（经济法学专业论文）劳务派遣中劳务派遣工的权利保护问题研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 删f f f f f i f l | f l j | j i y 1 8 9 8 芗芗 j j i 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：弓弘甏日期：如，年厂月；日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者始弓尽、甏 日期如i f i f - f 月弓f 日 言要篡精身多 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库 中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。旦童迨塞量变卮鲎厦三_ 旦圭生l 旦二生l 旦寻生筮查l 1 作者签名：耘钇 日期：知，年，月弓f 日 导师签名： 日期珈f l 礼也 嘲 日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 劳务派遣作为我国一种重要的新型用工形式发展异常迅速。一方面，我国存在 大量的剩余劳动力，他们中的一部分人由于没有一技之长，所以很难找到工作，他 们当中的另一部分人不知道哪里有工作机会；另一方面，一部分人手中握有用工单 位的大量招聘信息，但靠他个人无法满足全部的用工需求，或者他本身不适合、不 愿意从事这些工作；再一方面，确实有一些单位，无法针对自己的用工缺口找到合 适的劳动者。劳务派遣行业以自己独特的运行方式，解决了劳动者的就业问题和用 工单位的用工需求问题，同时实现了掌握用工需求信息者他的信息的价值。因此劳 务派遣在我国发展的非常迅速。这里握有用工需求信息的人就是劳动者的雇佣者， 即劳务派遣单位；接受劳务派遣单位的雇佣，以劳务派遣的形式实现就业的劳动者 就是劳务派遣工；有着用工需求、接受劳务派遣工的是用工单位。 劳务派遣最主要的特点就是劳动者的雇佣单位和用工单位的分离，因此劳务派 遣单位、劳务派遣工和用工单位之间的关系比较复杂。劳务派遣单位与劳务派遣工、 用工单位间都存在合同关系，劳务派遣单位和劳务派遣工之间是劳动合同关系，劳 务派遣单位和用工单位之间是劳务派遣合同关系。而劳务派遣工和用工单位之间的 关系是一种劳动力的使用与供给关系，目前，它们之间的关系还未从法律上获得确 认，因此，当用工单位给劳务派遣工造成损害时，要想让用工单位承担法律责任， 就缺少法律上的依据：一方面，他们之间没有劳动合同，各自的权利义务都不明确； 一方面，用工单位完全可以将责任全部推给劳务派遣单位，因为劳务派遣单位才是 劳务派遣工法律意义上的雇主，二者受到劳动合同的约束，但劳务派遣单位又会以 损害并非自己造成的作为理由，拒绝对劳务派遣工进行赔偿；另一方面，依照现行 法律的规定来看，劳务派遣单位易于设立，有办公场所即能营业，又无需置办生产 资料，只有注册时投入的资本作为承担责任的最主要来源，因此劳务派遣单位未必 有能力承担对劳务派遣工的赔偿责任。所以从现实上看，劳务派遣工要想维护自己 的权利，困难重重。 可以说，我国劳务派遣发展的速度虽快，针对劳务派遣制定的法律法规却发展 的不够快。我国对劳务派遣的规范散见于中华人民共和国劳动合同法、中华人 民共和国劳动法、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法和中华人民共和国劳 动合同法实施条例，至今还没有针对劳务派遣的专门立法，并且规范劳务派遣的 条款很少，很多应当规范的内容没有涉及，或者虽然涉及了但规定不够科学、具体。 法律的不完备是劳务派遣工的权利难以得到保护的原因之一，另一个原因就是维权 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 成本高，劳务派遣工无力负担。与作为法人的劳务派遣单位相比，劳务派遣工是一 个弱者，在劳动能力与专业知识方面，劳务派遣工也可以说是较一般劳动者要弱， 因此，对处在弱者地位的劳务派遣工，我们更应该妥善保护他的权利。 本文在阐述了劳务派遣的法律关系、现行法律对劳务派遣工权利的保护与不足 后，分析了劳务派遣单位与用工单位侵权的形式，提出对劳务派遣单位与用工单位 侵权责任的认定，即无论劳务派遣单位和用工单位，是否出于故意，或者是否给劳 务派遣工造成了实质上的损害，只要影响了劳务派遣工行使自己的合法权利，就应 当承担对劳务派遣工的特殊侵权责任。在此基础上，提出了保护劳务派遣工权利的 立法防范措施和法律救济。例如：严格控制劳务派遣单位的设立，提高劳务派遣单 位的最低注册资本限额，并且提高首次缴纳注册资本占总注册资本的比例，提高货 币出资在劳务派遣单位注册资本中的比例，并且要求劳务派遣单位按照规模的大 小，分别制定不同的注册资本限额，使不同的注册资本额与不同的最大员工人数画 上等号，达到劳务派遣工越多的劳务派遣单位，所拥有的资产也越多的目的，这样 在劳务派遣工权利受到侵害时，才能保证劳务派遣单位有足够的实力承担法律责 任。再比如，由专门的劳务派遣管理机构对劳务派遣工进行普法教育，详细解说现 行法律法规对劳务派遣的具体规定，特别是劳务派遣工的权利与义务，毕竟只有在 知道自己拥有哪些权利的前提下，才能判断自己的权利是否受到了侵害；该管理部 门也要负责传授劳务派遣工维护权利的方法与途径，并且为权利受到侵害的劳务派 遣工提供具体的帮助。保护劳务派遣工的权利既需要法律规范，也需要政府的投入， 我们应当更加关注劳务派遣工这类弱势群体的权利保护问题。 关键词：劳务派遣；劳务派遣工的权利；劳务派遣工权利的保护与救济 i i 硕士学位论文 m a s t e r st i t e s i s a b s t r a c t l a b o rd i s p a t c he x i s t sa sa ni m p o r t a n tn e wf o r mo fe m p l o y m e n ti no u rc o u n t r yi s n o wd e v e l o p i n gr a p i d l y o nt h eo n eh a n d ，t h e r ei sl o t so fs u r p l u sl a b o rf o r c ei nc h i n a , s o m eo f t h e ma r el a c ko fs k i l l s ，s ot 1 1 e ya r ed i f f i c u l tt of i n da j o b ，o t h e ro f t h e md on o t k n o ww h e r et h ej o b ss u p p l y o nt h eo t h e rh a n d ，s o m ep e o p l eh o l dt h eh a n d so fag r e a t d e a lo fr e c r u i t m e n ti n f o r m a t i o no fa c c e p t i n gf i r m s ，b u tt h e yc a l ln o tm e e ta l lt h el a b o r d e m a n db yt h e mo w n ，o rt h e yc a nn o ta n du n w i l l i n gt od os u c haw o r k f i n a l l y ，s o m e a c c e p t i n gf i r m sc a nn o tf i n do u ts u i t a b l ew o r k e r sb yt h e mo w n l a b o rd i s p a t c hs o l v e dt h e p r o b l e m sa b o v ei ni to w nw a y ，i ts u p p l i e dj o b sf o rw o r k e r s ，a n dh e l p e da c c e p t i n gf i r m s f i n dl a b o rf o r c e ，a tt h es a m et i m ei ta c h i e v e dt h ev a l u eo fio bp o s t i n g st h ed i s p a t c hf i r m s h a v e t h e r e f o r e 1 a b o rd i s p a t c hd e v e l o p e dr a p i d l yi nc h i n a ，1 1 0h o l dt h ei n f o r m a t i o no f e m p l o y m e n td e m a n di sc a l l e dd i s p a t c hf i r m st h e r e w h oo f f e r sh i sl a b o rf o r c et ot h e a c c e p t i n gf i r m sh e r ei sad i s p a t c h e dw o r k e r w i t hl a b o rd e m a n d i n g ，w h i c ha c c e p t st h e d i s p a t c h e dw o r k e r si sa c c e p t i n gf i r m s t h ek e yo fl a b o rd i s p a t c hi st h es e p a r a t i o no fh i r i n ge m p l o y e ea n du s i n gh i sl a b o r f o r c e ，诵t ht h ek e y ，t h el e g a lr e l a t i o n s h i p sb e t w e e nd i s p a t c hf i r m s ，a c c e p t i n gf i r m sa n d d i s p a t c h e dw o r k e r sa r ec o m p l e x t h e r ei sl a b o rc o n t r a c tr e l a t i o n s h i pb e t w e e nd i s p a t c h f i r m sa n dd i s p a t c h e dw o r k e r s ，a n dl a b o rd i s p a t c hc o n t r a c tr e l a t i o n s h i pb e t w e e nd i s p a t c h f i r m sa n da c c e p t i n gf i n n s t h e r eh a sn ol a b o rc o n t r a c tr e l a t i o n s h i pb e t w e e nd i s p a t c h e d w o r k e r sa n da c c e p t i n gf i r m s ，i t sj u s tau s ea n ds u p p l yr e l a t i o n st h e r e b e c a u s eo ft h e l a c ko fl e g a lg r o u n d s ，i t sh a r dt om a k ea c c e p t i n gf i r m st ob e a rt h el e g a ll i a b i l i t ya n d r e s p o n s i b i l i t yw h e nt h e yd a m a g e dt h ed i s p a t c h e dw o r k e r s r i g h t o n es i d e ，r i g h t sa n d o b l i g a t i o n sb e t w e e nd i s p a t c h e dw o r k e r sa n da c c e p t i n gf i r m sc a nn o tb ec l e a rw i t h o u tt h e l a b o rc o n t r a c t o nt h eo t h e rs i d e ，a c c e p t i n gf i r m sc a ns h i f tt h eb l a m et od i s p a t c hf i r m s ， b e c a u s ed i s p a t c hf i r m sa r et h er e a le m p l o y e ro f d i s p a t c h e dw o r k e r si nl a w b u td i s p a t c h f i r m sc a na l s or e f u s e dt ob e a rt h er e s p o n s i b i l i t yo fc o m p e n s a t i o n t h e yc l a i mt h a tt h e d a m a g ei s n tc a u s e db yt h e m s or e a l i s t i c a l l y ，d i s p a t c h e dw o r k e r sd e f e n df o rt h e i rr i g h t s w i t hm a n yd i f f i c u l t i e s a l t h o u g hl a b o rd i s p a t c hd e v e l o p e dr a p i d l y ，t h el a w sa b o u tl a b o rd i s p a t c hd i d n t d e v e l o p i n ga sf a s ta sl a b o rd i s p a t c h t 1 1 er u l e sa b o u tl a b o rd i s p a t c hi no u rc o u n t r y d e c e n t r a l i z e di n ， t h e r ei s n o tas o u n dl a wa b o u tl a b o rd i s p a t c hi no u r c o u n t r yt i l ln o w e x i s t i n gl a w si s n te n o u g ht od e a lw i t ha l lk i n d so fi s s u e so fd i s p a t c h i i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s f i r m so ra c c e p t i n gf i r m sa g a i n s td i s p a t c h e dw o r k e r s r i g h ti nl a b o rd i s p a t c h o n eo ft h e r e a s o n si st h el a c ko fr u l e sm a k e st h a td i s p a t c h e dw o r k e r s f i g h ti sv u l n e r a b l et od a m a g e a n o t h e rr e a s o ni st h a td i s p a t c h e dw o r k e r sc a nn o ta f f o r dt h eh i g hc o s tf o rt h e i rr i g h t s t h ed i s p a t c hf l r m sa sal e g a lp e r s o ni ss t r o n g e rt h a nd i s p a t c h e dw o r k e r s ，s ow em u s t p a y i n gm o r ef o rp r o t e c td i s p a t c h e dw o r k e r s r i g h t t h e r ea r ef o u rp a r t si nt h i sa r t i c l e i ts t a r t sf r o mt h el e g a lr e l a t i o n s h i pi nl a b o r d i s p a t c ha n dd i s p a t c h e dw o r k e r s f i g h t ，a n dt h e n ，d i s c u s s i n gt h ep r o t e c t i o na n dt h el a c k o fe x i s t i n gl a w sf o rd i s p a t c h e dw o r k e r s f i g h t t h et l l i r dp a r ti nt h i sa r t i c l ed i s c u s s e dt h e f o r mo fe m p l o y e r s i n f r i n g e m e n tt od i s p a t c h e dw o r k e r s r i g h t ，a n dt h ec o g n i z a n c eo ft h e t o r tl i a b i l i t yo fe m p l o y e r s 砀ef o u r t hp a r ti sa b o u th o wt oi m p r o v ee x i s t i n gl a w sa n d w h a td i s p a t c h e dw o r k e r sc a nd ot op r o t e c tt h e i ro w nr i g h t s o re x a m p l e ：s t r i c tc o n t r o l s t a f f i n gf i r m s s e tu pa n di m p r o v et h e s t a f f i n gf i r mm i n i m u mr e g i s t e r e dc a p i t a lo f l i m i t a t i o n , t h er e g i s t e r e dc a p i t a lo ft h ef i r s tp a ya n dr a i s et h ep r o p o r t i o no ft h et o t a l r e g i s t e r e dc a p i t a l ，i m p r o v et h ec a p i t a lc o n t r i b u t i o n si nc u r r e n c yp a i db ys t a f f i n gf i r m r e g i s t e r e dc a p i t a li nt h ep r o p o r t i o n ，a n dr e q u i r e ds t a f f i n gf i r m sa c c o r d i n gt ot h es i z eo f t h er e s p e c t i v e l yf o r m u l a t ed i f f e r e n tr e g i s t e r e dc a p i t a lo fl i m i t a t i o n ，m a k ed i f f e r e n t r e g i s t e r e dc a p i t a lt h eb i g g e s tn u m b e ro fe m p l o y e e s 晰md i f f e r e n td r a we q u a l s i g n ， a c h i e v el a b o rd i s p a t c h i n gw o r k m o r es t a f f i n gf i r m s ，h a v et h ep u r p o s eo fa s s e t sa r em o r e ， s ot h a ti nl a b o rd i s p a t c h i n gw o r kr i g h t sh a v eb e e ni n f r i n g e d ，a b i l i t ya s s u r e ss t a f f i n gf i r m s h a v et h es t r e n g t ht ob e a rl e g a l r e s p o n s i b i l i t y a n o t h e re x a m p l e ，b ys p e c i a ll a b o r d i s p a t c h i n gm a n a g e m e n ti n s t i t u t i o n st ol a b o rd i s p a t c h i n gw o r ko ne d u c a t i o n , d e t a i l e d e x p l a n a t i o nd i s s e m i n a t i o n so fe x i s t i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，t h es p e c i f i cp r o v i s i o no f d i s p a t c h i n g ，e s p e c i a l l yl a b o rd i s p a t c h i n gw o r k ，a f t e ra l lt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so fo w n o n l yi nk n o ww h a tr i g h tp r e m i s e ，w h e t h e rt ob ea b l et oj u d g ey o u rr i g h t sh a v eb e e n v i o l a t e d ；t m sm a n a g e m e n td e p a r t m e n t sa r e a l s o r e s p o n s i b l ef o ri m p a r t i n g l a b o r d i s p a t c h i n gw o r km e t h o d sa n dm e a n so fm a i n t a i n i n gr i g h t sa r ei n f r i n g e d ，a n df o rt h e l a b o rd i s p a t c h i n gw o r kp r o v i d es p e c i f i ch e l p t op r o t e c tt h er i g h t so fl a b o rd i s p a t c h i n g w o r kn e e d sn o to n l yl e g a ln o r m s ，a l s on e e d st h eg o v e r n m e n t si n v e s t m e n t ，w es h o u l dp a y m o r ea t t e n t i o nt ot h el a b o rd i s p a t c h i n gw o r kt h i sk i n do fv u l n e r a b l e g r o u p sr i g h t s p r o t e c t i o np r o b l e m s k e y w o r d s ：l a b o rd i s p a t c h ；d i s p a t c h e dw o r k e r s r i g h t ；p r o t e c t i o na n dr e l i e fo f d i s p a t c h e dw o r k e r s f i g h t 目录 摘要i a b s t r a c t l l i 弓i言1 一、劳务派遣法律关系与劳务派遣工的权利。3 ( 一) 劳务派遣的含义3 ( 二) 劳务派遣的当事人及法律关系4 ( 三) 劳务派遣工的权利8 二、现行法律对劳务派遣工权利的保护及不足1 l ( 一) 现行法对劳务派遣工权利保护的规定1 1 ( - - ) 保护劳务派遣工权利法律存在的不足1 5 三、对劳务派遣工权利的侵害形式与侵权责任的认定。1 8 ( 一) 派遣单位侵害被派遣劳动者权利的形式1 8 ( - - ) 用工单位侵害劳务派遣工权利的形式1 8 ( 三) 劳务派遣单位与用工单位侵权责任的认定2 0 四、损害劳务派遣工权利的立法防范与法律救济2 2 ( 一) 在劳动行政部门下设立劳务派遣管理机构2 2 ( 二) 完善侵害劳务派遣工权利的救济立法2 2 ( 三) 劳务派遣工权利保护的法律救济2 5 结语。3 0 参考文献3 l 致谢3 3 硕士学位论文 m a s t e r st i l e s i s 己l 言 jic j 我国的劳动派遣业本身形成较晚，1 9 7 9 年1 1 月北京外企人力资源服务有限公 司( f e s c o ) 成立，开始为外国企业常驻北京代表机构提供中方雇员派遣服务。 f e s c o 作为中国第一家人力资源服务商，掀起了劳务派遣行业在我国的序幕。但归 根到底，它的成立是为了应对当时不允许外国企业派驻国内机构直接在我国雇工的 政策。到了上个世纪九十年代，劳务派遣业作为解决下岗工人再就业问题的一种手 段，开始在我国发展起来。与如今的劳务派遣行业相比，无论是f e s c o 还是后来 为解决下岗工人再就业成立的劳务派遣单位，由于时代背景的改变，已经大为不同。 劳务派遣已经成为了解决我国企业短期用工需求、解决部分不具备专业技术的劳动 者就业问题的一条重要途径。 我国的劳务派遣行业曾经无法可依，直到2 0 0 7 年颁布的中华人民共和国劳 动合同法以第五章第二节专节制定了关于劳动派遣行业的一般性规定，其中并确 定以“劳务派遣”作为劳动派遣行业的正式名称，才为实践中保护劳动派遣中的劳 动者提供了主要依据。中华人民共和国劳动合同法与中华人民共和国劳动法、 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法、中华人民共和国劳动合同法实施条例 作为劳动法领域的“三法一例”，从实体以及程序两方面对劳务派遣的部分内容作 出了规范。应当说劳务派遣行业的出现，是适应了经济发展形式的需要，既解决了 部分企业的用工需求，也为部分人提供了就业机会，因此劳务派遣行业的出现，也 是一种必然。但是在推动劳务派遣行业成为一种既能使企业实现灵活用工、降低用 工成本与管理成本，又能为劳动者提供就业机会的重要用工形式的同时，也应当注 意劳务派遣的特殊性。 2 0 1 1 年2 月，全国总工会将一份完整的“国内劳务派遣调研报告”上报至全国 人大法工委，建议修改劳动合同法中劳务派遣相关规范。在报告中，全国总工 会通过广泛调查统计获得的数据是：至2 0 1 0 年底，我国的劳务派遣工数量已经达 到了6 0 0 0 万，按照国内劳动者总人数大约3 亿计算，劳务派遣工达到了劳动者总 人数的2 0 。同时报告中还显示，劳务派遣工主要集中在公有制企业和机关事业单 位，部分央企甚至有超过2 3 的员工都属于劳务派遣。现实中，存在着大量对劳务 派遣工不公平的现象。作为劳务派遣工，由于与实际用工单位之间没有直接的劳动 合同，因此在劳动作业期间的安全权、健康权等权利很容易被忽视。其次，因为劳 务派遣工雇佣与使用的分离，注定了其难以在用工单位享有与用工单位直接雇佣劳 动者相同的升迁机会、培训机会等，无法实现与直接雇佣劳动者同岗同酬，甚至连 硕士学位论文 m a s t e r st i t e s i s 休息权、休假期也得不到保障。又如，往往是较为中低端的劳动者才会选择以劳务 派遣的方式实现就业，劳务派遣工在某种程度上无法选择自己所要从事的岗位，要 想维持生活需要、维系家庭生活，就不得不接受派遣单位的派遣。同时，也存在着 “变相雇佣”的情况，即用工单位为了避免与劳动者签订无固定期限劳动合同，逃 避企业责任、降低用工成本，强迫劳动者与某家派遣单位签订劳动合同，再由派遣 单位以劳务派遣的形式将这批员工派往需要用工的单位就职，将本应直接雇佣的劳 动者转变为劳务派遣工。从以上种种现实来看，对劳务派遣工、劳务派遣单位与用 工单位间复杂的权利义务、责任的规范不足，往往会为劳务派遣工带来无法估量的 损害，他们与直接雇佣的普通劳动者相比，处在一个更弱势的地位上。因此相对于 传统用工方式，对劳务派遣我们应该给予更多关注。针对我国劳务派遣中存在的种 种问题，学界有不少理论研究。武汉大学张荣芳教授著有被派遣劳动者的平等权 利保护研究一书，书中对劳务派遣工的部分权利以及雇主责任的划分等问题，在 借鉴他国做法的基础上，提出了保护劳务派遣工权利的建议。其他学者也针对劳务 派遣中雇主责任的划分、劳务派遣的规制方式、劳务派遣中的法律关系及其性质等 内容做出了研究，也有对劳务派遣工权利保护的立法建议，但都不够全面。本文在 这些立法建议的基础上，提出了另外一些保护劳务派遣工权利的建议，目的在于为 制定劳务派遣专门法律提供参考意见，以期劳务派遣工的权利能够尽早从法律层面 得到全面的保护，解决劳务派遣工的后顾之忧。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、劳务派遣法律关系与劳务派遣工的权利 ( 一) 劳务派遣的含义 劳务派遣在世界范围内具有多种不同的称谓。在欧洲国家，劳务派遣也被称为 “临时劳动”，在美国，派遣劳动被称为“雇员租赁 ，在日本以及我国台湾地区， 它又被称为“劳动派遣”。而在我国，称呼它为“劳务派遣”者占据了多数，中华 人民共和国劳动合同法在对派遣劳动以专节进行规定时，也使用了“劳务派遣” 这一称谓。然而有学者认为，“就劳务派遣的特性而言，称之为劳动力派遣比 较合适，因为叫劳务派遣容易与承揽相混淆，而劳动派遣的概念在逻辑上 不通，劳动是人的一种行为，不能直接作为派遣的对象，能作为派遣对象的只能是 附着在人身上的劳动力。因此，称劳动力派遣比较合适。” 笔者亦赞同此观 点，派遣劳动派遣的并非劳务，而是劳动者，劳动者才是接受派遣的对象，劳务仅 是劳动者为了获取劳动报酬作出的一种行为，因此，将派遣劳动称为劳动力派遣更 为合适。但在文中笔者仍以大众习惯的劳务派遣来称呼这一特殊用工形式。 相对于出于习惯接受劳务派遣这一称谓，关于劳务派遣的定义至今在我国也无 定论。中华人民共和国劳动合同法第五章第二节提到劳务派遣时，也未对其作 出定义。王全兴学者认为，派遣机构受某企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同， 将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等项 待遇由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登 记和缴费等项事务；企业向派遣机构就其提供的服务支付劳务费，此即为我们所称 劳务派遣。 郑尚元学者在其劳动法与社会理论探索一书中给劳务派遣所下定 义为：“劳务派遣是指派遣单位与劳动者签订劳动契约后，由派遣单位与要派单位 通过签订人力派遣契约，将劳动者派到( 要派单位) 第三方参加职业劳动，要派单 位对劳动者行使职业劳动的指挥权与管理权。”固也有学者认为：“所谓派遣，乃是 派遣公司之雇主，与劳工订立劳动契约，于得到劳工同意，维持劳动契约关系之前 提下，实际在要派公司事业主指挥监督下为劳务给付”。够 。喻术红：劳动合同法专论，第1 4 9 页，武汉大学出版社2 0 0 9 年版。 。王全兴，侯玲玲：劳动关系双层运行的法律思考以我国的劳动派遣实践为例，中国劳动2 0 0 4 年4 月版。 留郑尚元：劳动法与社会法理论探索，第2 0 9 页，中国政法大学出版社2 0 0 8 年版。 。邱峻彦：劳动派遣之法律关系探讨，万国法律2 0 0 4 年第1 2 期。 3 硕士学位论文 m a s t e r st i t e s i s ( 二) 劳务派遣的当事人及法律关系 1 劳务派遣的当事人 传统的劳动雇佣形式只存在劳动者与雇佣者两个主体，根据二者间签订的劳动 合同，仅需劳动者按照约定直接向雇佣者提供劳动力，雇佣者直接对劳动者进行指 挥、管理、监督，并支付报酬即可。这种单一、双向的劳动雇佣形式如今仍处于主 流地位，并作为典型雇佣而存在。而劳务派遣中的主体包括了劳务派遣单位，用工 单位与劳务派遣工。劳务派遣区别于传统劳动雇佣形式的特殊之处就在于劳动者的 雇佣者与劳动者的使用者相分离。劳动者的雇佣者( 劳务派遣单位) 尽管直接雇佣 了劳动者，却并不直接使用劳动者，而是将其提供给其他需要劳动者的单位( 用工 单位) 。较之典型雇佣，这种雇佣与使用相分离的用工形式，即为非典型雇佣。所 以劳务派遣中的派遣单位，仅仅是劳动者的管理者，它不存在对劳动力的需求。而 用工单位虽然没有直接雇佣劳动者，却对劳动力有需求，并且通过劳务派遣享有获 得劳动者直接为其提供劳动力的权利，因此可以说是劳动者“隐形的雇佣者”。 2 劳务派遣中的法律关系 实践中，当用工单位向劳务派遣单位提出用工需求时，往往在劳务派遣工与派 遣单位之间已经签订有一份劳动雇佣合同。用工单位此时并非直接向劳务派遣工提 出用工请求，而是向劳务派遣工的雇主派遣单位提出用工请求，因此，在用工 单位与劳务派遣工之间并不存在任何合同关系，这一点从相关法律的规定上也可以 看出，无论哪一部法律，都没有从而仅在用工单位与派遣单位之间存在劳务派遣关 系。此时的劳务派遣工作为派遣单位的雇员，理应履行劳动雇佣合同中的义务，服 从雇主的指派直接将劳动力提供给用工单位。劳动者的雇佣者与使用者分离使劳务 派遣中的法律关系不似传统劳动雇佣关系般简单，笔者认为，劳务派遣的三方主体 两两之间存在着三种法律关系。 其一，是劳务派遣工与派遣单位之间的劳动合同关系。尽管劳务派遣单位并未 直接使用劳动者的劳动力，但不可否认的是它仍然以雇主的身份与劳务派遣工订立 了劳动合同。派遣单位需要承担一般劳动合同中雇主对劳动者所承担的义务，例如 为劳动者办理“五险一金 ，维护劳动者组织、参加工会的权利，保障劳动者的人 身安全权与健康权，在合同履行期间向劳动者支付不低于最低工资标准的工资等 等；也享有管理、指挥劳动者的权利。可以说除了没有直接使用劳务派遣工的劳动 力，劳务派遣单位拥有作为雇主所应享有的所有权利，并承担了典型雇佣中雇主所 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 应承担的义务。而劳动者也必须在合同约定的范围内服从劳务派遣单位的管理与指 挥，享受劳务派遣单位履行各项雇主义务所带来的相应权利。即使劳务派遣工不是 向劳务派遣单位提供劳动力，也是在劳务派遣单位的安排、授意下才会为用工单位 提供劳动力，因此笔者认为劳动者是受雇于劳务派遣单位的，两者之间是一种劳动 合同关系。然而劳务派遣单位所承担的权利义务又与典型雇佣中的雇主所承担的权 利义务不尽相同。首先，合同履行期间，若劳务派遣工没有被“租借 出去，是由 派遣单位按月向其支付工资的；一旦劳务派遣工为用工单位工作的时候，其劳动报 酬则由用工单位支付，劳务派遣单位只需要将用工单位支付的劳动报酬转交给劳务 派遣工即可。其次，正因为劳务派遣单位不会直接使用劳务派遣工的劳动力，所以 劳务派遣单位具有为劳务派遣工提供工作机会的义务，换句话说，即劳务派遣工享 有派遣单位为其提供工作机会的权利。若劳动者一直未能上岗工作，劳务派遣单位 就需要向劳动者支付不低于当地最低工资标准的工资，这既不符合劳务派遣工的利 益，更不符合劳务派遣单位的利益。典型雇佣中，劳动者的报酬始终是由雇主直接 支付的，并且劳动者一直都处于为雇主提供劳动力的工作状态中。 其二，是劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系。用工单位向劳务 派遣单位提出用工需求，劳务派遣单位则将其麾下合适的劳动者有偿“租借 给用 工单位，由双方约定各自对被劳务派遣工的权利义务。在这一过程中所形成的关系， 有学者认为，“从理论上讲，派遣机构与要派机构之间是劳务关系，受民法调整， 双方可以通过意思自治、平等协商，在劳务合同中约定各自对派遣劳工的权利与义 务，法律也可以对两个雇主在劳动法上的权利义务进行分配。 回确实，劳务派遣单 位与用工单位在订立合同时可以自由协商，约定用工单位应向劳务派遣单位支付的 报酬，约定各自对劳务派遣工承担的权利义务与责任分配，约定劳务派遣工的工作 地点、工种、工作时间、劳动报酬、休息休假、工作环境的安全卫生保障等事项， 但笔者以为，用工单位找到劳务派遣单位，需要的是劳务派遣单位所雇佣的劳动者。 这两者之间约定的事项并非仅涉及作为平等主体的二者本身，也涉及到一名劳动者 的劳动权利与劳动义务，更涉及了两者在劳动法角度对一名劳动者承担的权利义务 与责任，因而离不开劳动合同法对其进行调整，既然如此，就不能以“受民法调整” 的“劳务合同”来给派遣单位与用工单位之间的合同定性。笔者认为，受劳动法调 整的劳务派遣合同关系才是对劳务派遣单位与用工单位之间法律关系的最好诠释。 其三，是劳务派遣工与用工单位之间的劳动力使用与供给关系。可以确定的是， 。董保华：劳务派遣的法学思考，中国劳动2 0 0 5 年第6 期。 5 ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 它们之间并非劳动合同关系。然而不存在劳动合同关系，并不意味着二者间不存在 权利义务关系，劳务派遣工和用工单位之间权利义务关系形成的基础是劳务派遣单 位与用工单位之间订立的劳务派遣合同。 有学者认为，劳动者与用工单位之间存 在的是“指挥命令关系与劳务提供关系 。 笔者认为，“指挥、“命令 是同属于 用工单位的权利，“劳务提供”则是来自劳动者的义务，既然都只存在单一主体上， 又怎么能说是一种关系呢? 关系往往是相互关联的两者之间才能形成的。笔者认 为，可以说劳务派遣工与用工单位之间具有指挥与被指挥的关系、劳动力需求和劳 动力供给的关系，但用工单位的“指挥命令权 是它获得劳动力的手段，是实现劳 动力的价值的方法，用工单位指挥和命令劳务派遣工，是为了让他将劳动力用在它 所需要的地方，而劳动力的需求与供给是用工单位与劳务派遣工直接产生关系的原 因。劳务派遣工则基于与劳务派遣单位之间的劳动合同对用工单位负有提供其劳动 力的义务。因此笔者认为劳务派遣工与用工单位之间是劳动力使用与供给关系。 3 劳务派遣法律关系的性质 因为劳务派遣三方主体间较为复杂的法律关系，所以三个主体两两之间的权利 义务和责任难以确定，特别是雇主责任的划分。明确劳务派遣法律关系的性质，对 于确定如何划分雇主责任、雇主权利义务和确定劳动者权利义务具有重要的意义。 关于劳务派遣法律关系的性质学界主要学说有“一重劳动关系说 ，“双重劳 动关系说 ，“劳务给付请求权让与说”，“真正利他契约说 ，等等，其中我国较为 主流的观点是“一重劳动关系说和“双重劳动关系说”。判断一种劳动关系究竟 是一重劳动关系还是双重劳动关系的标准是，看这名劳动者他的劳动力究竟是与一 个单位还是两个单位的生产资料相结合。如果劳动者的劳动力仅同一个单位的生产 资料相结合，就只有一重劳动关系存在；若是劳动者的劳动力同时与两个单位的生 产资料相结合，就是双重劳动关系。 以王全兴学者为代表，支持“一重劳动关系说”的学者主张劳务派遣中只有一 个劳动关系，即只在劳务派遣工和劳务派遣单位之间存在一个单一的劳动关系，这 是劳务派遣中唯一的劳动关系，在劳务派遣工和用工单位之间是不存在劳动关系 的。王全兴学者认为，因为劳务派遣工的劳动力只与用工单位的生产资料结合了一 次，劳务派遣单位既没有自己的生产资料，也没有直接使用劳务派遣工的劳动力， 。参见郑尚元：劳动法与社会法理论探索，第2 2 2 页，中国政法大学出版社2 0 0 8 年版。 。郑尚元：劳动法与社会法理论探索，第2 2 1 页，中国政法大学f l 版社2 0 0 8 年版。 参见于全兴，侯玲玲：劳动关系双层运行的