（经济法学专业论文）上市公司关联交易法律规制研究(1).pdf

中文摘要 关联交易是市场经济的特有现象，它是随着企业集团的产生和发展而逐步 产生和发展起来的，关联交易以其特有的降低交易成本、获取规模经济的效益、 调节收入以及取得控制权，形成市场垄断的功能，成为企业实现利润追求的手 段。关联交易在各国实践中广泛应用，也为各国法律认可，但是由于关联交易 的双方在经济上地位不平等，并在交易中存在利益冲突，所以不可避免地会产 生交易上的不公平，而给其他利益主体( 中小投资者、债权人、国家) ，以及 证券市场的健康发展造成损害，从而背离市场经济的基本原则，所以既允许关 联交易的合理存在，又有必要强化对交联交易的规制，防止不当关联交易的发 生，这是对关联交易进行法律规制的出发点和立足点。 我国在市场改革的进程中，企业的关联关系也逐步形成，发生了各种形式 的关联交易，由于国有企业改制不彻底，公司治理结构不完善，有关法律规范 不完善，监管体系不完备，上市公司或企业为达到操纵利润、避税以获取不公 平利益的目的，在业务往来和资产重组中，时常发生不当关联交易。这种现象 在上市公司中表现得尤为突出，给广大中小投资者和债权人造成了重大的经济 损失，严重妨碍着我国资本市场的健康发展，为了保护中小投资者的利益。发 展我国的资本市场，就必须加强对上市公司关联交易的法律规制。 我国对关联交易的规范是从税法和会计法开始的，证券市场监管主体从 1 9 9 7 年才丌始加大对上市公司关联交易的监管力度，制定了一系列部门规章， 由于政府一开始对关联交易没有高度重视、相关法律法规尚不健全，惩处机制 不健全、政府干涉相对较多等，造成在关联交易法律规制中，存在不少问题， 一是导致对关联交易规制的立法滞后： 公司法对关联交易仅有原则性规定， 并且存在立法缺陷； 证券法为对上市公司关联交易予以规制，现有的规章 级别低，约束力有限；二是出现执法力度偏软，监控力度不足，监管力量薄弱： 缺乏对中、小股东利益的有力保护；中介机构运作不规范，关联交易缺乏有效 的外部监督等。 本文论述了上市公司关联交易的内涵及其规制的必要性，分析了我国上市 公，j 美暇父幼j h ! 川l ，仃订：n 0nu 题及jl 圬l 纤骗，纷介我们旧浒，就究蒋找。 m 建议： ，i 。1 夯 济发达家用l 地i i | 0 耻弗4 公川，：l ：= 暇交弱法件州制从七十疗i f 玎捉 = 址j f ! l 过，l 入人，| _ p i 认制度，没拧训雌尔忠实义务，宛蒋岐尔表决权州 除制度，漫0 ：般尔派生诉讼制度，完善公；j 法人治理毛一匀以2 ) 乏严格 ：市审查， 在i i ! 券法r ir 规定关暇人、关联交易等来完善上1 j j 公司关i 璇交易的立法；二： 是通过规范新改制拟发，i i j ：1 1 1 公司的必暇交易，进步完善保泞人制度以及通 过；f 本运作的，j 法，加强刈i ：巾公司灭暇交驺的事d i 预防，j ；住i i 当关联交易 i “争的源头：。i 跫建议提商立法档次，柚l 久执法力度，迸。步落实独立董事列 簟h 蔓交易的! i l m 认可平发表独曲意见的；| j 1 j 发来加强利完善信息披露制度，使关 联交易5 簧j ：公众投资者的航懵之卜；心址通过1 j l l 强| ：_ _ l 律机制与雌管机制的结合， 髓i 化脓管机构的法律地何、责仃和义务，增肌瞰管力量、建立完善的制裁措施、 加能刈l 临管机构n 0 监管，来建立严格的“券l i j 场监管体系：j r i 足完善司法救济 制发，使旧家和fj ，j 、投资者在因不当芙暇交易受到损害时得到保护：六是通过 加伙【| 介帆拗管邶体制建设，加大注删会计师列关联交易的市计力度，加强舆 论腑得j 竹：f j | | 舱督力度，来加姒荧暇交功纳外部腑督。七是加强有关关联交易 的法律、法规， ；i i 信息披露规定和方法的培训，以提商上m 公司人员的守法水s 卜 和投资者的瓶解水平、维权意识。 。关键词1 一l ：m 公司关联交易浊排规制 a b s t r a c t c o n n e c t e dt r a n s a c t i o ni sap e c u n a rp r a c t i c eo fm a r k e te c o n o m y i th a sc o m ei n t oe x i s t e n c ea n dd e v e l o p e dt o g e t h e rw i t ht h eo r i g i n a t i o n a n dd e v e l o p m e n to fe n t e r p r i s eg r o u p st ob ea ni n s t r u m e n tf o rp r o f i td u e t oi t sc h a r a c t e r i s t i c si nl o wt r a d i n gc o s t s ，m a s s i v es c a l e ，i n c o m e a d j u s t m e n ta n da c c e s st om o 兀o p o l y c o n n e c t e dt r a n s a c t i o ni s i nw i d eu s e i nm a n yc o u n t r i e sa n di sa c k n o w l e d g e di nt h e i rl a w s s i n c et h et w op a r t i e s i n v o l v e da r eu n e q u a li ne c o n o m i cs t a t u s ，t h e r ei sc o n f l i c ti nt h ed e a l i n g s t h u si n e v i t a b l yr e s u l t i n gi n e q u a l i t yt oh u r to t h e rb o d i e so fi n t e r e s t s u c ha sm i d d l et os m a l li n v e s t o r s ，c r e d i t o r sa n d t h es t a t ea sw e l la s t h eh e a l t hd e v e l o p m e n to ft h es e c u r i t i e sm a r k e tw h i c hd e v i a t e sf r o mt h e b a s i cp r i n c i p a l so ft h em a r k e te c o n o m y t h e r e f o r et h es t a r ta n ds t a n d o fl e g i s l a t i o no nc o n n e c t e dt r a n s a c t i o ni st op r e v e n t i m p r o p e r o c c u r r e n c e sb yi m p o s i n gr u l e so nt h ec o n n e c t e dt r a n s a c t i o nb zf i r s t a c k 兀o w l e d g i n gi t se x i s t e n c ea sr e a s o n a b l e i nt h ed r o c e s so fc h i n a sm a r k e tr e f o r m a t i o nv a r i o u sk i n d so f c o n 兀e c t e dt r a n s a c t i o nh a v ef o r m e da n dd u et ot h e i n c o m p l e t e n e s so f s t a t e o w n e db u s i n e s sr e f o r m i n g ，t h e r eh a v eb e e nf a u l t i n e s si nb o t h s t r u c t u r a lc o n t r o la n dl a wr e g u l a t i o n sp l u sf a u l t i n e s si ns u p e r v i s i o n o ft h ec o m p a n i e sa 1 1o fw h i c hl e a v es p a c ef o rt h ec o m p a n i e st oi m p r o p e r l y t r a d ei n s i d et oa v o i dt a x a t i o no rt om a n i p u l a t eo np r o f i t s t h i si s s p e c i a l l yt h ec a s ew i t ht h el i s t e dc o m p a n i e sw h oh a v ec a u s e ds e v e r e e c o n o 1 i cl o s s e st on u m e r o u si n v e s t o r sa n dc r e d i t o r sa n dh a v es e v e r e l y f o u l e dt h eg r o w t ho fc h i n a sc a p i t a lm a r k e t i no r d e rt op r o t e c tt h e m i d d l et os m a l li n v e s t o r sa n dd e v e l o pt h ec a p i t a lm a r k e tt h e r e 【f l u s tb e l e g i s l a t i o no nc o n n e c t e dt r a n s a c t i o n c h i n a s r e g u l a t i o n s0 nc o n n e c t e dt r a n s a c t i o ns t a r t e db yt a x l e g i s l a t i o na n da c c o u n t i n gl e g i s l a t i o n f r o m1 9 9 7t h eb o d ys u p e r v i s i n g l e g i s l 璺 i o p o ng q n n e c t e dt r a n s a cl i o n c h i n a s r e g u l a t i o n s o nc o n n e c t e dt r 搴n s a c t i o ns t a r t e db y t a x i e g i s l a t i o na n d 辟p p p p n t i n gi e g i s i a t i o n f r o m1 9 9 7t h eb o d ys u p e r v i s i n g i nt h es e c u r i t i e s 加a r k e th a ss t r e n g t h e f 】e ds u p e r v i s i o no nt h e1 i s t e d c o m p a n i e sr e g a r d i n g 。c o n n e c t e dt r a n s a c t i o n a st h er e s u l to ft h e i r e f f q r t s ，。争s e r i e sx q e sw e r ee s t a b l j s h e d b u ts i n e et h e r ew a sl a c ko f e m p h a s i sb yt h eg o v q r n m e n to nc o n n e c t e dt r a n s a c t i o n i nt h eb e g i n n i n g t h e r eh a db e e 孕n o 肆p p l i c a b l el a w sa i l dp u n i s h i n gs y s t e 讯，r a t h e rt h e r e h a db e e nt o om u c hi n t e r f e r e n c ef r o mg o v e r n m e n tb o d i e s ，r e s u l t t n ge v e n 阳o r ep r o b l e m s o n eo ft h ep r o b l e m sist h el a g g i n gb e h i n do fl e g i s l a t i o n o nc o n n e c t e dt r a n s a c t i o n：t h ec o m p a n yl a wh a do n l ys t a t e m d n t si n p r i n c i p l er e g a r d i n gc o n n e c t e dt r a n s a c t i o na n di sf a u l t y ：t h es e c u r i t i e s l a ws t i p u l a t e so n1 i s t e dc o m p a n i e sr e g a r d i n gc o n n e c t e dt r a n s a c t i o n ， b u ti sl o wi nr a n ko fe n f o r c e m e n ta n di sl i m i t e di nb i n d i n g t h eo t h e r p r o b l e mi st h es o f t n e s si ne x e c u t i o no ft h el a w s ，n o te n o u g hs t r e n g t h i nc o n t r o la n dw e a k n e s s i ns u p e r v i s i o n t h e r ei s n oe f f e c t i v e p r o t e c t i o f lo ft h eb e n e f i t so fm i d d l ea n ds m a l l s h a r e h 0 1 d e r s f u r t h e r m o r et h e r ei sn oe f f e c t i v ee x t e r n a ls u p e r v i s i o no nt h er u n n i n g 0 fa g e n t s d i s c u s s e di nt h i sp a p e ra r et h ec o n t e n t sa n dn e c e s s i t yo fr u l i n g o nc o n n e c t e dt r a n s a c t i o nw i t ht h ea n a l y s i st h ep r o b l e m sa n dt h e i r c a u s e si nc h i n a s r e g u l a t i o n so nc o n n e c t e dt r a n s a c t i o ns e v e n s u g g e s t i o n sa r e 切a d et op e r f e c tt h 啪b yr e f e r r j n gt ot h ee x p e r j e n c e s o fd e v e l u ，e dc o u n t r i e si ne o n n e c t i o nt oc h i n a sp r a c t i c a ls i t u a t i o n ： r i )i n t r o d u c t i o no ft h es y s t e mo fd i s r e g a r do ft h ec o r p o r a t e f i c t i o n ，e s l ；1 b l i s hj i l e n to fh o n e s l y o b l i g a t i o no ft h eb i g g e s ts h a r e h o l d e r ， c o m p j e t j d no f ，o t j n gs y s t e m ，e s t a b i i s h m e n to fs h a r e h o j d e rd e r i y a t i v e l i a ws u i ts y s t e m ， c o m p l e t i o no fsl r u c t u r a lc o n t r 0 1o f1 e g a lp e r s o na n d i t ss t r 沁t c e n s o r s h i pb e f o r el i s t i n g p e r f e c t i o no f l e g i s l a t i o no n 2 c o n n e c t e dl r a n s a c t i o ni nt h es e c u r jt i e sa c t ( 2 ) s t a l l d a r d i z a t i o no ft h e c o m p a n yb e f o r e1 i s t i n g，p e r r e cl i o n o ft h es y s t e mo fp r o m o t e r sa n d a d o p t i o no fl h ew a yo ft h e i rc a p il a lo p e r a t i o n s t ob l o c kt h es o u r c e i m p r o p e rc o n n e c t e dt r a n s a c t i o n ( 3 )s u g g e s t i o nt oe n h a n c e1 e v e lo f l e g i s l a t i o na n dm o r ef o r c ei ne x e c ul i o n ，f u r t h e ri m p l e m e n t i n gt h es y s t e m o fo u t s i d ed i r e c t o ra n dp e r f e c t i n gl h es y s t e mo fi n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e l 4 ) j o i n i n go fs e l f d i s c i p l i n ea f l ds u p e r v i s i o n ，i n t e n s i f i c a t i o no ft h e s t a t ea n dt h eo b l i g a t i o na n dt h er e s p o n s i b i l i t yo ft h es u p e r v i s i o n a g e n c y p e r f e c t i o no ft h e 玎1 e a s u r e so fs u p e r v i s i o na n dp u n i s h i m e n t ( 5 ) p e r f e c t i o no f1 e g a lc o m p e n s a t i o f l ( 6 ) e x p e d i t i o no fm a n a g e m e n t s y s t e m f o ra g e n t s ( 7 ) e n h a n c i n gt h et r a i n in go fi n v e s t o r sa n ds t a f fo ft h e l i s t e dc o m p a n i e sr e g a r d i n gt h e1 a w s ， r e g u l a t i o n sa n dd i s c l o s i n go f i n f o r 加a t i o n k e yw o r d s ：l i s t e dc o f r i p a n i e sc o n n e c t e dt r a n s a c t i o nl a wr u l i n g s 3 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名才蓐 签字吼缈年年月刃日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了有关保留、使用学位论文的规定 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：孑二彦二 导师签名 签字日期：膨年年月髟日 签字日期： 学位论文作者毕业去向： 工作单位 通讯地址 ，卜m 公司黄暇变易的内涌及其规涮必要性 一、上市公司关联交易的内涵及其规制 必要性 ( 一) 上市公司关联交易的内涵 l 、关联交易的法律界定 ( 1 ) 关联交易的定义 关联交易( c o n n e c t e dt r a j l s a c l i o n ) ，也有称“关联方交易”、“关连交易”、 “关联者之间的交易”。 在国际会计准则第2 4 号对关联者的揭示( 以下简称2 4 号准则) 中， 称之为“关联者之问的交易”，将其定义为“关联方交易是指在关联方之间发生 转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款”。在财政部1 9 9 7 年5 月2 2 日颁 布的企业会计准则一关联方关系及交易的披露( 以下简称准则) 中，称 之为“关联方交易”，并完全采用和2 4 号准则相同的定义。在香港联合交 易所有限公司( 证券) 上市规则( 以下简称香港上市规则) 的译文中， 使用的是“关连交易”一词，其意指：( 1 ) 上市发行人或其附属公司与关连人 士之间的任何交易；( 2 ) 上市发行人或其附属公司对某一家公司的权益的收购 或变卖，而被收购或变卖公司的主要股东或为获提名为该上市发行人或其附属 公司的董事、行政总裁或控股股东、或为该上市发行入或其附属公司的董事、 行政总裁或控股股东的联系人。在上海证券交易所股票上市规则、深圳证 券交易所股票上市规则一直采用“关联交易”一词( 以下对两者一并简称沪 深上市规则) 。沪深上市规则2 0 0 1 年修订本和2 0 0 4 年修订本将关联交易定 义为：“上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联 人之间发生的转移资源或者义务的事项”。要正确认识关联交易，必须认清“交 易”概念的内涵及外延。美国法院在i i o f r m a nm a c h i n e r yc o r p o r a t i o nv s e b e n s t e i n 的。案中的解释：交易是指能够引起一定法律后果的任何处理事务的 行为包括购买、销售、租赁、代理、担保等活动，是一个比合同更为宽泛的 术语。”韩国商法第3 9 8 条将“交易”定义为一切财产上的行为，不仅包括 ( 1 】香港联交所上市规则第1 4 、2 3 ( 1 ) ( a ) 条、( b ) 条 【2 ) s e e b l a c k s l a w d i c i i o n a f y ，矗n he d i “o n ，p 1 3 4 i 奠! 竺至茎! ! 壅墨堡垡塑型堕塑 债权契约、物权契约，而且也包含债务免除等单方行为，还包括债权转让的承 认，债务承认，无因管理等法律行为。通过对上述交易和关联交易定义考察， 本人认为，关联交易的表现形式是复杂多样，对关联交易应作宽泛的解释，关 联交易就是关联人之间达成的任何交易事项。上市公司关联交易则是指交易的 主体一方为上市公司及其附属公司而交易的对方则为上市公司关联人，上市公 司关联交易也就是上市公司与其关联人之问达成的任何交易事项均为上市公司 关联交易。由此可以看出，“关联人( 关联方) ”作为关联交易的主体，列他们 的界定，是衡量关联交易关系的基础。准确界定“关联人( 关联方) ”，是判断 某项交易是否属于关联交易的前提也是对关联交易规制的前提。1 ( 2 ) 关联人的内涵和外延 关联人，也有称“关联者”、“关联方”、“关联企业”、“关连人士”。各个国 家和地区都对关联人进行了界定。归纳起来有三种界定方式：原则规定、列举 式规定、原则规定加列举式规定。 第种原则规定，如2 4 号准则中将关联方定义为“在财务和经营决策 中，如果一方有能力控制另方或对另一方施加重大影响。则认为他们是关联 方”。又如美国则务会计准则中将关联方定义为：“某一企业所涉及的各方， 如果其中+ 一方有能力或对其他方的管理或经营决策进行控制或重大影响( 通过 所有权或其他方式) ，达到可阻止交易各方中的一方或多方完全追求自身单独利 益的程度。” 第二种列举式规定，如美国1 9 4 0 年投资公司法规定：“关联人”是指， 直接或问接拥有、控制某人已发行在外的5 或者5 以上的表决权股份的人： 直接或问接共同控制他人的人或受他人控制的人；某人的高级职员、董事、合 伙人、共同合伙人，或者雇员；投资顾问或其他顾问：投资公司保管人。又如 香港联交所上市规则第1 0 1 条、1 4 0 3 ( 3 ) 条对关连人士( 香港上市规则称关 联人为关连人士) 的列举性规定，包括：公司或其附属公司的董事、行政总裁 或主要股东；该等董事、行政总裁或主要股东的联系人，包括个人的联系人和 公司的联系人。其中，个人的联系人是指：( 1 ) 配偶、满1 8 岁的子女或继子女 ( 3 】柳经纬、黄伟、鄢青著：上i l j 公司关暇交易的法律问题研究，厦门大学出版社2 0 0 1 年版，第3 页。 ：! ! ! ! 竺望苎丛奎墨盟生塑丝苎塑型些墨堡一 ( “家属权益) ；( 2 ) 在以其本人或其任何家属权益为受益人( 或如属全权信托， 则指全权托管的对象) 的任何信托巾，具有受托人身份的受托人；( 3 ) 上述受 托人本人或其家属权益直接或问接拥有胶本权益的任何公司，而他们所合共拥 有的股本权益足以让他们在股东大会上行使或控制行使3 5 或以上的投票权， 或足以让他们控制董事会大部分成员；( 4 ) 上述公司的任何附属或控股公司或 其控股公司的附属公司。而公司的联系人是指附属公司或控股公司或控股公司 的附属或有关公司单独或与他人直接或问接拥有股本权益的公司，而他们所合 共拥有的股本权益足以让他们在股东大会上行使或控制行使3 5 以上的投票 权或足以让他们控制董事大会部分成员。 沪深上市规则2 0 0 4 年修订本规定，“上市公司的关联人包括关联法入和 关联自然人。”对关联法人和关联自然人作了详细的列举性规定。 上市公司的关联法人是指；“( 一) 直接或者问接控制上市公司的法人；( 二) 由上述第( 一) 项法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法 入；( 三) 由第lo - 1 5 条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的。或者 由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控般子公司以外的法 人；( 四) 持有上市公司5 以上股份的法人；( 五) 中国证监会、本所或者上市公 司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市 公司利益对其倾斜的法人。” 上市公司的关联自然人是指：“( 一) 直接或间接持有上市公司5 以上股份的 自然人：( 二) 上市公司董事、监事和高级管理人员；( 三) 第1 0 1 3 条第( 一) 项 所列法人的董事、监事和高级管理人员：( 四) 本条第( 一) 项和第( 二) 项所述人 士的关系密切的家庭成员，包括配偶、年满1 8 周岁的子女及其配偶、父母及配 偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母；( 五) 中国 证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有 特殊关系，可能导致上市公司利益划其倾斜的自然人。” 第三种原则规定加列举式规定，如我国财政部准则第4 条规定，关联方 的判断标准为：“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、 共同控制另一方或对另一方施加重大的影响，本准则将其视为关联方：如果双方 或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。”并在第5 条对关联方关系进 土! ! ! 竺望茎坚篓墨鲨堡塑塑堕塑一 行了列举：( 1 ) 直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一 企业控制的两个或多个企业( 例j i ) l ：母公司、予公司、受同一母公司控制的子 公司之间) ；( 2 ) 合营企业：( 3 ) 联营企、皿：( 4 ) 主要投资者个人、关键管理人 员或与其关系密切的家庭成员；( 5 ) 受主要投资者个人、关键管理人员或与其 关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。 根据现代汉语词典上对“关联”的解释，“关联”是指“事务相互之间 发生牵连和影响”。同时通过考察上述划关联人定义，无论是原则规定，还是列 举性规定，是否是关联人都是以“控制”或“重大影响”的存在而定，所以 我们可以得出。关联人的内涵是指列一方经营决策具有控制权或重大影响的人。 这种控制或重大影响是双向的，或者划公司有控制或重大影响，或者受公司的 控制或重大影响， 国际会计准则是以是否存在“控铷”和“重大影响”作为认定关联入的标 准的，世界上大多数国家的会计准则在关联人的认定标准问题上，均遵循了国 际会计准则的认定标准。我国对关联关系的认定原则也是以是否存在“控制” 和“重大影响”为标准的： 第一、是否存在控制关系。所谓控制，是指一方能够直接决定另一方的财 务或经营政策并能据以从另方的经营活动中获得利益。这种控制权力既可 以是基于股权关系，也可以是基于契约关系产生。 第二、是否存在重大影响关系。所谓重大影响，是指对一个企业的财务或 经营政策具有参与决策的能力或可以施加重大影响。产生重大影响关系可能基 于以下各种情况：一是基于股权关系。如园相互持股、参股。一公司持有另一 公司的股份达二定比例，虽然不能据此而拥有该公司控制权，但已足够依其股 份所代表的表决权向对方股东会或董事会施加重大影响。二是基于自然人的特 殊地位而产生重大影响关系。如公司的董事、监事、高级管理入员等入作为公 司的管理者或监督者，有能力对公司的决策施加重大影响。三是基于与有特殊 地位自然人的特殊关系而产生重大影响关系。如上市公司董事、监事和高级管 理人员关系密切的家庭成员。包括配偶、年满1 8 周岁的子女及其配偶、父母及 配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母，有条件 利用特殊关系对公司的决策施加间接重大影响。 上m 公司芙h 是交易的内浦及_ 其规删必要性 关联人是一种客观状态，其主观上对某项关联交易是否有控制或施加重大 影响的故意或行为上之作为并不影响对其作为关联人的认定，只要客观上具备 了对某项交易进行控制或施加重大影响的能力，即视为关联人a 从上述关联人定义，可以看出关联人不外乎存在关联关系的法人和自然 人两类，前者以母公司或控股公司为代表，后者以公司的董事等高级管理人员 为代表。9 i 以关联人的外延有母公司或控股公司、( 施加和被施加) 控制及影响 的公司和公司内部人及与内部人有利益关系的第三人三部分组成。“内部人”意 指公司的经营管理层，主要包括公司的控股股东、董事、经理等人员。 为了加强对关联交易的规制，香港联交所在采用英美法中对关联人常见定 义基础上在香港上市规则第1 4 0 3 ( 2 ) ( c ) 条和第1 4 0 3 ( 2 ) ( a ) ( i ) 条、 ( i i ) 条进一步扩展了关联人的范围：( 1 ) 董事包括在过去1 2 个月内曾任公司 或附属公司董事的人；( 2 ) 关连人士或联系人士包括己就或拟就有关交易与公 司或其附属公司的董事、行政总裁或主要股东达成( 不论正式或非正式、明示 或默示) 协议、谅解或承诺的人士或公司，而该项交易是联交所认为应受上 市规则作为关联交易所规限者；( 3 ) 关连人士或联系人士包括作为配偶或其 他亲属与公司或其附属公司的董事、行政总裁或主要股东同居的人，包括：( a ) 年满1 8 岁的子女或继子女；( b ) 父母或继父母：( c ) 兄弟姐妹或继兄弟姐妹； 或配偶的父母、子女的配儡、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹。丽该等人士 与董事、行政总裁或主要股东的联系，令联交所认为该项建议交易应受上市 规则作为关联交易所规限。 沪深上市规则2 0 0 4 年修订本。在借鉴香港联交所上市规则的基础上。 结合我国证券市场的实践，对2 0 0 1 年修订本的关联人范围进行了扩展。第l o 1 6 条规定具有以下情形之一的法人或者自然人，视同为上市公司的关联人：“( 一) 裉据与上市公司关联人签署的协议或者作出的安排，在协议或者安排生效后， 或在未来十二个月内。将具有第l o 1 3 条或者第1 0 1 5 条规定的情形之一；( 二) 过去十二个月内，曾经具有第1 0 1 3 条或者第1 0 1 5 条规定的情形之一。” 关联交易的形式变化多端、不断发展，虽然目前的规则扩展了关联人的范 围，但是很难穷尽关联人的外延，所以对上市公司的关联人的判断应遵循实质 重于形式的原则，关键在于是否能列上市公司的财务和经营政策进行控制或构 生坌里苎! ! 皇墨鲨壁塑型堡堑 成重大影响。在立法时剥关联人界定应将原则界定和列举式界定相结合，取其 长处避其短处，以原则界定关联人的内涵，以列举式划定其外延。 z 、关联交易的法律特征 ( 1 ) 关联交易是具有独立人格的主体之间的交易 关联交易的双方必须具有独立的法律人格，这是关联交易不可缺少的前提条 件。因为只有一个具有独立法律地位的实在体，它才具有权利能力和行为能力， 它才能够以自己的名义从事商业活动。虽然关联交易的双方在法律上是各自独 立的但在经济事实上又是相互依存的或受重大影响，并形成一种不平等的支 配和从属关系。 ( 2 ) 关联交易表现形式的多样性 关联交易是关联方之间的交易。关联交易的对象不仅涉及到普通的货物与 资金，它涉及到与经济利益有关的一切交易对象，交易的对象其有广泛性。这 些不同的交易对象也就形成了关联交易的各种形式。美国法院在h o f f m a n m a c h i n e r yc o r p o r a t i o nv s e b e n s t e i n 的一案中的解释：交易是指能够引起一 定法律后果的任何处理事务的行为，包括购买、销售、租赁、代理、担保等活 动，是一个比合同更为宽泛的术语。“山于交易对象的广泛性，交易本身的多样 性，决定了关联交易表现形式的多样性。上海深圳证券交易所股票上市规则 ( 2 0 0 4 年修订) 列举了1 7 种关联交易的交易形式。 ( 3 ) 关联交易的产生必定是基于特定的经济目的“1 上市公司和关联人进行关联交易的目的和动机是多种多样的和复杂的。它是 在市场经济和社会化大生产的环境中产生的，是为了实现一定的经济目的而进 行的交易。其具体的经济目的可能是为了垄断市场：也可能是为了避免风险、 降低成本、逃避税务、加强竞争能力方i 面。 ( 4 ) 关联交易双方在法律上地位平等，丽经挤上地位不平等 关联交易的双方具有法律人格，具有5 r 等的权利能力和行为能力。按照市场经 济理论讲，在交易中，交易各方从自己的利益出发。按照平等自由、等价有偿、 市场竞争的原则，实现自身利益舀 最大化。但在关联交易实际交易中，由于一 4 ) s e eb j a c k s l a wd i c u o n a f y ，“n he d i t i o n ，p 1 3 4 l l ；j 施天涛著：关l f 】c 企业法律问趣研究，法律h 扳杜1 9 8 8i f 版，第1 4 页。 6 上1 l r 公司芙l i j 交易的内涌及其规制必要性 方对另一方存在控制或重大影响，正是这种支配与从属，控制与被控制关系的 存在，使它们之间的经济地位是不平等的。 ( 5 ) 在关联交易中存在利益冲突 根据公司法规定公司的董事、经理和高层管理人员以及控股股东，对公 司负有忠实义务。即应当忠诚公司事业，以最大限度地实现和保护公司利益为 宗旨，强调公司利益至上。在关联交易中，内部人一方面是公司的成员，另一 方面直接或间接是公司的交易对象，内部人利益的最大化与公司利益的最大化 不总是一致的，也就是受托人个人利益与委托人的利益之间存在冲突，甚至存 在着极大的冲突。 ( 6 ) 关联交易客观上存在不公平和被滥用的可能“ 在关联交易中，由于一方对另一方存在控制或重大影响，并且在关联交易 中内部人利益与公司利益之间存在冲突，而关联交易又是通过内部人来实现的， 所以，在关联人之间交易时，不存在竞争性的、自由市场交易的条件，存在能 控制或能施加重大影响的一方以及内部人为了自身的利益滥用关联交易，进行 不公平交易的可能性。这就是为什么法律对关联交易要迸行规制，以保护公司 和中小投资者以及债权人的利益，以维护交易的公平和安全的原因。 3 、关联交易的种类 关联交易可根据不同的标准迸行分类： ( 1 ) 根据关联交易的交易内容，将关联交易分为业务往来中的关联交易和 资产重组中的关联交易两大类。此分类的目的在于有助于认识关联交易的交易 对象和表现形式。业务往来中的关联交易主要包括：关联购销、费用负担的转 嫁、资产租赁：资金占用和信用担保方面。资产重组中的关联交易主要包括： 买壳上市中的关联交易、借壳上市中的关联交易、托管经营中的关联交易、股 份回购中的关联交易。 ( 2 ) 根据关联交易是否公平合理，把关联交易分为正当与不当的关联交易。 此分类的目的是为了探讨如何判断项关联交易是否公平合理。关联人都是具 有自利动机的因而在交易过程中。有关的关联人往往会滥用其控制权或重大 ( 6 ) 柳经纬、黄伟、鄢青著：上市公司关联交易的法律问趣研究- 厦门大学出版杜2 0 0 1 年版第1 3 页。 卜m 公司关l f ) 变易法什规制研究 影响力，不按等价有偿的原则支付列价，从而损害公司及中小股东、债权人等 利益相关者的合法权益。因此，判断一项关联交易是否公平合理，就要看关联 交易是否遵循了市场竞争原则，是否符合正常或一般的商业条款。 ( 3 ) 按交易重要性分为重大关联交易、非重大关联交易、零星关联交易。这 种分类主要是为了研究哪些关联交易需要即时披露、哪些无须披露、哪些需要 股东大会批准? 等等。年度报告的内容与格式( 1 9 9 9 年修订本) 第7 项第5 条“重大关联交易事项”规定：“报告期内发生的关联交易若对于某一关联方 报告划内累计交易总额高于3 0 0 0 万元或占本期净利润的1 0 以上的，须披露详 细情况。”沪深上市规则2 0 0 4 年修订本中1 0 2 6 条规定：“上市公司与关联 人发生的交易金额在3 0 0 0 万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对 值5 咀上的关联交易，除应当及时披露外，还应当比照第9 7 条的规定，聘请具有 执行证券、期货相关业务资格的中介机构，对交易标的进行审计或者评估，并将 该交易提交股东大会审议。”这是目前界定重大关联交易的“数量”标准和授权 及披鳝要求规定。企业会计准则一关联方关系及交易的披露指南中规定关联 交易的披露应遵循重要性原则，区别情况处理：一是零星的关联交易如果较 小的或儿乎没有影响的，可以不予披露。二是对企业财务状况和经营成果有影 响的关联交易如果属于重大交易( 主要指交易金额较大的，如销售给关联方 产品的销售收入占本企业销售收入1 0 及以上) ，应当分别对关联交易以及交易 类型予以披露。如果属于非重大关联交易，类型相同的非重大关联交易可以合 并披露，但以不影响会计报表阅读者正确理解企业财务状况、经营成果为前提。 同时规定：判断关联方交易是否需要披露，不以交易金额的大小作为判断标准。 而应以交易对企业财务状况和经营成果的影响程度来确定。沪深上市规则 2 0 0 4 年修订本中规定了即时披露关联交易的“数量”标准：1 0 2 3 条规定“上 市公司与关联自然人发生的交易金额在3 0 万元以上的关联交易，应当及时披 露。”l o 2 4 条规定“上市公司与关联法人发生的交易金额在3 0 0 万元以上，且 占公司最近一期经审计净资产绝对值0 5 以上的关联交易，应当及时披露。” 考察上述规定后，我们经过综合可以得出，上市公司与关联人发生的交易 金额在3 0 0 0 万元以上，且占上市公司最近期经审计净资产绝对值5 以上的关 联交易属于重大关联交易应当及时披露，并提交股东大会审议；上市公司与关 ：! ! ! 垒里茎壁壅里塑些塑墨茎塑型些墨堡 一一 联法人发生的交易金额在3 0 0 万元至3 0 0 0 万元之间且占公司最近一期经审计 净资产绝列值在o 5 至5 之间的关联交易以及上市公司与关联自然人发生的 交易金额在3 0 万元以上3 0 0 0 万元以下的关联交易属于非重大关联交易，应当 及时披露，但不需提交股东大会审议：上市公司与关联法人发生的交易金额在 3 0 0 万元以下，且占公司最近一期经审计净资产绝对值0 5 以下的关联交易以