（经济法学专业论文）wto体制下外资银行市场准入监管法律制度研究.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 葡斐 现代市场经济是以金融为核心的经济，金融在各国经济和社会发展中的 巨大作用与影响空前提高。随着金融全球化的进步发展，处于国民经济核 心地位的银行业因其对社会经济影响的作用使得世界各国均对外资银行的市 场准入实行不同形式和程度的限制，以防止外国资本对本国银行业的过度冲 击和渗透，巩固和保持本国银行的竞争地位，维护本国金融体系的安全和稳 定。市场准入法律制度的构建由此也成为世界各国立法重点关注的对象。所 谓外资银行市场准入是指东道国设立的允许他国银行服务进入本国金融市场 的所有法定条件之总和。研究表明，各国外资银行市场准入法制主要包括外 资银行市场准入的组织形式，条件及经营范围等方面的规制。从国家经济主 权的法理来看，东道国对于外资银行市场准入予以监管，符合现有的法理要 求。但不适当的市场准入管制将构成市场准入壁垒，因此，审慎监管成为必 要。在外资银行准入法制中，待遇标准问题是一个核心问题。各国对外资银 行市场准入所采取的待遇标准主要包括保护主义、互惠待遇、国民待遇及最 惠国待遇。各国采取何种待遇标准完全取决于国内利益的需要。在外资银行 市场准入待遇标准上，现阶段，我国应以互惠待遇标准为主，但这种互惠待 遇不是指发达国家的互惠国民待遇，而是一种差别基础上的互惠待遇，以此 重新构建我国外资银行市场准入法制；同时，在遵守我国金融服务贸易入世 承诺的前提下，借鉴巴塞尔体制，从防范风险的角度，严格市场准入的条件。 具体而言，在立法体例上，我国应将外资银行代表机构纳入调整范围；在外 资银行准入的组织形式上，要提高对分行和子行的条件要求；在具体的准入 条件上，要关注申请人的国际排名、应引入“双人原则”以完善内控制度的 建设、明确有效监管的标准，并建议通过与外资银行母国签订监管合作协议 加强与母国的信息交流。 关键词：外资银行；市场准入；监管；法律制度：立法完善 a b s t r a c t t h em o d e mm a r k e te c o n o m yt a k e st h ef i n a n c ea st h ec o r e ，a n dt h ef i n a n c e i ne c o n o m ya n ds o c i a ld e v e l o p m e n to fd i f f e r e n tc o u n t r i e sh a dh u g ef u n c t i o na n d t h ei n f l u e n c eu n p r e c e d e n t e de n h a n c e d a l o n gw i t ht h ef i n a n c i a lg l o b a l i z a t i o n f u r t h e rd e v e l o p m e n t ，t h eb a n k i n gi n d u s t r yw h i c hi sa tt h ec o r ep o s i t i o ni nt h e n a t i o n a le c o n o m yb e c a u s ei tc a u s et h ev a r i o u sc o u n t r i e st ot h es o c i a le c o n o m y i n f l u e n c ef u n c t i o nt ot h ef o r e i g nc a p i t a lb a n km a r k e ta c c e s s i m p l e m e n t a t i o n d i f f e r e n tf o r ma n dt h ed e g r e el i m i t ，b yp r e v e n t i n gt h ef o r e i g nc a p i t a li m p a c ta n d t h es e e p a g eo n rc o u n t r yb a n k i n gi n d u s t r y s e x c e s s i v e l y , a n dc o n s o l i d a t e sa n d m a i n t a i n so u rc o u n t r yb a n kt h ec o m p e t r i o ns t a t u s ，o n rc o u n t r yf i n a n c es y s t e m s e c u r i t ya n ds t a b i l i t y t h ec o n s t r u c to fm a r k e ta c c e s sl a ws y s t e ma l s ob e c o m e st h e c o n c e m e do b j e c to fd i f f e r e n tc o u n t r i e sl e g i s l a t i o n t h es o - c a l l e df o r e i g nc a p i t a l b a n km a r k e ta c c e s si sr e f e r r e dt ot h eh o s tc o u n t r ye s t a b l i s h m e n tt h ep e r m i s s i o n o t h e rc o u n t r yb a n ks e r v i c et oe n t e ro u rc o u n t r ym o n e ym a r k e ts a mt o t a lo ft h ea l l l e g a lc o n d i t i o n s t h er e s e a r c hi n d i c a t e dt h a t ，t h ed i f f e r e n tc o u n t r yf o r e i g nc a p i t a l b a n km a r k e ta c c e s sl e g a ls y s t e mm a i n l yi n c l u d e ss c o p er u l e sa n d r e g u l a t i o n st h e f o r e i g nc a p i t a lb a n km a r k e ta c c e s s t h e o r g a n i z a t i o nf o r m ，c o n d i t i o na n d m a n a g e m e n ta n ds oo n o fc o n s i d e r i n gt h es t a t ee c o n o m ys o v e r e i g n t yl e g a l p r i n c i p l et h e o r yo fl a w , t h eh o s tc o u n t r ys u p e r v i s e sa n dm a n a g e sr e g a r d i n gt h e f o r e i g nc a p i t a lb a n km a r k e ta c c e s s ，a n dc o n f o r m st ot h ee x i s t i n gl e g a lp r i n c i p l e t h e o r y o fl a wr e q u i r e m e n t b u tn o tt h es u i t a b l em a r k e ta c c e s sc o n t r o lw i l l c o n s t i t u t et h em a r k e ta c c e s sb a r r i e r , t h e r e f o r e ，c a r e f u l l ys u p e r v i s ea n dm a n a g e w i l lc o m ei n t ot h en e c e s s i t y e n t e r i n gt h el e g a ls y s t e mi nt h ef o r e i g nc a p i t a lb a n k ， t h et r e a t m e n ts t a n d a r dq u e s t i o ni sac o r eq u e s t i o n v a r i o u sc o u n t r i e st h et r e a t m e n t s t a n d a r dw h i c ha d o p tt ot h ef o r e i g nc a p i t a lb a n km a r k e ta c c e s sm a i n l yi n c l u d e s t h ep r o t e c t i o n i s m ，t h e r e c i p r o c a lt r e a t m e n t ，t h en a t i o n a l t r e a t m e n ta n dt h e 哈尔滨工程大学硕士学位论文 m o s t f a v o r e dn a t i o nt r e a t m e n t n ev a r i o u sc o u n t r i e sa d o p tw h a tk i n do ft r e a t m e n t s t a n d a r dt ob ed e c i d e dc o m p l e t e l yb yt h ed o m e s t i cb e n e f i tn e e d i nt h ef o r e i g n c a p i t a lb a n km a r k e ta c c e s st r e a t m e n ts t a n d a r d ，t h ep r e s e n t s t a g e ，o u rc o u n t r y s h o u l db yt h er e c i p r o c a lt r e a t m e n ts t a n d a r dp r i m a r i l y , b u tt h i sk i n do fr e c i p r o c a l t r e a t m e n ti sn o tr e f e r e dt ot h ed e v e l o p e dc o u n t r yt h er e c i p r o c a lb e n e f i tn a t i o n a l t r e a t m e n t ，b u ti si no n ek i n do fd i f f e r e n tf o u n d a t i o nr e c i p r o c a lt r e a t m e n t ， r e c o n s t r u c t so u r c o u n t r yf o r e i g nc a p i t a lb a n km a r k e ta c c e s sl e g a ls y s t e mb yt h i s ； a tt h es a m et i m e ，o b s e r v eo u rc o u n t r yf i n a n c es e r v i c et r a d et ob ew t o e n t r y u n d e rt h ep l e d g ep r e m i s e ，p r o f i tf r o mt h eb a r t h e ls y s t e m ，f r o mg u a r dr i s ka n g l e ， a n ds t r i c tm a r k e ta c c e s sc o n d i t i o n s a y i n gs p e c i f i c a l l y , i nt l l el e g i s l a t i o ns t y l e o u r c o u n t r ys h o u l db r i n gi n t o l i n ew i t hf o r e i g nc a p i t a lb a n kr e p r e s e n t a t i v et h e a d j u s t m e n ts c o p e ；e n t e r i n gi nt h ef o r e i g nc a p i t a lb a n ki nt h eo r g a n i z a t i o nf o r m ， a n de n h a n c i n gt ot h eb r a n c ha n dt h es u b l i n eo fc o n d i t i o nr e q u e s t ；i nc o n c r e t e e n t r yi nt h ec o n d i t i o n ，p a y i n ga t t e n t i o nt oa p p l i c a n t 。si n t e r n a t i o n a lp l a c e ，s h o u l d i n t r o d u c e ”t h et w op e r s o np r i n c i p l e ”b yt oc o n s u m m a t ec o n t r o l sf r o mt h ei n s i d e t h es y s t e mt h ec o n s t r u c t i o n ，c l e a ra b o u te f f e c t i v es u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gt h e s t a n d a r d ，a n dt h es u g g e s t i o nt h r o u g hs i g n st h e s u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n g c o o p e r a t i o na g r e e m e n tw i t ht h ef o r e i g nc a p i t a lb a n km o t h e r l a n dt os t r e n g t h e n w i t ht h em o t h e r l a n di n f o r m a t i o ne x c h a n g e k e yw o r d s ：f o r e i g nc a p i t a lb a n k ；m a r k e ta c c e s s ；s u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n g ；l a w s y s t e ml e g i s l a t i o nc o n s u m m a t i o n 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明的法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：皇上堑二一 日期：衡。6 年6 月罗日 哈尔滨工程大学硕十学位论文 第1 章绪论 1 1 选题背景 从世界范围来看，外资银行的历史可谓源远流长，但是外资银行取得空 前的发展，并迅速成为世界经济中的一股重要力量，却是在二战后才开始的。 特别是2 0 世纪6 0 年代以来，伴随着国际贸易、国际资本流动的大规模增 长及跨国公司的迅速全球化扩张，外资银行也以惊人的速度在世界范围内发 展。在我国，外资银行的历史最早可追溯至1 8 4 5 年成立的英国丽如银行香 港分行。2 0 世纪3 0 年代，外资银行的大量进入使上海成为当时远东的金融 中心。1 9 7 8 年改革开放后，外资银行从地域分布上沿着先经济特区，再到沿 海开放城市，然后逐步向内地省会和内地经济中心城市辐射的轨迹发展。从 我国改革开放以来经济发展所取得的巨大成就可以看出，引进外资银行是一 项重大战略举措，是中国金融对外开放的核心内容和主要成绩之一。但是， 外资银行的引入也是一柄双刃剑，它在给我国的金融深化、经济发展带来积 极影响的同时，由于银行业片面追求高盈利，外资银行也会影响金融市场和 整体经济的稳定。从1 9 7 4 年5 月德国最大的私人银行荷施塔克银行倒闭引 起的金融恐慌，到1 9 9 1 年7 月国际商业信贷银行( b c c i ) 被封闭后所引起 的世界主要金融中心的金融风暴，再到东南亚金融危机，规模巨大的外资银 行在危机当中轰然倒地，本来欣欣向荣的一国经济转眼间就陷入瘫痪，这些 触目惊心的经济动荡以无可辩驳的事实证明了建立一套高效的监管体系的重 要性。尤其需要注意的是，我们在认识到“入世”给我国经济发展带来巨大 的机遇的同时，也不可低估它给我们带来的挑战。加入w t o 后，中国必须认 真遵守银行业对外开放的承诺，逐步取消对外资银行的限制。正式加入时， 取消外资银行办理外汇业务的地域和客户限制，外资银行可以对中资企业和 中国居民开办外汇业务。五年后取消外资银行经营人民币业务的地域限制和 客户对象限制，允许外资银行设立同城营业网点，审批条件与中资银行相同。 1 哈尔滨_ t 程大学硕士学位论文 加入w t 0 后五年内，取消所有现存的对外资银行所有权、经营和设立形式， 包括对分支机构和许可证发放进行限制的非审慎性措施。所以，在我国入世 过渡保护期将于2 0 0 6 年底结束之际，我们不得不面对在更大程度的经济开 放环境下如何完善我国外资银行监管的全新课题。本文试图以此为背景，探 讨我国外资银行市场准入监管的现状及存在的问题，并提出进一步加强和完 善外资银行市场准入的政策建议。 1 2 论文研究的意义 银行业的稳定对于市场经济的发展有着积极的作用，正是由于这个原因 各国金融监管当局非常重视对银行业的监管。2 0 0 1 年1 2 月1 1 日，我国正 式加入w t 0 。根据入世承诺，到2 0 0 6 年，我国将全面开放银行市场，并且 大部分针对市场准入的限制性措施都将被取消。届时，国内银行业将面临外 资银行大量准入引发的强烈冲击。随着经济一体化、金融全球化的发展，对 跨国银行金融活动的风险防范和跨国银行的协调监管也为当前国际社会所共 同关注的话题。由于跨国银行总行与其在国外的分支机构相互之间的资金调 拨、日常业务的密切往来，使金融市场风险跨国界传播成为可能。因此，不合 格的跨国银行的进入将会危害一国金融体系的稳定，2 0 世纪7 0 年代赫斯塔 特银行危机足以说明这一点。因此，市场准入的完善无疑成为金融法制建设的 一个重要环节。因为市场准入能够有效地降低银行发生危机的可能性，从而 把住了银行体系安全的第一道关口。这对于发展中国家来讲，更为重要。因 为发展中国家金融市场处在从封闭到开放的转型时期，金融法制尚不健全。而 且对发展中国家来说，更多的是外国金融机构和金融服务走进来。市场准入 监管措施不当，会导致外资银行过多的进入而加剧本国金融业的竞争，威胁 国内经济金融安全。因此，在金融自由化的过程中，发展中国家将面临更大 的风险和挑战。我国作为发展中国家也面临着同样的问题，我国加入w t o 己承担具体开放本国金融市场义务，外资银行市场准入法制正面临调整完善， 研究这一问题对我国外资银行市场准入法制的重构具有现实意义。 哈尔滨工程大学硕上学位论文 1 3 国内外相关文献综述 关于外资银行市场准入的法制构建，众多学者对此有大量的理论和实证 研究，这些文献构成了本文研究的起点。 张忠军金融监管法论利用相关经济学理论，不仅从传统金融市场缺 陷的角度，更从金融业本身的特殊性根源阐述了必须加强对银行业监管的原 因，指出各国对金融机构的监管，都是从市场准入监管开始的。 岳彩申跨国银行法律制度研究和蔡奕：国际金融一体化和会融自由 化浪潮对跨国银行监管的冲击两书比较系统地阐述了跨国银行市场准入法 律制度，对本论文的研究框架有重要的借鉴意义。 李金泽我国外资银行市场准入制度的局限性及其克服文针对我国 入世后所构建的外资银行市场准入法制存在的问题和对策作了比较系统的探 讨，更是对我国外资银行市场准入法制提出许多建设性意见，加深了笔者对 我国外资银行市场准入法制的认识。在此基础上，笔者才得以更加理性的分 析我国外资银行市场准入法制的缺陷与不足，才有勇气有的放矢，提出完善 之策。 本论文的撰写正是基于以上的认识并在大量参考前人研究的成果的基础 上才得以进行的。 1 4 论文结构安排 第一章，绪论。 第二章，外资银行市场准入监管基本理论。笔者在本章探讨t # b 资银行 市场准入法律制度的基础理论。笔者以金融全球化为背景，从法理学角度分 析了建立外资银行市场准入法律制度的必要性。 第三章，外资银行市场准入监管的立法原则。介绍了当今各种在外资银 行准入上的立法原则。 第四章，外资银行市场准入的具体制度安排。笔者从外资银行市场准入 的形式、准入的条件、准入范围的限制方面做了详细的说明。 3 哈尔滨工程犬学硕士学位论文 第五章，外资银行市场准入监管的国际协调。结合世界上其他一些国家 的立法，对外资银行市场准入法律制度的相关内容进行了探讨，并提炼出可 资借鉴的经验。 第六章，我国外资银行市场准入监管法律制度之完善。本章是本文的重 点，笔者详细介绍了我国现有的外资银行市场准入法律制度的局限性，并就 完善提出了一些立法建议。 1 5 论文的创新之处 在我国外资银行市场准入监管法律制度之完善方面，从我国外资银行市 场准入法律制度的发展历程以及我国的入世承诺上着手研究，发现并提出我 国目前在构建外资银行市场准入法律制度中存在的问题。研究w t o 规则中的 审慎性措施在我国外资银行法律制度中的缺失，咀及从外资银行市场准入的 具体制度安排上，研讨我国外资银行市场准入具体规则的立法缺陷。以此进 一步完善我国外资银行市场准入法律制度的立法建议、将立法原则重新予以 定位，借鉴国际银行监管经验，加强外资银行市场准入的审慎性标准的构建， 论文提出了合理和协调相统一的立法体例，完善外资银行市场准入具体规则 的设想和建议。 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第2 章外资银行市场准入监管基本理论 2 1 外资银行市场准入监管的内涵及阐释 “外资银行”一词有广义和狭义两种理解。广义的外资银行或外国银行 机构( f o r e i g nb a n k so rf o r e i g ne s t a b l i s h m e n t s ) 是相对于一国的当地银行 ( l o c a lb a n k s ) 而言的，即站在东道国的角度，对在该国境内设立的、由外国 资本组建或参与的银行机构的一种通称，主要包括外国银行分行、外国银行 子公司以及合资银行等形式。狭义的外资银行仅指总行在该国境内的外国资 本的银行。m 在通常情况下，国际性文件以及学术论著对外资银行是作广义的 理解。 对外资银行的概念进行明确的界定是进行市场准入监管法律制度研究 的前提和基础，针对不同的银行机构实施不同的监管原则。在金融全球化和 金融自由化发展的趋势下，国际资本跨越国界加速流动，其在进入第三国时 已不限于一种形式，东道国从引进外资发展本地经济的角度也不宜只限于某 一种形式的外资银行进入，因而要对外资进行市场准入监管，就必须对其作 广义的理解。 所谓市场准入监管是指东道国为了维护本国银行业的安全与稳定，从法 律上对外资银行的准入申请进行审批，对外资银行的经营资格、经营能力等 情况进行审查或确认，以决定是否允许其进入本国金融市场。市场准入意味 着金融监管机关要从法律上对外资银行的经营资格、经营能力进行审查、确 认或限制，赋予其相应的权利能力和行为能力。 银行业作为金融服务业的重要组成部分，在金融全球化趋势下取得了迅 猛发展。世界各国、各地区为了吸引更多的国际银行资本以促进经济发展， 普遍放宽了对外资银行市场准入的限制，使得大量国际银行纷纷在国际间拓 展业务。 由于外资银行存在结构与布局、发展的数量与质量、资本经营能力与水 s 哈尔滨一】程大学硕士学位论文 平的高低，以及业务范围的变化等多方面的差异，放松对外资银行进入本国 的限制就会使得抗风险能力较差的外资银行进入本国金融市场，一旦该外资 银行因经营管理不善而倒闭将导致极为广泛的社会影响，干扰整个经济体系 的安全和稳定，其所引起的连锁反应有可能波及世界其他金融市场，从而引 发国际金融市场的动荡。从金融监管的角度看，对外资银行的市场准入监管 是东道国金融监管当局监管外资银行的首要环节。东道国金融监管当局为了 维护本国银行业的安全与稳定，从法律上对外资银行的准入申请进行审批， 对外资银行的经营资格、经营能力等情况进行审查或确认，将那些素质较差、 有可能出现问题并损害存款人利益、金融业秩序的外国金融机构拒之门外， 有效地预防外资银行金融风险的产生，维护东道国金融体系的稳定。 2 2 金融全球化引发的外资银行市场准入监管问题 金融全球化，指世界各国或各地区在金融服务、金融政策等方面相互协 调、相互渗透、相互扩张、相互竞争和制约，从而使全球金融活动和风险发 生机制联系日益紧密，最终使全球金融形成一个不可分割的整体。金融全球 化是一个与风险发生机制相互联系并不断趋同的逐渐扩展过程。金融全球化 己成为当代世界经济发展中一股自然的、不可逆转的历史潮流。 外资银行大规模的发展，给东道国金融市场以至国际金融市场带来了巨 大的问题。首先，外资银行一般规模比较大，在金融自由化浪潮下如鱼得水， 兴风作浪，增加了金融风险与金融市场不稳定因素。第二、外资银行层出不 穷的金融创新，增加了金融监管的难度。第三、由于各国法规对外资银行的 监管存在差别，客观上需要与母国监管合作的需要，因此引起了外资银行监 管的国际协调问题。各国对外资银行的监管，都是从市场准入监管开始的。 市场准入监管在各国的外资银行的监管中都备受重视，属于外资银行监管的 第一道防线。市场准入监管意味着金融监管机构要从法律上对外资银行的经 营资格、经营能力等情况进行审查、确认和限制，赋予其相应的权利能力和 行为能力。由于外资银行机构的存在结构与布局、发展数量与质量、资本经 哈尔滨丁程大学硕七学位论文 营的能力与水平，以及具体业务范围的变动等，都会不同程度地对东道国的 金融业乃至国民经济的稳定与发展产生直接影响，因此，把好外资银行市场 准入关，建立完善的外资银行市场准入法律制度，加强外资银行机构市场准 入监管已为各国所重视。 2 3 外资银行市场准入监管的法学理论基础 国家主权理论为东道国政府对外资银行市场准入监管提供了强有力的支 持。主权国家对于本国领土上的一切人和物，除国际法上规定的少数例外， 都享有排他的管辖权，即主权国家的属地管辖权原则。而经济主权是国家主 权的重要组成部分，是国际经济法中的首要基本原则。 联合国大会1 9 4 9 年通过的国家权利义务宣言草案第2 条明确规定： “各国对其领土以及境内之一切人与物，除国际法公认豁免者外，有行使管 辖之权。”1 9 7 4 年联大通过的建立国际经济新秩序宣言和各国经济权 利与义务宪章更是具体地指出，接纳跨国公司从事经营活动的国家，根据 它们所拥有的完整主权，可以通过本国法律、条例和采取各种有利于本国经 济发展的措施来管制和监督跨国公司的活动。作为跨国公司的特殊表现形式， 跨国银行无论以何种方式进入东道国市场，都必须接受东道国政府的管辖与 监督，这是东道国行使经济主权和属地管辖权的突出体现。， 对于发展中国家来说，这种监管则更为重要。全球化的提倡者认为，自 由是通向经济增长之路，这种主张也被长期的历史经验所驳倒：没有一个国 家，过去或现在，在没有政府对弱小工业的大规模的保护和津贴以及采取避 免外部强大力量支配的方法的情况下，能实现经济持续腾飞和经济落后向现 代化的转变。这包括英国、美国、日本、德国、韩国和中国台湾地区，所有 这些国家和地区在他们的经济增长过程的早期腾飞阶段，都是十足的贸易保 护主义者。n ，因此，金融产业相对落后的发展中国家不论是从理论上来说还是 从历史实践经验来看完全有理由通过适当的市场准入法制来保护本国的金融 产业。法律从产生之初就与主权国家紧密相联。发展中国家在金融全球化的 7 哈尔滨工程人学硕士学位论文 过程中，金融立法应当服从本国和本民族利益。 2 4 外资银行市场准入监管的目标 为保证金融监管目标的确定性和权威性，各国都在各自的金融监管法律 法规中对金融监管的目标加以明确。这些目标基本都包括经营的稳健性、竞 争的公平性和政策的一致性。 2 4 1 保护存款人、投资者和其他社会公众的利益 外资银行往往是跨国银行在东道国设立的金融机构，跨国性的特点使得 外资银行的“上帝”具有国际性特色，一旦外资银行获准进入一国金融市场， 客户信任危机将可能在全球范围内展开。事实上2 0 世纪8 0 年代初席卷全 球的债务危机已经给跨国银行尤其是美国跨国银行造成重大损失，也是美国 银行继2 0 世纪3 0 年代发生倒闭潮后再次发生倒闭潮的主要原因。”，因此， 各国均通过外资银行准入监管措施从源头上遏制对上述弱势群体利益的侵 害。要实现此目标，立法机构需从两个方面进行制度设置：第一是预防不具 备适当条件的外资机构进入东道国银行市场。外资银行市场准入法律制度通 过设定适当的准入条件，可以将不具备适当条件的外资机构排除在东道国银 行市场的门槛之外，以防止不适格的申请人参与本国银行机构的设立和业务 竞争。这种机制具有明显的事先预防的特点。第二是监管外资银行机构保持 充足的偿付能力。银行的偿付能力直接关系到东道国公众的利益，也涉及金 融体系的整体安全。通过对外资银行准入法律制度的设立，为外资银行机构 设定必要的自有资金门槛，准备必要的紧急需要资金，对于维持银行的偿付 能力，预防金融风险甚为重要。 2 4 2 维护东道国的经济安全和金融体系的安全 作为国民经济神经中枢的金融业需要相对的稳定，一旦有一家金融机构 因经营管理不善或因竞争失败而倒闭，在现代社会化分工高度细密和发达的 情况下，外资银行的经营跨越了不同的国家和地区，其风险的跨国传递具有 哈尔滨下程大学硕士学位论文 更大的危害性，后果更为严重，影响也更为深远。必然引起不良的连锁反应， 导致整个金融业的恐慌，并进而危及整个国民经济的健康发展上世纪的 三大金融危机即是有力的佐证。会融一体化和自由化则进一步加剧了危机的 产生，它使各国的金融系统与国际金融系统联系日益紧密，国内借贷市场与 国际借贷市场呈现出统一化的趋势。这导致了银行危机在更大范围内传播的 可能性外资银行的危机完全可以发展为国际银行业危机；国际银行业危 机可以蔓延为国内银行业危机。因此，金融监管者必须采取有效措施，保持 金融体系依法稳健经营，而维护金融体系的安全与稳定也就成为各国对外资 银行市场准入监管的重要目标。才可以阻止先天不足的外资银行进入金融市 场，消除金融体系中存在的风险隐患，从面防止国际银行业连锁效应的发生， 有利于维护国际金融体系的稳定，这也是对外资银行市场准入监管所要达到 的主要目的。 这也是金融业健康发展的重要标志。“金融业不仅是通过自己经营活动和 提供金融服务来创造收益的服务部门，而且还是国家实现宏观经济调控目标 的中介部门和国家实现货币政策目标的载体”。m 法律通过设定适当的条件， 以保证引进资信良好、实力雄厚和监管水平较高的外资金融机构，维护本国 的经济主权的独立自主和经济运行的稳健和安全。 2 4 3 促进银行体系公平、有效竞争，提高银行体系的效率 金融监管的目的是在确保金融安全与稳定的基础上促进金融体系的公 平、有效竞争，以提高整体金融体系的运作效率。金融监管法所追求的公平、 有效的竞争不仅仅体现在一国境内诸多内资金融机构之间，而且也体现在一 国境内的内资金融机构和外资金融机构之间，以及各外资金融机构之间。大 量外资银行获准进入一国金融系统，将大大增加市场的竞争因素，无序或过 度的市场竞争将给东道国的金融市场发展带来一系列负面影响。“1 金融服务是一种具有可替代性的产品，一国国内原有的金融机构，对市 场的占有已经形成了一定的平衡状态。外资银行的进入势必要扫破这种平衡， 哈尔滨工程大学硕十学位论文 取得自己的市场份额并进而形成新的平衡。法律作为上层建筑，它必须服从 于经济基础。当出现缓解外资金融机构所带来冲击的经济需求时，法律必须 要做出回应亦即设定外资银行的准入条件，保持内外资银行处于良性竞争。 就程序公平来讲，东道国监管当局通过对外资银行市场准入监管程序的法律 严格规定将抽象的公平转换为具体的公平。就实体公平来说，监管当局通过 明确规定市场准入资格和条件，对所有准入者一视同仁，确保其法律地位平 等、机会均等，为申请进入东道国金融市场的外资银行提供一个公平的竞争 环境，从而使获得准入的外资银行在同样的法律环境下竞争和发展。 通过对外资银行准入的门槛和程序的法律设置，有助于有能力和丰富经 验的外资机构和人员进入银行市场，为银行市场的有效竞争奠定基础。而在 市场需求方面的考虑因素，则防止那些低效率、重复性投资的出现，避免银 行体系整体效率的降低。因而确保金融机构布局合理，符合经济发展需要， 为金融业公平合理竞争创造良好环境。 2 5 本章小结 在经济全球化时代，外资银行监管是一个国家金融监管的重要组成部分。 对于发展中国家来说，外资银行进入已经成为实现经济追赶和腾飞的战略决 策。但是外资银行的进入也会产生负面效应，因此外资银行监管是一个不得 不面对的重要问题。对我国的外资银行监管问题进行研究，首先必须了解外 资银行监管的基本理论，只有以此为基础，我们才能正确的分析我国外资银 行监管所存在的问题，才能合理的提出相关对策建议。 1 0 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第3 章外资银行市场准入监管的立法原则 3 1 保护主义原则 所谓保护主义原则，是指东道国为保护本国金融业免受外来资本干扰、 冲击和控制，而对外资银行准入、经营等活动施加一定程度的限制。”3 保护主 义原则是国家主权原则的体现，其主要特征就是以保护、培育东道国经济和 金融的发展为出发点，将重点放在保护东道国金融业免受外来干扰与控制上， 从而对外资金融机构施以严格的靛管。根据对外资银行准入限制程度的不同 可以进一步将其划分为绝对保护主义原则和有限保护主义原则。前者是东道 国采取的一种最为极端的措施，它完全禁止外资银行进入本国的金融市场从 事经营活动，以使本国的金融业免受外国银行资本的渗透和控制而得到绝对 的保护。绝对保护主义原则使东道国的金融业陷入与世界经济、金融完全隔 绝的境地，阻碍了东道国经济、金融的进一步发展。绝对保护主义原则在8 0 年代以前为许多国家所奉行，如伊拉克、利比亚、坦桑尼亚等国。 8 】持保护 主义的国家认为：( 1 ) 银行是国民经济中的关键性部门，应保持其独立，不 能让外国势力渗透；( 2 ) 外资银行的增加会影响对货币总量、利率和其他政 策指标的控制并使外汇管理的任务复杂化；( 3 ) 外资银行的增加会引起竞争 加剧，造成金融制度不稳定。m 目前，绝对的保护主义原则渐渐为相对保护主 义所取代，即在准许外资银行进入本国的同时，又在准入条件、业务范围等 方面加以限制，以此保护本国金融业。 但是，随着世界经济的发展，国内金融市场与国际金融市场逐渐融为一 体。因此，完全禁止外国金融机构进入的做法已逐渐为这些国家所放弃。特 别是在g a t s 生效后，作为w t o 成员方将承担允许其他成员方金融机构 进入本国市场的义务，所以持绝对保护主义的国家目前大多采务实的态度， 有限度地开放本国金融市场，同时配合较为严格的管制措施，保护本国的金 融业及金融市场的稳定。如加拿大政府虽允许外国金融机构进入本国金融市 1 1 哈尔滨1 二程火学硕士学位论文 场，但实旌如下限制：( 1 ) 外国银行只能以设立附属形式开展义务；( 2 ) 在外资 银行公司治理结构中，一半以上的董事必须在其任期内为加拿大公民；( 3 ) 所 有外资银行在加拿大的资产不得超过国内银行总资产的1 2 ，以确保外国银 行在本地金融市场既建立自己的地位又不过分依赖海外的资金。 1 0 1 3 2 对等互惠原则 对等互惠原则是国家间处理对外关系时经常采用的国际法准则，般是 指一方国家或国民在受到另方国家给予的一定待遇时，也给予另一方国家 或国民同等的待遇，如此即可以保证双方从对方获得的利益处于均衡状态。 在对外资银行的市场准入中，对等互惠原则的核心就是以对等互利政策和措 施，来对待进入本国经营的外资金融机构，如只允许外资金融机构经营本国 金融机构在该国能够经营的业务。1 1 l 】对等互惠原则强调以对等的政策与措施 确定外资银行的准入原则，也就是说东道国是否允许外资银行进入本国的金 融市场，取决于该外资银行的母国是否也允许东道国的银行进入该国的金融 市场。对等互惠原则根据对等的程度不同，可以进一步划分两种：严格对等 原则和基本对等原则。实行严格对等原则的国家和地区，对外资银行准入的 数量、组织形式、地域范围及业务范围等方面一律采取严格的对等条件加以 限制。如巴西中央银行曾以此做法抵制美国在巴西开设新的分行。i t 2 基本对 等原则表现为在考虑外国银行进入本国金融市场时，只要他国愿意或已经允 许本国的金融机构在其境内设立分支机构，不论采用何种组织形式，则该国 的外资银行便可以被允许进入本国的金融市场。至于外资银行设立的数量、 设置的地域范围、业务范围等不作完全对等的限制。例如瑞士银行法规定， 在瑞士设立分支机构的外国银行母国必须对瑞士的银行提供对等互惠原则， 但瑞士允许那些禁止银行从事证券业务的国家的银行在本国境内的分支机构 同瑞士银行一样经营证券业务。 实践中，各国在银行业市场准入方面实行对等互惠原则已较为普遍，然 而由于实施对等互惠原则会导致在不同的国家进入时适用不同的待遇标准， 哈尔滨工程大学硕士学位论文 从而使得东道国对外资银行准入的监管制度的安排及适用上显得零乱，缺乏 整体效果，也会增加东道国对外资银行准入监管的难度。由于对等互惠原则 只是在双方国家间实现待遇的平衡，而在与第三国的关系中又会产生不稳定 和差别，同时也会增大东道国对外资银行准入监管的难度，因此为了寻求各 国之间的平衡，各个国家之间通常会通过签订多边条约，订立国民待遇条款 和最惠国待遇条款来消除不同国家之间的差别，从而达到对进入本国的外资 银行实施有效监管，保护本国银行业市场或确保本国银行进入他国市场的目 的。 3 。3 国民待遇原则 此原则要求外资银行享有与东道国银行同等的待遇，其核心内容是将外 资银行置于与内资银行平等的竞争地位，实施与对内资银行一致的监管措施。 在实际应用中，就是给予外资银行平等地从东道国经济中获得利益的机会， 并使外资银行受到实质上同样的规章约束和监督，以此为外资银行与东道国 银行竞争创造一个公平的环境。西方主要发达国家都承认，国民待遇是国际 银行业监管法制的基础。 一般来说，给予外资银行一定范围内国民待遇的国家，多为经济开放、 金融体系发达、金融监管机制健全、社会政治稳定的国家和地区，特别是具 有国际金融中心地位的国家和地区。但是，自从世贸组织及其前身关贸总协 定将金融服务纳入其谈判范围后，g a t s 与全球金融服务贸易协定中各 成员方承诺的国民待遇及其实施的条件与限制构成了w t o 各成员方开放银 行业并实行国民待遇的基本标准。国民待遇在w t o 服务总协议( g a t s ) 中作为一项特定承诺义务予以列明，g a t s 要求每一成员方应在其承担计划 表所列的部门中，依据表内所列的各种条件，给予其它成员服务或服务提供 者的待遇，就影响服务提供的所有规定来说，不应低于其给予本国相同服务 或服务提供者的待遇标准。1 3 1 g a t s 所确定的国民待遇仍是一种有条件的国 民待遇，是成员方具体承诺的义务，其所涉及的范围也是有限的。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 而发展中国家经济、金融发展水平低、金融监管制度也不完善，若对外 资银行的市场准入实行完全的国民待遇，本国的银行就难以取得实质上的平 等竞争地位。所以，尽管许多国家原则上对外资银行的准入给予国民待遇， 但实际上总是会有一定限制的，没有也不可能实施无条件的国民待遇。大多 数国家和地区出于维护本国金融体系的安全与稳定、保护存款人与投资者的 合法权益以及保证引进外资银行的质量等方面的考虑，在给予外资银行市场 准入以国民待遇的同时，通常还另行附加一些条件，这些条件一般包括申报 银行的资产状况、资本结构、经营历史、管理素质、母国的监管水平以及对 本国的银行可能带来的贡献等。1 1 4 】如美国1 9 9 9 年金融现代化法案就特 别要求美联储在资本充足率与经营标准方面给予外资银行以国民待遇与公平 的竞争机会。1 1 5 只有符合这些条件的外资银行，才能进入东道国的金融市场。 所以，尽管许多国家原则上公开宣称对外资金融机构给予国民待遇，但 实际上总是有许多限制的，没有也不可能实施无条件的国民待遇。而且，国 民待遇必须受到两点限制：第一，各成员方在其金融服务领域开放承诺表中 关于国民待遇实旌限制的条件，比如中国入世承诺中有关外资银行经营人民 币地域和客户范围逐步取消的条件；第二，各国基于维护金融安全与稳定而 实施的审慎措施。 3 4 最惠国待遇原则 最惠国待遇原则是原关税及贸易总协定( g a t i 嗍定的国际贸易的基 本原则之一，其涵义是缔约国一方将在自已领域内给予或将给予第三国及其 国民的一切优惠也同样给予缔约国另一方及其国民。乌拉圭回合达成的服 务贸易总协定( g a t s ) 明确规定了世贸组织成员国在服务领域应无条件地 相互给予最惠国待遇。g a t s 第2 条第1 款明确规定：“有关本协议的任何措 施，每成员国给予任何成员国的服务和服务提供者的待遇，应立即无条件地 以不低于前述待遇给予其他任何成员国相同的服务或服务提供者”。这意味着 世贸组织成员国在银行市场准入的条件、准入的组织形式等方面应给予所有 1 4 哈尔滨工程人学硕十学位论文 成员国同等的待遇，i ，q 而不允许存在和实行任何歧视性待遇。由于服务贸易 中不存在关税，最惠国待遇原则的