社2 0 0 4 年5 月版，第 5 5 5 7 页。 参见王轶著：物权变动论，中国人民大学出版社，2 0 0 1 年7 月版，第8 8 1 0 0 页 1 3 权行为 理解为当事人就标的物所有权之转移所作出的意思表示，则此种“物权 行为一显然无法直接决定物权变动，其仍需要“履行方能最终使得标的物所有 权发生变动，使得该“物权行为陷入了与“债权行为 意义等同的尴尬。可见， 物权行为中的意思表示，较之债权行为中的意思表示，多了一些“内容，而正 是因为这些内容的存在，使得物权契约可以直接导致物权变动，而债权契约却仍 需要通过履行才能使得物权发生变动。债权契约较之物权契约而言，唯一欠缺的 就是公示。也就是说，只有当物权行为等同于履行行为本身时，才会使得物权行 为本身不需要履行即可使得物权发生变动。通过对上述二命题的分析，可以清楚 的看出，债权契约需要履行方能使得物权发生变动，而抛开债权契约，则单独的 物权行为即可发生物权变动，因此，当然有理由相信物权契约也即债权契约下能 导致标的物所有权发生变动的“履行行为 了，即动产交付和不动产登记。只不 过，在债权意思主义和债权形式主义下，债权合同能够导致物权变动的，被称为 “履行 ；而物权行为理论却将其称之为“物权行为 罢了，二者自始具有同质 性。如尹田教授言“物权行为即物权契约，是指以交付或登记为外在表现形式的 物权变动之合意 第二节物权行为理论与公示 一、“合同意义”的价值定位 公示与其说主要着眼于交易个体对权利表征的信赖，不如说其承担了更为宏 大的确立商品流转便捷的社会功能。就个体而言，公示的作用体现在通过推定权 利的归属而省去交易当事人对于权利实际归属等负责社会事实“证明 的不利， 从而使交易依照外部表征即可发生而无须细究所表征之权利实际情况。若除去交 易场合，公示对于权利的确认性亦可以通过善良风俗来实现。可见，公示的作用 于交易之外表现甚微。交易中的合同是指两人以上当事人意思表示一致的，旨在 设立、变更、终止民事权利义务关系的民事法律行为。合同从其价值取向上体现 了“当事人的目的相同，意思表示的方向也一致的共同行为。罾在商事流转日 。参见尹田著：物权法理论评析与思考，中国人民大学出版社2 0 0 4 年8 月版，第2 0 2 页 o 参见崔建远主编：合蚓法( 修订本) ，法律出版社2 0 0 0 年4 月第2 版，第1 页 1 4 趋频繁的当今社会里，应推知每个订立合同者之最终目的是为了实现合同之利 益。不应该或者极少数存在利用合同诱使对方当事人违约，从而致对方因为违约 而承担违约责任，自己享受对方当事人的赔偿利益。违约责任以及缔约过失责任 均只是作为缔约一方当事人不能实现自己的合同利益而进行的一种补救手段，其 最终并不能代替合同利益本身。故合同订立之最大目的或者说第一位的目的应当 是实现合同利益。而合同利益地实现只有依靠合同切实、有效、全面的履行才能 得以实现。如果当事人不为公示，则不发生公示之效果，也即物权不发生变动或 不发生具有对抗性的变动，有义务转移物权的一方当事人则没有真正履行合同。 只有在当事人已按合同之约定转移标的物之权利，是为已经公示，此时才能说是 当事人一方真正履行了合同。从而合同真正履行的全部内容在于，以公示之方法， 转移标的物之权利，而公示的行为及效果则是合同是否真正履行的标志。倘若合 同仅仅停留在双方互享对对方的请求给付而不进入到履行阶段，那么所谓的合同 利益是不可能实现的。整个合同对于订立双方当事人来说都不能实现自己预期的 合同目的，则合同便真正的失去了它的意义。因此可以说，是合同的履行使得合 同具有了意义，合同的全部意义也就在于通过履行实现缔约双方各自的合同目 的。公示与履行的关系就如同内容与形式的关系，二者共同使得合同的意义趋于 完满。追求合同意义的圆满乃为合同行为的基本价值趋向，而与合同行为主体所 处立法模式无关。因此，尽管物权形式主义下之物权行为理论被它者视为“异类 ， 但合同行为的主体对于期待合同顺利履行，并追求履行后利益的价值观与它者无 异。 二、物权行为中的公示 无论公示为物权行为的特别成立要件抑或特别生效要件或其他，起码表明， 公示并不等于物权