（经济法学专业论文）企业商业秘密法律保护研究.pdf

摘要 本文首先从商业秘密的基本理论入手，分析了商业秘密的法律概念、特征性质、保 护范围、商业秘密权的性质、并对商业秘密法律保护的法理基础进行了分析。鉴于国际 上对商业秘密的法律界定不统一，而商业秘密范围在实践和立法上又呈日益扩大的趋 势，商业秘密的构成要件应从秘密性、价值性、实用性和保密性四个方面进行把握。文 章接着讨论了我国企业商业秘密法律保护的现状，并且从民商法、经济法、刑法、劳动 法四个角度对我国对于商业秘密法律保护的相关法律法规进行了评析，同时分析了加入 商业秘密保护国际公约对于我国企业商业秘密法律保护的重要意义。在此基础上对我国 现行保护商业秘密的法律及其存在的问题进行了剖析，然后在考察国际组织和主要发 达国家对商业秘密保护方面成熟的立法和实践经验的基础上，针对现行立法存在的尚无 专门的商业秘密保护法、立法不够周延、体例比较分散、内容过于笼统、侵犯商业秘密 的民事责任主体过于狭隘、过分强调了损害的补偿性质，而没有考虑到惩罚性赔偿的重 要性、无力应对网络环境出现的问题等缺陷，最后本文从立法和司法等四个方面提出了 完善企业商业秘密法律保护的建议，也就是制定专门的商业秘密法，确保商业秘密 法律保护体系的完整性，加强网络传输中的商业秘密保护立法、构建有效的司法保护制 度等。 关键词：商业秘密，不正当行为，法律保护，侵犯商业秘密 r e s e a r c ho np e r f e o t i n gt h el o c a lp r o t e c t i o no f t r a d es e c r e tsl a wf o rt h ec o m p a n y g u od a p e n g ( e c o n o m i cl a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o r m ul i x i a a b s t r a c t t h i sp a p e r ，s t a r t i n gw i t ht h eb a s i ct h e o r yo ft r a d es e c r e t s ，m a k ea l la n a l y s i so ft h el e g a l c o n c e p t 、n a t u r e 、c h a r a c t e r i s t i c so ft r a d es e c r e tr i g h ta n d t h ep r o t e c t i o ns c o p eo ft h et r a d es e c r e t a n da l s om a k et h el e g a lb a s i sa n a l y s i so ft h ec o m m e r c i a ls e c r e tp r o t e c t i o n b e c a u s eo ft h e r e i sn ou n i f i e di n t e r n a t i o n a ll e g a ld e f i n i t i o no ft r a d es e c r e t s ，a n dt h er a n g eo ft r a d es e c r e t sw e r e a l s oo nt h eg r o w i n gt r e n di np r a c t i c ea n dl e g i s l a t e ，a sar e s u l t ，i no r d e rt oe x p r e s st h ef o u r c r i t i c a l a s p e c t s o fc o m m e r c i a ls e c r e t s ，t h ec o n f i d e n t i a l i t y 、v a l u e 、p r a c t i c a l i t ya n d c o n f i d e n t i a l i t ym u s tb eh a n d l e d t h e nt h ea r t i c l ed i s c u s st h el e g a lp r o t e c t i o ns t a t u so fc h i n a e n t e r p r i s e sc o m m e r c i a ls e c r e t s ，a n dm a k ea na s s e s s m e n to fo u rc o m m e r c i a ls e c r e t sr e l a t e d r e g u l a t i o n s ，f r o mt h ev i e wo fc i v i la n dc o m m e r c i a ll a w 、e c o n o m i c l a w 、c r i m i n a la n dl a b o r l a wp e r s p e c t i v e s ，w h i l e ，o nt h eb a s i so fs i g n i f i c a n c eo fj o i nt h eo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l s c c r e t sp r o t e c t i o nc o n v e n t i o nd i s c u s s i o n ，f o rt h ec h i n e s ee n t e r p r i s e s ，t h i sa r t i c l ea n a l y s i st h e e x i s t i n gl a w s ，i nw h i c hc o n t a i n st r a d es e c r e tp r o t e c t i o nl a wa n di t sp r o b l e m s a n do nt h eb a s i s o fs t u d yt h ei n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n sa n dm a j o rd e v e l o p e dc o u n t r i e si nw h i c ht h e i r s o p h i s t i c a t e dl e g i s l a t i v eo ft r a d es e c r e tp r o t e c t i o nl a wo rp r a c t i c a le x p e r i e n c eo fl e g i s l a t i o n ， a i m i n ga t t h ee x i s t i n gd e f e c to fs p e c i a lc o m m e r c i a ls e c r e t sp r o t e c t i o nl a wd e f i c i e n c y 、 l e g i s l a t i v el a c ko fd i s t r i b u t i o n 、s c a t t e r e ds t r u c t u r ea n dt o og e n e r a l i z e dc o n t e n t s 、t h ep r i n c i p l e p a r to ft h ec i v i ll i a b i l i t yw h i c hv i o l a t e st h ec o m m e r c i a ls e c r e tw a st o on a r r o w 、l e g i s l a t i o n m a d et o om u c he m p h a s i so nt h ec o m p e n s a t i o nn a t u r eo ft h ed a m n i f i c a t i o n ，b u td o e sn o tt a k e i n t oa c c o u n tt h ei m p o r t a n c eo fp u n i t i v ed a m a g e s 、c a nn o td e a lw i t ht h en e t w o r ke n v i r o n m e n t p r o b l e m s ，a n ds oo n a tt h ee n do ft h i sp a s s a g e ，t h ea u t h o rg i v e sp r o p o s i t i o n st oi m p r o v et h e l e g a lp r o t e c t i o no fc o r p o r a t et r a d es e c r e t st h a td e d u c ef r o mt h el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a la s p e c t s o ft h ef o u ra s p e c t s i no t h e rw o r d s ，i ti st oe n a c ts p e c i a l ，t oe n s u r et h e i n t e g r i t yo ft h et r a d es e c r e tp r o t e c t i o nl a ws y s t e m ，t oi m p r o v et h et r a d es e c r e tp r o t e c t i o nl a w l l i nn e t w o r kr e l a t e de n v i r o n m e n t 、t ob u i l de f f e c t i v ej u d i c i a lp r o t e c t i o ns y s t e mu p k e yw o r d s ：c o m m e r c i a ls e c r e t ，m i s c o n d u c t ，p r o t e c t i o no ft h el a w ，v i o l a t et r a d es e c r e t 1 1 1 关于学位论文的独创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在指导教师指导下独立进行研究工作所取得 的成果，论文中有关资料和数据是实事求是的。尽我所知，除文中已经加以标注和致 谢外，本论文不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含本人或他人为获得 中国石油大学( 华东) 或其它教育机构的学位或学历证书而使用过的材料。与我一同 工作的同志对研究所做的任何贡献均已在论文中作出了明确的说明。 若有不实之处，本人愿意承担相关法律责任。 学位论文作者签名：弛腹日期：如j 7 年( 月l 日 学位论文使用授权书 本人完全同意中国石油大学( 华东) 有权使用本学位论文( 包括但不限于其印 刷版和电子版) ，使用方式包括但不限于：保留学位论文，按规定向国家有关部门 ( 机构) 送交学位论文，以学术交流为目的赠送和交换学位论文，允许学位论文被 查阅、借阅和复印，将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，采用 影印、缩印或其他复制手段保存学位论文。 保密学位论文在解密后的使用授权同上。 学位论文作者签名：壹剑丝 指导教师签名： 日期：p 7 年莎月z ，e t 日期：年月 日 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 第一章绪论 一、研究目的 商业秘密，又称营业秘密，一般是指某种具有商业价值、处于秘密状态下的技术诀 窍、技能、经验或者是信息。随着世界科技经济一体化的发展和知识经济时代的到来， 知识产权在国际竞争中的重要性与日俱增。商业秘密以及其他类型的知识产权，从法律 角度来说，是对人类智力创作成果拥有的一项民事权利，从经济角度来说，是一种重要 的无形资产，从市场角度来看，它又是一种强有力的竞争手段，它在商品生产和经营活 动中是一种重要的资源，在知识经济来临时代，经济的发展导致竞争的激烈。各类企业 为长期取得竞争优势而对自己掌握的某种特定的技术信息和经营信息采取相应的保密 措施，在激烈的商战中，商业秘密已逐渐成为人们关注的焦点，加强对商业秘密的法律 保护，准确把握商业秘密的范围和构成条件，是维护商业秘密权的前提。增强商业秘密 保护意识，了解和掌握商业秘密的特征，明确保护商业秘密的思路、方法、策略，对维 护企业自己的市场竞争优势和财产权益有很重要的作用。进入2 0 世纪以来，我国企业 越来越重视企业的商业秘密保护，并且通过各种手段防止商业秘密的泄漏和流失。其中， 采取法律手段防止商业秘密被侵权人窃取成为企业的首选。但是，由于我国关于商业秘 密保护的法律实践开始较晚，经验明显不足，造成我国关于商业秘密的法律法规散见于 诸法中，很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性，并且具体规定也较为笼 统，许多具体问题在法律规范中并没有加以明确规定。所以对于商业秘密的保护是一个 相对薄弱的环节，如何完善企业商业秘密的法律保护，对于企业的生存和发展，具有十 分重要的意义。故此，本文力求在对我国现行商业秘密法律保护分析的基础上，借鉴国 外先进经验，就商业秘密法律保护的相关问题作初步的探讨，以期能在一定程度上对我 国企业商业秘密法律保护的完善，贡献一点绵薄之力。 二、国内外研究现状 商业秘密保护有悠久的历史。早在私有制和商品经济产生之初，大量技术诀窍、秘 密配方、手工工艺被冠以“祖传秘方 、“家传绝技 、“绝活 等称谓，作为私有财富的 形态出现了，这应该就是商业秘密的初始状态【1 1 。禁止“盗窃 信息( 应该包括恶意抄 袭或者学习) ，是一个古老的法律观念。最早的有关商业秘密保护的法律规定可以追溯 到古罗马时代。当时奴隶主、各种手工业作坊需要大量的奴隶劳动力，奴隶被诱骗出卖 雇主的商业秘密的现象屡见不鲜。为此，罗马私法确立了对抗诱骗商业秘密的第三人的 第一章绪论 诉讼请求制度( a c t i os e r r ic o n r p t i ) ，字面的意思是：“对奴隶收买之诉 。对收买奴隶造 成损害而导致的诉讼，依靠的救济措施是由第三人两倍赔偿其因暴露或使用他人商业秘 密所造成的实际损失这其中甚至包括了雇主丧失了一个曾为诚实奴隶的损失 2 1 。 中世纪时期，地中海沿岸( 意大利的佛罗伦萨、热那亚等地) 的手工业十分发达， 为了防止学徒盗用商业秘密，作坊主有意识地在雇佣合同中加入了保密条款。封建行会 也建立了学徒制度和强制的服役期，防止行会的知识过多的“外流 给竞争者。在这漫 长的资本主义萌芽阶段期间，对商业秘密的保护主要是以基于稳定手工业生产和交换为 目的的私人保护为主，有关商业秘密的法律保护也只有罗马法从道德的层面上给予商业 秘密了一种特别的保护。 在1 8 世纪的工业革命之前，商业秘密保护一直处于一种自发的、私人的自然保护 状态中，商业秘密可以被视为权利人持有的一种法外利益。1 8 世纪工业革命的到来促进 了生产力的发展，科技革命推动社会前进，使得能为生产者带来领先竞争优势的保密技 术、技能创造的价值远非早期的商业秘密能比，同时市场竞争的日益激烈也造成了商业 秘密侵权的普遍现象，非常严重的损害了社会秩序的正常发展，仅依靠权利人自我保护， 已经显得力不从心了。在这种情况下，整个资本主义国家开始了商业秘密保护的立法征 程。 在英美法系方面，英国在1 9 世纪早期就通过判例法对商业秘密保护给予了认可。 1 8 1 7 年英国的n e w b e r yv j a m e s 一案是世界上最早的对商业秘密做出保护的判例，法 官对盗用治疗疾病秘方的行为做出了损害赔偿的判决。之后1 8 2 0 年的y o v e t tv w i n y a n d 一案，英国法院针对商业秘密使用或泄露的行为，以破坏保密关系为诉讼原因，发布了 禁止令。美国最早的商业秘密判案是1 8 3 7 年的v i c k e yv w e l c h ，在审理过程中，继受了 英国有关商业秘密的法律保护。1 8 6 8 年的p e a b o d yv n o r f o l k 一案承认了商业秘密的财 产权利，发布了美国第一个商业秘密的禁令。 商业秘密法律制度在早期英美法系普通法的司法实践中，从产生到确立，进而不断 发展的过程中积累了一定的理论成果，然而这一制度始终未能摆脱理论上的混淆与立法 上的纷乱，这一混乱的局面直至2 0 世纪在英美法系的成文法立法活动中才得以改善【3 】。 英国于1 9 8 1 年拟定了保护秘密权利法草案改善了仅依靠普通法对商业秘密保护的 现状，推动了英国商业秘密法律制度进一步的统一。美国在1 9 3 9 年侵权法重述( 第 一版) 中第一次对商业秘密作出成文性的规定，之后1 9 7 9 年美国统一州法全国委员会 的统一商业秘密法( 示范法) 的立法则使商业秘密保护进入了一个更加专业的境界。 2 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 1 9 9 5 年美国法学会推出的反不正当竞争法重述( 第三版) 总结侵权法重述以来 商业秘密保护的司法判决及其对保护规则的发展，对商业秘密的概念、保护规则、侵权 和法律救济做出了详尽的论述【4 1 。1 9 9 6 年美国国会制定的反经济间谍法规定了经济 间谍和盗窃商业秘密两种行为的刑事责任，完善了相关的刑事规定。应该说美国是当今 社会商业秘密保护最为充分、实践最为丰富的国家，其已确立了侵权法重述、统一 商业秘密法、反不正当竞争法和反经济间谍法四位一体，由判例法、州统一法 和联邦制定法相结合的较为完备的体系。 而大陆法系的商业秘密法律保护制度在发展上，较英美法系则相对滞后。虽然在1 9 世纪中叶德国的刑法典中就规定了对于未经许可而泄露工厂秘密的惩处，但鉴于僵化的 法律理论，使得在很长一段时间内，大陆法系国家的商业秘密法律保护始终未能走向成 熟阶段，直到反不正当竞争法的出现终于改变了这种境遇。德国于1 9 0 9 年颁布的反 不正当竞争法，明确规定了对商业秘密保护的内容，之后经过若干次的修订不断完善 法律保护措施。德国是大陆法系国家的典型代表，目前已形成了以反不正当竞争法 为中心，由民法、合同法、刑法等法律构成的商业秘密保护的综合体系。 同为大陆法系的日本，虽然是非常发达的资本主义国家，市场竞争非常激烈，但是 由于实行终身雇佣制和家族式管理，侵犯商业秘密的行为相对较少，长期以来对商业秘 密保护并不十分重视，直到经过1 9 9 0 年和1 9 9 3 年两次不正当竞争防止法的修订后， 正式确立了保护商业秘密的专i - j 锘x j 度，结束了商业秘密保护规范空缺的历史。该法中体 现日本立法特色的是民事救济手段中的废弃除去信用恢复措施，该措施用于弥补商业秘 密权利人经营信用的损失。 为了顺应社会信息化和经济全球化的要求，二十世纪下半叶，一些双边或多边的国 际协议和国际组织制定的条约都确定了商业秘密法律保护的内容，其中尤为引人注目的 是，1 9 9 4 年世界贸易组织的与贸易有关的知识产权的协议( t r i p s ) 中第3 9 条将商 业秘密纳入知识产权的体系中给予保护，反映了商业秘密保护在国际上得到了统一的认 识。之后1 9 9 6 年世界知识产权局( w 口o ) 的关于反不正当竞争保护的示范规定有 力地推动了商业秘密法律保护全球契合的进程。总体来说，在商业秘密保护的发展阶段 中，经历的是一个从英美法系国家向大陆法系国家渗透，最终辐射世界的进程。在这个 阶段中，对商业秘密的保护跨越了商业道德层面，将其纳入了知识产权的保护体系中， 随着信息革命的纵深发展，对商业秘密的法律保护也会愈加深入和完善。 我国关于商业秘密法律保护的研究虽然起步较晚，但也产生了丰富的理论成果，法 3 第一章绪论 学家和法律工作者从各个角度对商业秘密法律保护进行详细研究和分析，不但明确了商 业秘密的概念、商业秘密的性质、商业秘密的法律属性等基本问题，还在商业秘密侵权 法律保护、商业秘密等方面产生了一系列的新的理论，出版了很多关于商业秘密法律保 护的专著。在国内，关于商业秘密法律保护的专著主要有张玉瑞教授的商业秘密的法 律保护、唐海斌教授的美国是怎样保护商业秘密的、许海峰教授的企业商业秘密 保护法律实务等。同时，在广大学者的努力下，翻译出版了许多关于竞争法的国外著 作，其中有很多关于商业秘密法律保护的先进的立法经验和理论成果。这些直接影响到 我国立法实践之中，我国反不正当竞争法、最高院解释中关于商业秘密概念、 法律性质的规定，都是借鉴和参考了相关的理论，对于我国的立法和司法实践产生了重 要的影响。 三、论文结构 本文一共分为五个部分。 在第一部分中，首先对本课题进行研究的重要意义加以简要分析，并且粗略地廓清 商业秘密保护的历史嬗变以及对此问题进行研究的国内外现状。 第二部分着重从法学理论角度讨论商业秘密保护的理论基础，对商业秘密的概念、 保护范围、商业秘密权的性质、商业秘密保护的法理基础进行分析。明确保护商业秘密 不仅是维护商业道德的普遍要求，亦是维持市场公平竞争秩序和激励科技创新的必然选 择。 第三部分的内容是对我国企业商业秘密法律保护的现状进行评析，通过对我国企业 商业秘密法律保护现状进行分析，探讨我国企业商业秘密保护所取得的成绩和现存的缺 陷。虽然我国在商业秘密法律保护方面取得了一定的成绩，但是由于我国对于商业秘密 法律保护研究起步较晚，所以存在着体例分散内容过于笼统、可操作性不强、侵犯商业 秘密的民事责任主体过于狭隘、诉讼中的保障措旋有待完善等缺陷，亟待完善。 第四部分基于对我国商业秘密法律保护现存问题之分析，本文力图从实际出发，研 习和借鉴国外成功商业秘密的立法经验、结合国际条约的规定，总结出一套有利我国商 业秘密法律保护的经验来。 最后一部分，从四方面对完善我国企业商业秘密法律保护作出了构想：制定统一的 商业秘密法、完善配套性法律法规、加强网络传输方面的商业秘密保护立法以及构建有 效的司法保护程序。 4 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 四、创新点 本文较以往相关题目的论文创新点如下，首先，本文紧跟当前最新的立法实践，文 章里所涉及的商业秘密法律保护的法律法规除了反不正当竞争法、民法通则、合 同法、公司法之外，还包括2 0 0 7 年1 月最高院出台的最高人民法院关于审理不 正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释和2 0 0 8 年1 月1 日开始施行的劳动合 同法，比较贴近立法和司法实践。其次，为了解决我国企业商业秘密法律保护现状中 存在的问题，本文分析了美国、英国、德国、日本和t r i p s 相关法律条款，较为广泛得 吸收了国外优秀的立法实践，对于完善我国企业的商业秘密法律保护有一定的借鉴意 义。 5 第二章商业秘密概述 第二章商业秘密概述 一、商业秘密的概念 商业秘密作为一个法律术语，在英美一百多年前的司法判例中就已经出现了，商业 秘密这一概念首先在英美法系国家的司法实践中发展起来，而后为大陆法系国家所借 鉴，并被广泛地应用于国际经济贸易领域。尤其是二十世纪九十年代以来，世界经济一 体化的发展，商业秘密的国际保护日益受到关注。虽然保护商业秘密成为世界各国立法 的热点，但是对于商业秘密的概念，在理论界的定义不尽相同。根据布莱克法学词典 的解释，商业秘密是指：“用于商业上的配方、模型、设计或信息的汇集，使用有入相 对于其他不知或不使用的竞争者有更多获得利益的机会。”世界知识产权组织在其拟定 的发展中国家保护发明示范法中称商业秘密为：“有关使用和适用工业技术的制造 工艺和知识 。王利民教授企业商业秘密及其保护中指出：“中国企业应该构建相 关的商业秘密保护制度，根据商业秘密保密合同，负有保密义务的一方当事人违反保密 合同约定，泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密即违约，应承担违约责任所谓商 业秘密，是指某种具有商业价值，处于秘密状态下的技术诀窍、技术、经验和信息。 吴 志攀教授在论企业的商业秘密保护中指出：“商业秘密是企业无形的、重要的财富。 所谓商业秘密，是指不为公众所知悉的，权利人必须对其采取适当的保密措施的，具有 一定价值性的技术信息和经营信息。一 在法律实践中，国外的商业秘密保护法规对于商业秘密概念的界定较为完善，美国 1 9 8 5 年修改的统一商业秘密法第1 条对于商业秘密概念的界定是：“商业秘密是指 包括配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术、程序的信息，必须：因并不为公 众所知、无法由他人通过正当方法轻易获知、其泄漏或者使用能够使他人获得经济利益， 而具有现实的或者潜在的独立价值；根据具体情况采取了合理的努力，以维持其秘密 性。川钔。日本理论界认为，商业秘密的保护并不单纯局限在对财产或者对个人利益的 保护上，从更广泛意义上讲，它包括了维护竞争秩序的共同原理阳】。日本1 9 9 3 年修订的 不正当竞争防止法第2 条规定：“本法所称的商业秘密，是指在商业活动中使用的 制造方法、销售方法或者其他任何技术或者经营信息，该信息作为秘密进行保持，且不 为公众知悉。 h 3 我国1 9 9 2 年7 月1 4e t 制订的中华人民共和国民事诉讼法第一次明 确提出了“商业秘密 这一名词，界定了商业秘密的内涵和外延，明确提出了商业秘密 的概念，界定了商业秘密的范围，商业秘密在我国开始受到法律保护。1 9 9 3 年9 月2 日中 6 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 华人民共和国反不正当竞争法第1 0 条和1 9 9 7 年刑法对“商业秘密”作出了如下界 定：“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经 权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”国家工商行政管理局1 9 9 5 年1 1 月2 3 日施 行的关于侵犯商业秘密行为的若干规定第2 条第1 款规定“商业秘密，是指不为公众 所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和 经营信息。”最高人民法院在2 0 0 7 年1 月发布的最高人民法院关于审理不正当竞争民 事案件应用法律若干问题的解释中规定：“商业秘密指不为其所属领域的相关人员普 遍知悉和容易获得的信息。”该规定第十条又加以细化，将商业秘密规定为：“具有现 实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的信息，可以认定为反不正当竞争 法第1 0 条第3 款规定的商业秘密。根据这个定义，我们认为，企业的商业秘密有以下 几个特征： 首先，商业秘密具有非公知性，非公知性也称为秘密性，是商业秘密最为核心的 特征。商业秘密的秘密性是指该种信息不为公众所知悉，处于保密状态，一般人不易通 过正当的途径获得或者探明。正如有的学者所说的：“法律对于商业秘密唯一的、最重 要的要求，是该商业秘密在事实上应该是秘密的，除却这一先决条件，其他条件也就毫 无意义了 。当然，一般认为，这种秘密性应该是相对的，不是绝对的。因为一项商业 秘密在使用和管理中是无法避免在一定范围内或一定程度上向外界公开的，内部雇员、 合作对象、政府审批机关及有关人员都可能接触到商业秘密的内容。因此，法律并不要 求商业秘密是处于绝对的完全的保密状态下，只要权利人的信息在合理的范围之内是处 于秘密状态的，就符合秘密性的要求。 其次，商业秘密具有价值性，即能为权利人带来经济利益；商业秘密通过现在或将 来的使用应能够给所有人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势，它或能为所有 人节约原材料、能源，或能提高产量、质量，或能改变经营者的销售状况，减少经营风 险，或能使经营者在竞争中取得优势地位。国家工商行政管理局1 9 9 5 年1 1 月2 3 日开始实 行的关于禁止侵犯商业秘密的若干规定第2 条第3 款规定“本规定所称能为权利人带 来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或 者潜在的经济利益或者竞争优势。 可见，商业秘密的价值不仅包括直接的经济利益， 还包括潜在的或者间接的经济利益。从侵权的角度来看，这种价值性既可以表现为侵权 人在侵犯商业秘密时给权利人带来的经济损失，也可以表现为侵权人在将来通过使用该 商业秘密而使自己获得某种竞争优势，从而导致商业秘密权利人在竞争中优势地位的丧 7 第二章商业秘密概述 失。 再次，商业秘密具有实用性，实用性是指商业秘密的客观有用性，即商业秘密从客 观上讲适于在商业活动中实施，并能创造出积极的效果。我国法律也规定商业秘密具有 实用性，如反不正当竞争法第1 0 条明确要求商业秘密“具有实用性 。1 9 9 5 年国家 工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第2 条第3 款规定具有实用性 是指：“该信息具有确定的可实用性 ，最高院2 0 0 7 年解释第1 0 条规定：“有关信 息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当 竞争法第1 0 条第3 款规定的能为权利人带来经济利益、具有实用性。实用性要求商 业秘密又具有以下性质：( 1 ) 客观性。客观性就是要求商业秘密在客观上确实对其权利 人有价值，即商业秘密是权利人获得经济利益或竞争优势不可缺少的因素，并且这一必 备因素是客观存在的。倘若某人仅主观臆想某信息对其有价值，而客观上实际并无此功 用，或者该信息本身就属于虚无缥缈、只可意会之物，那么这一信息不构成商业秘密；( 2 ) 具体性。具体性是指商业秘密应该是具体可行的信息，而不是抽象的构思、原理和单纯 的概念，在内容上具有可交易性；( 3 ) 确定性。确定性是指商业秘密权利人应能说明商 业秘密的详细内容和划定其外延边界，能够说明商业秘密是由哪些信息组成，各组成部 分具体内容及其相互关系，与其他相关信息之间的区别，怎样付诸实施等，否则，不确 定的信息处于模糊状态，权利对象不能明确，法律自然也就无从加以保护。 最后，商业秘密具有保密性，即权利人必须对商业秘密采取了适当的保密措施；这 是判断其合法权益能否得到法律保护的前提之一。最高院2 0 0 7 年解释第1 1 条第1 款 规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措 施，应当认定为反不正当竞争法第1 0 条第3 款规定的保密措旌。 一般可采用的保密 措施包括订立保密协议、建立保密制度及采取其它合理的保密措施。具体如将秘密信息 存档；制订保密规则；与接触秘密信息的关键雇员签订保密协议；与知悉秘密信息的其 它客户签订保密协议：加强门卫；为资料上锁等。保密措施可以是针对权利人的，也可 以是针对雇员，还可以是针对第三人的。只要权利人采取的保密措施是合理的、适当的 就认为已尽到了保密义务。保密措施犹如对善意过路者的一道栅栏，足以使善意的过路 人不能在一眼看去或稍加理解就可搞清商业秘密的同时，警告其不可进一步把脚踏入被 禁止入内的领地；如果法律要求企业为其商业秘密营造一座滴水不漏、可防范任何不可 预测和不可察觉的间谍行为的堡垒，是不现实的。 综上所述，非公知性、价值性、实用性和保密性作为商业秘密的构成要件为世界各 8 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 国所接受，商业秘密的特征也就构成商业秘密的基本要件，同时也是司法中界定商业秘 密的客观依据，但上述特征只是商业秘密的一种抽象的概括，在适用于个案时，还存在 解释态度问题。制约商业秘密保护范围的最根本的要素是受到社会物质生活条件的所限 制的社会道德观念的发展程度。一个国家一定时期内的国民道德素质水平决定了商业秘 密的认定标准。以我国的具体国情而言，鉴于我国是一个发展中国家，不少学者、专家 主张对于商业秘密采取较为严格的解释方法阻1 。比如对于价值性的认定，不是商业秘密 权利人主观上认为是有经济价值的即可，而应该从客观上认定其经济性；对于保密性采 取的标准也应该推行主观和客观标准并重的做法，也就是除了有保密的愿望之外，实际 上也采取了适当的保密措施，并不为外人知晓，而不是说权利人采取了保密措施就加以 认定。 二、商业秘密的保护范围 在我国，虽然1 9 9 2 年颁布的民事诉讼法对于商业秘密加以明确定义，但该法没 有规定商业秘密的具体范围。1 9 9 2 年最高人民法院在关于民事诉讼法的司法解释中规定 商业秘密主要指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠 道等当事人不愿公开的工商业秘密。1 9 9 3 年的反不正当竞争法规定：“商业秘密指 不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技 术信息和经营信息 。1 9 9 5 年国家工商行政管理局规定第2 条第6 款规定：“本规定所称 技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作坊法、管理诀窍、客户名单、 货源情报、产销政策、招投标中的标底及标书内容等信息。刀2 0 0 7 年1 月的最高院解 释第9 条第二款中规定：“具有下列情况之一的，可以认定相关信息不构成不为公众 所知悉，不属于商业秘密：该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者惯 例；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容；该信息已经 在公开出版物或者其他媒体上公开披露过；该信息已经通过公开的报告会、展览等方 式公开；该信息从其他渠道可以获得；该信息无需付出一定代价而容易获得。 解 释第1 3 条还对客户名单这类经营信息是否属于商业秘密加以完善：“商业秘密中的客 户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的 区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳 定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易， 该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定 9 第二章商业秘密概述 没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”可见，我国的商业秘密范围 的规定比较庞杂，有的地方有一定冲突。根据国内外各种观点，企业的商业秘密主要包 括两大类：一类是技术信息；另一类是经营信息。具体可分为： ( 1 ) 产品企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚 处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方 式也可能是商业秘密。 ( 2 ) 配方、工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化 妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。 ( 3 ) 工艺程序，有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合， 产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的 商业秘密。 ( 4 ) 机器设备的改进，在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公 司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商 业秘密。 ( 5 ) 研究开发的有关文件，或者记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是 商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、 检验原则等，都是商业秘密。 ( 6 ) 企业生产经营中产生的客户名单、管理决策、货源情报、产销政策、会计报表 等经营信息。 以上所述的几种情况，只是商业秘密中常见的一些类型。也可以说，商业秘密是一 种“信息膀，其范围非常广泛，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经公司有意加入 保密的“信息 ，并采取了保密措施的，也就是说符合“三性 要求的，都是商业秘密。 三、商业秘密权的性质 关于商业秘密权的性质，理论界有不同的观点阻1 。形成了各种不同的学说，比如“财 产权说 、“人格权说、“企业权说 、“契约关系说 、“知识产权说 等等。在 很长的时间内，人们很难达成共识。但是，随着信息产业的发展，人们普遍更加清楚地 认识到，在信息社会中，商业秘密作为一种信息财富，其财产性显而易见。许多人认为， 商业秘密是一种无形财产权，属于知识产权的范畴，具有价值和使用价值，对处于市场 竞争中的权利人具有重要的经济意义，应该像保护其他财产权一样对其进行保护。 1 0 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 一些国家的立法和司法也突出的表明了这一情况。在美国，权利人的商业秘密依据 统一商业秘密法所受到的保护，与其他财产依据传统财产法所受到的保护基本致， 商业秘密权利人享有包括救济在内的若干种诉讼权利。实践中，美国法院将所有权概念 延及各种无形物，当然包括商业秘密。主要表现在：其一，在破产法中，“保密信息 被认定为一种“财产权利”，商业秘密被要求破产财产管理人保管；其二，商业秘密像 工业产权和商誉一样，可能产生担保权益；其三，商业秘密也可以成为信托标的，也即 成为信托财产，比如美国的可口可乐公司将其配方作为商业秘密委托银行保管；其四， 在联邦税法中，商业秘密已经被当作财产权的客体。除美国外，日本、德国、法国、英 国等国，均从民法中将所有权概念引申到技术秘密和企业的经济信息，从财产权的角度， 给商业秘密拥有者以有力的保护。在国际上，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协 议也将商业秘密包括在知识产权这一传统的无形财产之中。 近年来，我国学界主流观点也是认为商业秘密权是一种无形财产权，属于知识产权 的范畴，主张将其作为一种民事权利加以保护。有的学者明确强调：“如果不承认商业 秘密具有民事权利的属性，实践中已经大量存在的商业秘密许可行为、商业秘密转让行 为、商业秘密入股行为以及商业秘密继承行为等法律事实就失去了法律理论基础，都将 成为无本之木。 n 们综上所述，我们可以将商业秘密权的性质概括成为： 首先、商业秘密权属于无形财产权。上文已经提到，现在主流观点认为，商业秘密 权是一种无形财产权，“即商业秘密权属于财产权的一种，任何形式的不正当获得或盗 用都是侵犯财产权的行为。 1 这表现在，商业秘密首先表现为权利人的智力创造性成 果，并且企业对其保密也要耗费大量的人力和物力；其次，商业秘密权属能给企业带来 经济效益，能通过转让来实现其价值。商业秘密权可以作为财产权进行转让，或者是独 立转让，或者是随有形财产及其他知识产权一起转让。通过研究国外的专业文献，可以 看出这样一个规律：越是市场经济发达的国家，越是科学技术发达的国家，就越注重保 护商业秘密；这些国家的企业，就越是理直气壮地宣布商业秘密是自己的无形财产，甚 至是宝贵的无形财产：这些国家的学者，对于商业秘密权是一种财产权，就越是持赞成 态度，或起码的容忍态度。“因此，许多英美法系的国家都赋予商业秘密权利人使用、 转让并且在一定条件下阻止其他人非法使用或披露商业秘密的权利。川1 2 1 财产权理论的 最大缺点是：要求商业秘密具备新颖性，然而，在实践中如果过分要求新颖性、创造性， 对违法行为就是一种鼓励。但是，在涉及企业的商业秘密的民事保护中，财产权理论对 意外获得商业秘密者的义务、责任以及善意第三人对商业秘密的义务、责任提供了合适 第二章商业秘密概述 的法理基础。 其次、商业秘密权是一种不完全意义上的知识产权。商业秘密属于知识产权的范畴， 知识产权保护人类智力成果不受侵犯的基本宗旨同样适用于商业秘密权。早在2 0 世纪6 0 年代，国际商会就首先把商业秘密视为工业产权，允许其进行有偿转让。1 9 9 2 年中美知 识产权谅解备忘录将商业秘密权归入知识产权范围。世界贸易组织“乌拉圭回合 缔结 的与贸易有关的知识产权协议( t r i p s ) 专门规定了对“未公开信息”的保护。但 是，商业秘密权有其特殊性，它并不是一种完全意义上的知识产权，商业秘密权利人并 不享有绝对的排他性，并不具有知识产权绝对权的属性。有些情况下，权利人虽然采取 了保密措施，但是却并不享有对抗他人的权利。比如，依照最高院0 7 年解释第1 2 条 的规定：“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当 竞争法第十条第( 一) 、( - - ) 项规定的侵犯商业秘密行为。 也就是说，如果他人根据 投入市场的产品，通过反向工程( 返回原设计的方法) 重新研究出的商业秘密，也不能 认为是侵占了原企业的商业秘密。又如权利人通过独立研究所掌握的同一商业秘密，只 要各自都以为自己是商业秘密的唯一拥有者，仍应该视为未被公众所知的商业秘密。正 因为商业秘密不具有专利、商标等独占、垄断的权利，所以，它是一种特殊的，不完全 的知识产权。 四、商业秘密保护的法理基础 在上文，我们已经将商业秘密权定义为一种无形财产权，一种不完全的知识产权， 以下将进一步对商业秘密的权属性质进行法理分析。明确商业秘密保护的法理基础。 首先，无论是大陆法系抑或英美法系其早期的商业秘密保护理论都认为，商业秘密 的保护是基于合同义务或信任关系，英美法系中的英国持契约关系理论，英国法学界大 多不承认商业秘密是一种对世权，而更多地将它归类于信用或者契约关系，英国早期判 例对侵犯商业秘密的大多依据保密或者信任义务的违反来处理，大陆法系的国家，在商 业秘密保护的司法实践中更为强调合同，尤其是明示合同的义务，日本民法第1 0 3 4 条第 2 款就是采取这一理念，具体规定如下“与商业秘密持有人之间就商业秘密的使用、披 露订立合同，如果违约，可依据以上合同就债的不履行对其行使请求禁止权和赔偿请求 权。 作为合同义务的扩展和补充，信任关系成为商业秘密保护的一大基础。信任关系 是指不管当事人之间是否存在合同关系，只要因信任关系而知悉商业秘密，就产生保密 义务。在特定的情况下，法律中已经暗含了保密义务，如师父将技艺披露给了学徒，就 产生了保密义务，即使没有相应的保密协议，如果违反信任义务而将商业秘密泄露出去， 1 2 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 就要承担相应的责任。瑞士法律采用了这种观点。另外，在t r i p s 协议注释第1 0 条也就 有“违反合同、违反信任和引诱违反 的表述。合同理论适用于商业秘密的所有人与接 触人之间，如订立劳动合同、许可合同、委托合同和合伙合同中的当事人，但不能适用 于所有的侵犯商业秘密的情形，如保密协议以外的人不正当地使用商业秘密，就无法 受保密协议的约束。此外，合同理论对于刑法上的商业秘密的保护，也无法做出合理解 释。 其次，商业秘密的保护是源于对财产权的保护。上个世纪4 0 年代以后，财产权理论 在商业秘密法律保护领域开始占了上风。这一理论在英美法系的司法实践中延续了一个 多世纪，而后终于为美国统一商业秘密法和英国保护秘密权利草案所接受。目 前在商业秘密的国际保护领域，该理论最为盛行。我们知道，商业秘密属于一种无形的 财产权，对商业秘密的保护以这种理论为依据。最初认为商业秘密是一种相对权( 债权) 而不是绝对排他的物