（经济法学专业论文）wto法律体系下我国反垄断法适用除外制度研究.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 反垄断法适用除外制度是反垄断法的一项基本内容，而我国目前国内相 关法律规定与w t o 规则还存在着相当大的差距。由于缺乏相应的国内法律 制度，不利于保护我国经济健康发展和国家经济安全。本文围绕w t o 法律 体系下我国反垄断法适用除外制度进行研究。 本文指出反垄断法适用除外制度要符合有效竞争原则、公平与效益原则、 立足社会公益原则、公众监督与部门审查相结合的原则。提出w t o 规则下 的国际竞争原则，包括国际统一大市场原则、竞争主体无差别原则、国家自 我约束原则。针对反垄断法适用除外制度对象进行比较分析，提出自然垄断 领域的适用除外、知识产权领域的适用除外、特殊卡特尔的适用除外、特定 行业组织的适用除外等领域的立法依据。本文提出我国制定反垄断法适用除 外制度的目标，提出建立适用除外制度的原则和立法形式，在此基础上分析 了自然垄断、知识产权、金融等领域构建反垄断法适用除外制度的注意事项， 提出关于在w t o 法律体系下构建反垄断法适用除外制度要全面、明确规定 的基本问题，如适用除外制度的对象、条件和审批程序、主管机关的法定权 限范围、违法制裁措施和程序等，并加强w t o 框架内反垄断法国际合作。 关键词：反垄断法；适用除外；制度构建 堕玺鎏三堡查兰堡圭兰垡丝茎 a b s t r a c t t h e s y s t e mo fe x e m p t i o nf r o ma n t i - m o n o p o l yl a wi st h ee x e m p t i o no ft h e a p p l y i n go fa n t i - m o n o p o l yl a w i ti sas y s t e mt h a tt h el a wp e r l m t st h ee x i s t e n c eo f c e r t a i nm o n o p o l ys t a t u sa n dm o n o p o l yb e h a v i o ri ns o m eu a d e so rd o m a i n s t h e a r t i c l es t u d i e sa b o u tt h a ts y s t e mi si np r o g r e s se x c e p to u rc o u n t r yt h ee x e n l p t i o n o f t h ea p p l y i n go f a n t i - m o n o p o l yl a wu n d e rw t o l e g a ls y s t e m 1 1 1 ea r t i c l ep o i n t c so u tt h a to p p o s i n gt h ep r i n c i p l es y s t e ma s k st oa e e n r d w i t he f f e c t i v et h ep r i n c i p l ec o m p e t i n gf o rp r i n c i p l e f a i r n e s sa n db e n e f i c i a lr e s u l t , t h es u p e r v i s i o nb a s i n go l ls o c i e t yp u b l i cg o o dp r i n c i p l e t h ep u b l i ce x a m i n ew i t h t h eb r a n c he a c ho t h e re x c e p tt h el a wm o n o p o l i z i n gi ss u i t a b l ef o ru s i n g s u g g e s t t h a tt h el o w e rw t o r e g u l a t i o ni n t e r n a t i o n a lc o m p e t e sf o rp r i n c i p l e ，i n c l u d i n gt h a t t h ei n t e r n a t i o n a lu n i t i n gm a r k e tp r i n c i p l e ，t h ec o m p e t i t o rh a v i n gn od i f f e r e n o t p r i n c i p l e ，c o u n t r ys e l f - c o n t r o lp r i n c i p l e s p e c i f i c a l l yf o rt h es y s t e mp a r t n e rc a r r i e s o u tp a r a l l e la n a l y s i st h ee x e m p t i o no f t h ea p p l y i n go f a n t i - m o n o p o l yl a w s u g g e s t t h a ta p p l y i n gt om o n o p o l i z i n gaf i e l d sn a t u r a l l yd o e sn o ti n c l u d e ，i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t sf i e l da p p l y i n gt od o e sn o ti n c l u d e ，a p p l y i n gt op e c u l i a rc a r t e ld o e s n o ti n c l u d e ，a p p l y i n gt ot h a ts p e c i a l l ya p p o i n t e di n d u s t r yo r g a n i z e sd o e sn o t i n c l u d ew a i t i n gf o rt h ef i e l dl e g i s l a t i o nb a s i s t a r g e tt h em a i nb o d yo fab o o ki s w o r k e do u tb r i n g i n gf o r w a r do u rc o u n t r yo p p o s i n gt h ee x e m p t i o no ft h ea p p l y i n g o fa n t i m o n o p o l yl a ws u g g e s tt h a tt h es y s t e mp r i n c i p l ec o m p o s e si nr e p l ya l e g i s l a t i o nf o r me x c e p tb u i l d i n g u pi ss u i t a b l ef o ru s i n g ，h e r eh a sa n a l y s e dn a t u r a l m o n o p o l yo nt h eb a s i s ，f i e l d ss u c ha si n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s f i n a n c eh a s s t r u c t u r e dt h em a t t e r sn e e da t t e n t i o no p p o s i n gt h ee x e m p t i o no ft h ea p p l y i n go f a n t i - m o n o p o l yl a w s u g g e s tt h a ts y s t e mi sg o i n gt os t i p u l a t et h ef u n d a m e n t a l p r o b l e ma b o u ts t r u c t u r i n ga n t i - m o n o p o l yl a wu n d e rw t ol e g a lt h ee x e m p t i o no f t h e a p p l y i n g o f a n t i - m o n o p o l y l a w r e i n f o r c et h ew t of i a n ei n n e r a n t i - m o n o p o l y l a wc o o p e r a t i o n a m o n gn a t i o n s i f s y s t e mm a r r i a g ep a r t n e r , e x a n l i n ea n da p p r o v ep r o c e d u r e ，e x t e n to fc o m p e t e n c e ，s a n c t i o nm e a s u r ea n d p r o c e d u r eb r e a k i n gt h el a wb e i n gi nc h a r g eo ft h eo r g a nl a c i n gl e g a le t e e x c e p t s u i t a b l ef o ru s i n g k e y w o r d s ：a n t i - m o n o p o l yl a w ；e x c e p ts u i t a b l ef o ru s e ；s y s t e mb u i l d i n g 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明的法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：整塑翌鱼 日期：刁年6 月汐日日期：砂oj 年6 月万日 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 论文写作背景及意义 我国加入w t o 后，除了经济体制上受到深远影响外，法律制度也在进 行改革。建立世界贸易组织的马拉喀什协议中明确规定：“每一个成员应 当保证其法律、规则和行政程序与w t o 协定所附各协议中的义务相一致”， 而我国目前国内相关法律规定与w t o 规则还存在着相当大的差距。这种差 距，在反垄断、技术标准、政府采购、金融服务等领域，由于缺乏相应的国 内法律制度，不利于保护我国经济健康发展和国家经济安全。 反垄断法适用除外制度是反垄断法的一项基本内容，在许多国家的反垄 断立法中均得到了确立。适用除外制度就是指在某些特定行业或领域中法律 允许一定的垄断状态及垄断行为的存在，即对某些虽属限制竞争的特定协调 或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度，也称为适用豁免制 度。1 1 】国家在特殊的情况下，根据特殊的需要，对部分关系到重大的国家利 益和社会公众利益的企业和某些特定内容的垄断行为赋予法律适用上的豁免 权，以实现社会整体效益和维护公共利益，这已经成为反垄断立法的一种合 理的除外条款。适用例外原则是反垄断法的重要组成部分，其法律意义因此 也就是在反垄断法的基本原则和基本制度的体系里，它的经济意义和社会意 义在于，在被豁免适用反垄断法的对象中允许垄断、允许协作、允许排除激 烈竞争，往往对国民经济的整体发展和社会的稳定有好处。首先，适用除外 制度有利于协调反垄断与发展规模经济的关系，构建有效竞争的市场结构； 其次，适用除外制度有利于实现反垄断法的优先政策目标，维护国家整体经 济利益和社会公共利益。反垄断法通过抑制垄断、打击限制竞争行为，从而 实现其维护自由、公平、民主的竞争秩序的基本利益。同时，往往与其他利 1 哈尔滨工程大学硕士学位论文 益发生潜在的冲突。反垄断法通过预设适用除外制度，可以更好地实现其对 社会经济的协调，以平衡利益冲突。然而，适用除外制度的安排并非意味着 对适用除外领域或行业的完全放纵，而是在一定限度和范围内承认和保护这 种垄断权利的同时，防止和控制其被滥用。 1 2 相关文献综述 反垄断法适用除外制度为许多国家反垄断法中所共有，但是除了联合国 贸易与发展会议的法律和经济顾问组理事r s h y a mk h e m a n i 在其论文竞争 法的运用：豁免与例外中较系统的论及了各国法例中的适用除外范围及理 论基础外，现有国外文献中大多数仅仅是在介绍各国反垄断法时提及适用除 外制度，如d a v i dm r a y b o u l d 和a l i s o n f i r t h 合著的反垄断法一美国、 欧共体、德国和英国的竞争法律和实践，r i c h a r dw h i s h 的竞争法以及 t h o m a sw d u n f e e 和f r a n keg i b s o n 合著的反托拉斯和贸易法规范。 国内的反垄断法适用除外制度研究成果中，李冰在反垄断法的适用除 外问题研究中指出：“加快推进和完善垄断行业改革对垄断行业要放宽市场 准入，引入竞争机制有条件的企业要积极推行投资主体多元化继续推进和完 善电信、电力、民航等行业的改革重组加快推进铁道、邮政和城市公用事业 等改革，实行政企分开、政资分开、政事分开对自然垄断业务要进行有效监 管”因而我国在制定反垄断法时，适用除外条款应在借鉴国外立法经验的基 础上制定出符合我国国情的规定。孙晋在反垄断法适用除外制度构建与政 策性垄断的合理界定中提出政策性垄断豁免适用反垄断法是各国法律的传 统安排，这与各国基于社会经济总体和长远利益及政治、外贸、国防等方面 的政策性考虑密切相关。在经济全球化的背景下，我国政策性垄断的合理界 定是科学构建反垄断法适用除外制度的关键所在；当前尤其要注意区分政策 性垄断与反垄断法重点规制的对象行政性垄断。于丽平、韩伟、马艳丽 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 在关于反垄断法的适用除外制度中提出由于具体国情、法律制度和经济 政策导向不同，各国适用除外制度的方法体例、适用范围差异较大。就我国 而言应该在反垄断立法中规定适用除外制度的原则、适用条件、适用范围等， 并处理好适用除外制度和其他法律制度的协调问题。其他学者也进行了深入 的研究，如张一鹏、童剑峰在国际经贸领域反垄断法适用除外制度研究 中针对中国反垄断法适用除外制度设计过程中争议较大的问题，提出自己的 见解。刘桂清的适用除外的基本特征及对我国立法的启示，朱锷的论我 国反垄断法的适用除外制度，姜欣的自然垄断行业的反垄断法适用除外制 度再思考等。 上述文献为本文的写作提供了不少启发，经过深入思考，最后确定本文 的主要研究角度为： 第一，从w t o 规则角度入手研究适用除外制度的内涵与外延、理论基 础和作用，探讨反垄断法适用除外制度研究的基础理论体系： 第二，介绍其他国家主要是发达国家的反垄断立法及其适用的概况，考 察这一制度的发展变化特点： 第三，从w t o 规则与我国法律体系结合方面研究反垄断法适用除外制 度的构建。 1 3 论文的写作思路 本文围绕w t o 法律体系下我国反垄断法适用除外制度进行研究，从 w t o 法律体系、反垄断法入手，共分为五章进行研究。 第l 章首先分析了论文的写作背景及意义，指出反垄断法通过预设适用 除外制度，与w t o 法律体系紧密联系，可以更好地实现其对社会经济的协 调，以平衡利益冲突。 第2 章首先分析了w t o 体系，然后介绍了反垄断法适用除外制度的概 哈尔滨工程大学硕士学位论文 念、特征、原则和价值取向。指出反垄断法适用除外制度要符合有效竞争原 则、公平与效益原则、立足社会公益原则、公众监督与部门审查相结合的原 则。 第3 章针对w t o 法律体系进行研究，将w t o 与国内法进行对比，指出 w t o 规则与国内法的关系实质上就是w t o 规则如何在国内得到实施的问 题。提出w t o 规则下的国际竞争原则，包括国际统一大市场原则、竞争主 体无差别原则、国家自我约束原则。 第4 章针对反垄断法适用除外制度对象进行比较分析，包括自然垄断领 域的适用除外、知识产权领域的适用除外、特殊卡特尔的适用除外、特定行 业组织的适用除外。 第5 章分析了我国制定反垄断法适用除外制度的目标，提出建立适用除 外制度的原则和立法形式，在此基础上分析了构建反垄断法适用除外制度的 适用范围，并提出关于在w t o 法律体系下构建反垄断法适用除外制度的建 议。 1 4 论文的研究方法 在本文的研究中，我们采用具体和抽象相协调、实证同规范相统一的分 析方法，从现有的前人研究的成果出发，探求我国构建反垄断法适用除外制 度模式、策略和必须要高度注意的方法。具体说来，主要有下列方法： l 、规范分析与实证分析相结合。实证分析中往往包含一些价值判断，而 规范分析又是建立在对实际运行过程了解的基础上。本文中对我国同反垄断 相关的法律存在的问题、对w t o 体系的要求等进行分析时，采用规范分析。 在此基础上，本文会以具有代表性的适用除外领域为例进行阐述，此处多采 用实证分析。 2 、归纳与演绎方法。归纳是从许多个别事实中概括出一般结论，是从特 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 殊到一般的认识活动：演绎是从一般性概念引出关于个别事物的认识，是从 一般到特殊的认识活动。在本文中的发达国家反垄断法适用除外分析与w t o 体系对我国法律体系的影响中，将采用归纳与演绎方法。 3 、比较分析法。通过比较分析揭示一些问题的根源是非常有效的一种方 法。如通过发达国家反垄断法适用除外制度和我国相关法律法规进行比较， 为提出适合于我国的反垄断法适用除外制度构建进行铺垫。 1 5 论文的创新之处 ( 1 ) 在分析我国实际情况的基础上，借鉴国外关于反垄断法适用除外制 度的经验，提出应加强w t o 框架内反垄断法国际合作，构建适合w t o 法律 体系和我国实际情况的反垄断法适用除外制度框架。 ( 2 ) 我国反垄断法的构建应遵循w t o 的透明度原则对适用除外的行业、 行为或领域做出明确规定。鉴于w t o 建立了争端解决机制，可以在反垄断 法的特点下将各成员关于竞争争端的问题提交给已有的争端解决机构或者是 另外成立的国际反垄断法机构。 5 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第2 章反垄断法适用除外制度相关理论研究 2 1w t o 体系简介 w t o 是世界贸易组织的简称。世界贸易组织是多边贸易体制的法律基础 和组织基础，它通过规定各国政府所应承担的主要契约义务，来规范各国国 内贸易立法和规章的制定与实施。同时，它还向各国提供一个场所，使它们 通过集休辩论、谈判和裁决来发展贸易关系。 世界贸易组织成立于1 9 9 5 年1 月1 日，是独立于联合国的永久性组织。 世界贸易组织前身是成立于1 9 4 7 年的关税和贸易总协定( g a t t ) 。世贸组织 的基本原则和宗旨是：通过实施市场开放、非歧视和公平贸易等原则，达到 实现世界贸易自由的目标。 世贸组织的总部设在瑞士的日内瓦，其基本职能有：管理和执行共同构 成世贸组织的多边及诸边贸易协定；作为多边贸易谈判的论坛；解决多边贸 易争端；监督各成员方贸易政策；与其它参与全球经济决策的国际组织进行 合作。 世界贸易组织( w t o ) 既是一个对国际经济贸易有着重大影响的国际组 织，也是一套在国际经济贸易方面完整和严格的规则体系。因此，加入世界贸 易组织( 简称“入世”) 不仅会对我国的经济、社会等各方面产生深刻的影响， 而且已经并将继续促使我国的法律制度发生深刻的变革。作为市场经济的基 本法律规则，反垄断法也同样要受到“入世”的深刻影响。特别是，世界贸 易组织所建立的国际经贸新秩序已从撤除边界关税贸易障碍演变至以国际竞 争为导向的市场进入概念，这样竞争规则在世贸组织框架中将越来越受到重 视，“入世”对制定我国反垄断法的促进作用也日益明显。嘲 2 2 反垄断法适用除外制度的概念 所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，系指在某些领域对某些事项不 6 哈尔滨工程大学硕士学位论文 适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断 状态及垄断行为存在即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为， 反垄断法不予追究的一项法律制度。 垄断的概念相当复杂，在经济学、法学研究中，人们广泛地使用这一概 念，但是在法律界至今也没有为之下一个精确的定义。经济学家们经常将垄 断视为一种极端的市场结构形式，它是指一家厂商供应整个市场，不存在竞 争。 经济学家将垄断理解为一种状态，但是在法学上，垄断不仅指状态还被 表述为一种行为，即“限制竞争行为”，构成反垄断法上的垄断必须具备以下 两点：违法性和应受处罚性。1 然而经济学研究表明，垄断有其存在的合理 性，并非都应受到法律的否定或制裁。 首先，垄断能带来规模效益。它是商品经济高度发达和科学技术进步的 产物，本身就是社会进步的标志。反垄断法反对的并非一般意义上的大企业， 而是任何独占市场的企图，它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助 该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术， 优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场支配地位及高额利润，而是其出 于减灭竞争压力，长期轻松获取垄断利润的目的，以非正当的方式对于该地 位的维持与滥用：它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保证它们获得平等 的发展机会。 其次，反垄断与促进规模经济是不矛盾的。依照国家的产业政策和其他 经济政策，在某些领域是需要避免过度竞争。因为，在这些领域里进行自由 竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生均不利，而进行适度的垄 断则是符合公共利益的。经典的西方经济学理论，将市场结构划分为四种具 体形态：完全竞争、完全垄断、垄断竞争、寡头垄断。完全竞争和完全垄断 的市场结构均有其理论上的合理性但缺乏现实性，现实的市场结构是处于二 7 哈尔滨工程大学硕士学位论文 者之间的垄断竞争和寡头垄断，在产品差别化条件下，寡头垄断实质上也是 垄断竞争。“3 这一点是经过产业组织学派的充分论证了的。因此，经济学家 们常说“垄断竞争是特别重要的”。垄断竞争是在旧经济中常见的一个特征， 同时这一特征在新经济( 又称知识经济) 时代表现得更为明显。“新经济”指 三个相互区别又相互联系的行业，第一个是计算机软件的制造业：第二个是 由以因特网为基础的企业( 包括因特网接入提供者，因特网服务提供者和因 特网内容提供者) 构成，第三个则是以提供用来支持上述两个行业的通讯服 务和设备的行业。这些行业主要生产智慧财产，即计算机代码，而非实体性 的物品( 通讯设备是例外) 。智慧财产的特征是固定成本相对应于边际成本而 言很大，但是一旦创造出来，生产额外拷贝的成本很低。 第三，新经济的这一特征决定了创新的成果只有通过获取市场垄断力量， 才能产生赢利，如果缺乏市场垄断力量，市场主体将收不回投资。因为为了 竞争，市场主体只能将创新产品的价格压低至边际成本，从而无法弥补其高 额成本，长此以往，新经济的动力创新将不复存在，在此意义可以说“新经 济发展依靠创新，创新需要垄断，新经济时代垄断的普遍存在是不可回避的 事实”。嘲 第四，新经济时代技术的更新可谓一日千里，而垄断的取得更多是依靠 知识、技术、信息、创新意识等“知本”。这种垄断地位事实上是很难保持的， 正如克鲁格曼所言：“当你在通用汽车公司干，你知道你的竞争对手是谁，他 们在干什么。但是，如果你从事电子或诸如此类的行业，那么可能打败你的 对手的名字你连听也没有听说过，这样你就不可避免地一直承受着竞争的压 力。”可见，新经济时代垄断是绝对的，竞争是相对的。 以上从经济学的角度分析了垄断存在的合理性。垄断的双重性决定了反 垄断法的双重职能，即一方面要抑制垄断的消极因素，另一方面又要保护垄 断的积极成份。反垄断法的适用除外制度就是保护垄断的积极方面的。这也 8 哈尔滨工程大学硕士学位论文 是符合法律本身的性质和规律的。因为任何法律都不是绝对的、封闭的，总 会有例外的存在。从哲学上讲任何事物都是一般与特殊的矛盾统一体。法律 规范作为对千变万化的社会经济生活的反映更会经常出现例外适用的情况。 而且垄断的概念具有不确定性，对垄断的法律界定会随着时代、地域的不同 而有所改变，适用除外制度作为反垄断法的例外规范可以比较灵活地应对垄 断的动态发展变化。特别是发展中国家，在国际贸易竞争中，与发达国家相 比，处于弱者的地位，如果能够善于利用反垄断法的某些制度将会有助于增 加其国际竞争力。 2 3 反垄断法适用除外制度的基本特征 世界各国的反垄断法为了适应经济生活的复杂性，都制订了对一些垄断 和限制竞争行为的除外规定。国家在特殊的情况下，根据特殊的需要，对部 分关系到重大的国家利益和社会公共利益的企业和某些特定内容的垄断行为 赋予法律适用上的豁免权，以实现社会整体效益和维护公共利益，这已经成 为反垄断立法的一种合理的除外条款。嘲适用例外原则是反垄断法的重要组 成部分，其法律意义因此也就是在反垄断法的基本原则和基本制度的体系里， 辟出一小片自由天地，在这个天地中，经济自由、经济民主和有效竞争退居 次要地位，抽象的整体经济需要和社会整体效益成为主要价值取向。它的经 济意义和社会意义在于，在被豁免适用反垄断法的对象中允许垄断、允许协 作、允许排除激烈竞争，往往对国民经济的整体发展和社会的稳定有好处。 在反垄断法中规定适用除外制度，运用法律手法保护、促进国内某些特 定行业和领域的经济发展，维护社会整体利益，是各国通行的做法。虽然各 国具体的运用存在差异，但这一制度本身的特征却在实践中得以体现m 。以 下简要从几个方面来分析适用除外制度所具有的基本特征。 第一、适用除外制度所包含的内容的不确定性。法律是包含权利、义务 的规则，是行为的规范，法律概念与法律规则的确定性是法律的应有属性， 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 不断地寻求精确化的结论和解释是法律发展的目标。反垄断法虽然作为市场 经济的基本法律，却表现出大量的不确定性，由此导致作为反垄断法重要内 容的适用除外制度也难以具有确定的内容。与一般法律部门相比，反垄断法 极容易受到本国经济政治宏观政策以及经济理论的影响，这种固有的不确定 的属性直接影响到适用除外制度的内容。许多西方国家在经济立法中对此制 度的不断修订、补充及变化充分说明了这种不确定性。 第二、除外效力的相对性。尽管适用除# i - 锖u 度是对反垄断法的豁免，但 这种豁免也是相对的而不是绝对的，它是有条件的豁免。适用除外的不当使 用，会产生损害竞争机制的后果，因此各国一般都严格规定了适用除外应具 备的条件”1 。如对各国法律所公认的邮政、电力，铁路、供水等自然垄断行 业，一般允许其垄断状态的存在，但绝不允许其滥用这种垄断地位随意损害 消费者利益、妨碍市场竞争。又如对某些法律法规规定可以豁免的特定行为， 在本质上仍属于对市场竞争有一定损害的限制性行为，它们必须遵循一定的 条件才能得到反垄断执法机构的例外许可。德国反对限制竞争法一方面 登记了9 类卡特尔可以得到豁免，另一方面又为其规定了豁免条件，并设置 了相应的登记、审批与批准程序。根据卡特尔对市场影响程度的轻重，法律 上将其分为条件卡特尔、可驳回的卡特尔和需要批准的卡特尔，使之以不同 的方式取得合法地位。嘲由此可见，适用除外的对象并不能完全排除适用反 垄断法的各种规范，相反，法律还规定了有关措施对其进行规制。 第三、适用除外的对象一般是特定的垄断行为。反垄断法所规制的对象 一般是垄断行为和垄断状态，但纵观各国法律，真正对垄断状态予以明确禁 止的是日本的禁止私人垄断及确保公正交易法，该法第3 条明确规定：“禁 止私人垄断”( 这里的垄断指垄断状态) 。虽然有这样的规定，但其司法实践 却是一片空白，迄今为止，日本尚无一例关于结构规制的案件。故此可以 看出，单纯的垄断状态并不为反垄断法所禁止，对于垄断状态，也就不存在 1 0 哈尔滨工程大学硕士学位论文 反垄断法的适用除外问题，反垄断法适用除外所涉及的垄断一般仅指垄断行 为。这些行为在制定了反垄断法的国家的法律制度中有相对明确的规定。 第四、适用除外制度的立法形式的多样化。虽然在设置适用除外制度方 面，各国反垄断法表现出一致性，但在适用除外的立法形式方面，却表现出 多样性。其中，美国、德国和日本为三种主要立法形式的代表。美国采取的 是专门立法的形式，即制定专门的适用除外制度的法律法规，如1 9 1 8 年制定 的豁免出口中的限制竞争行为的韦布一波默林法，1 9 2 2 年制定的使农业 方面的合作形式得到豁免的凯普一伏尔斯蒂德法，1 9 4 5 年制定的有关保 险业豁免适用反托拉斯法的麦克米兰一费古林法以及1 9 8 0 年制定的关于 为研究和开发提供合作便利的全国合作研究法。“”而在德国则采取的在专 门的反垄断法典中设置专门的适用除外条款的方式进行规定，适用除外制度 集中规定在第一章和第八章中，此外其反对限制竞争法的第2 条至第8 条的卡特尔豁免就是专门的适用除外条款。而日本则是兼具以上两国的特点， 除了在其反垄断的基本法中的第六章集中规定了适用除外的几种情形，还在 一些单行的条例法规中也有除外适用的条款，另外还有一部专门的适用除外 单行法关于( 禁止私人垄断及确保公正交易法) 的适用除外的法律。 2 4 反垄断法适用除外制度的基本原则 反垄断法适用除外制度的基本原则与反垄断法基本价值取向是相符合 的，但是作为一项独立的制度内容，适用除外制度有着自身特有的价值目标 和原则。笔者认为其基本原则主要有以下几个方面： 第一、有效竞争原则 作为反垄断法特有的价值之一一有效竞争同样也是除外适用制度的基 本原则。在西方发达国家的竞争理论史上，全面竞争长期以来被视为理想的 从而也是国家应当努力追求的市场目标模式。但这种目标模式是不存在的， 而且这样的市场结构会妨碍规模经济，不利于企业的创新和技术进步。根据 哈尔滨工程大学硕士学位论文 我国目前的经济体制改革目标和现实的市场条件，反垄断法的目标模式是有 效竞争。在这种模式下，建立有利于整体经济发展的市场结构：市场上存在多 个竞争者，他们的商品有适度的差异性，能够使经济活动保持高效率，但在 某些领域，竞争容易造成资源的浪费，无法实现市场对资源的有效配置，无 法实现规模效益，同时，若不采取限制竞争制度，就不利于激发广大经营者 的创新积极性，也不利于推动社会整体更大的进步，而适度垄断能够实现上 述目标，带来规模效益和社会效益。1 1 总之，在特定的场合，垄断有其存在 的合理性和合法性。因此，采取适用除外制度，允许垄断的存在，虽然限制 了竞争，但限制的是过度竞争，其所能达到的目的与优化市场结构所提供的 结果是一样的，都旨在避免社会资源的浪费，有利于社会整体利益。据此， 除外适用制度实现的也是有效竞争这一目标模式。 第二、公平与效益原则 经济法是兼具经济性和社会性的法，所以其固有的基本价值取向是社会 本位，在2 0 世纪与2 l 世纪之交它还需要兼顾国际社会利益。作为经济法重 要内容的反垄断法同样也具有经济法的这些基础价值，而适用除外制度作为 反垄断法的重要构成，其制度定位也必须体现这一原则。 这里的公平指的是实质公平和社会总体公平。社会总体公平是从社会整 体来看待公平，而不是从个体的角度衡量，个体公平的总和并不必然产生总 体公平。因此，有时为了实现总体公平，必须对个体公平做一些限制甚至禁 止。这里的“效益”也不等同于“效率”。“效率”是经济学术语，通常指投 入与产出的比率，侧重的是量的优化，而“效益”强调的是有效产出，侧重 “质”的优化。随着经济全球化的迅速发展，反垄断法中的“效益”的内涵 与外延也在不断丰富与扩展，不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整 体利益( 尤其是广大消费者的利益) ，而且将“生态效益”，“国际竞争力”纳 入其中。例如，法国1 9 8 7 年公平交易法第4 1 条“竞争危害与利益评估” 1 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 中就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划，是否对经济进步带来充分贡 献，而能弥补对竞争所造成的损害。该委员会对涉案企业面对国际竞争的竞 争力，应予考虑。 。 第三、立足社会公益原则 反垄断法适用除外制度存在于反垄断法中的一个重要原因就是处于社会 公益的考虑。在某些经济领域如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及 银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，纯粹是出于“社会公益” 价值考虑。“。因为这些领域关系国计民生，需要稳健经营，如果过度竞争， 在各市场主体追求个人利益最大化的情况下，极易造成市场混乱，破坏国民 经济稳定、健康运行的秩序，对人民生活造成损害。我国台湾1 9 9 9 年公平 交易法第1 4 条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行动”排除 在反垄断之外，德国1 9 9 8 年反对限制竞争法第8 条部长特许的根本 理由就是“处于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。由此 可见，社会公益对于适用除外制度的定位有着基准的作用。 社会公益这个基本的价值取向对于反垄断法适用除外制度来说具有重要 的意义。反垄断法适用除外在不同的国家、不同的时期包含不同的内容就是 因这个公益而异的。社会在不断的发展变化，找准了立足点，适用除外制度 才能跟上时代的变化，扩充新的内容，更新旧的观念，从而做出最合适的价 值判断。 第四、公众监督与部门审查相结合的原则 如上所说，适用除外制度的内容具有不确定性，在制度的确立过程中就 要制定相应的措旌来加强外部的适用监控。从学术上来讲，反垄断法的适用 除外包括本来的适用除外和后退的适用除外。本来的适用除外通过立法方 式确定范围：立法机关在立法之前应广泛征求意见：但一旦立法，属于该范围 的垄断可以自动适用该规定，无需再经任何政府机关许可，也不需要经过烦 哈尔滨工程大学硕士学位论文 琐的申请批准程序，这些豁免主要是针对垄断状态；在法定范围内，经营者 可以维持该状态而不受到反垄断法的制裁，但若实施垄断行为，仍应获得主 管机关批准。“”后退的适用除外则针对某些违反反垄断法的特定行为，这些 行为要获得豁免，必须由主管机关根据特定的条件进行审查，并接受社会公 众的监督，这主要是个案豁免。欧盟限制竞争协议规定，在大多数情况下， 希望获得个案豁免的行为人必须申请欧盟委员会的核准，获取个案豁免必须 符合四个条件：( 1 ) 有助于改进商品的生产或流通，或促进技术或经济进步： ( 2 ) 使消费者公平分享由此产生的利益；( 3 ) 除非为实现这些目标所必需者外， 对有关行为人不强加限制：( 4 ) 对于所涉及的产品的重要部分，不给予此种行 为人排除竞争的可能性，行为人对欧盟委员会的任何决定都可以上诉到初审 法院，并进而可以上诉到欧洲法院。欧盟的成员国以欧盟豁免制度为蓝本， 规定的本国豁免制度与欧盟豁免制度相似。 由主管机关对行为人拟实旌的垄断行为进行审查，可使主管机关根据行 业实际加强对行为人的制约，达到设立适用除外制度的目的，赋予公众监督 权，以实现宪法赋予的公众对国家机关监督的权利，促进有关机关积极行使 职权，不敢有所懈怠“”。同时也使社会公众了解具体的获得适用除外的行为， 使获得豁免的行为在实践中能够顺利实施，增加行为的确定性。我国在确立 适用除外制度的基本制度时，也应贯彻这一原则，由相应的职能部门行使审 批权，同时设立相应的制度，使公众对批准的适用除外行为不服时可以向法 院提起诉讼，实现公众监督。 2 5 反垄断法适用除外制度的价值取向 1 、社会公益价值 众所周知，反垄断法是“自由经济的大宪章”。自然，反垄断法的价值取 向就是保护有效竞争。同时，反垄断法作为经济法的核心，也必然体现经济 法社会本位的价值取向，突出社会公共利益。如前所述，垄断作为竞争的对 1 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 立面，正如竞争具有两重性一样具有两重性。在某些经济领域如邮电、通讯、 自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断 状态，纯粹是出于“社会公益”价值考虑。“”因为这些领域关系国计民生， 需要稳健经营，如果过度竞争，在各市场主体追求个人利益最大化的情况下， 极易造成市场混乱，破坏国民经济稳定、健康运行的秩序，对人民生活造成 损害。我国台湾1 9 9 9 年公平交易法第1 4 条明确将“有益于整体经济和 公共利益”的“联合行动”排除在反垄断之外。德国1 9 9 8 年反对限制竞争 法第8 条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大 事由必须对竞争进行限制”。由此可见，社会公益价值是蕴涵在当代反垄断立 法中的。 2 、公平与效益价值 这里的公平指的是实质公平和社会总体公平。社会总体公平是从社会整 体来看待公平，而不是从个体的角度衡量，个体公平的总和并不必然产生总 体公平。因此，有时为了实现总体公平，必须对个体公平做一些限制甚至禁 止。这里的“效益”也不等同于“效率”。“效率”是经济学术语，通常指投 入与产出的比率，侧重的是量的优化，而“效益”强调的是有效产出，侧重 “质”的优化。随着经济全球化的迅速发展。反垄断法中的“效益”的内涵 与外延也在不断丰富与扩展，不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整 体利益( 尤其是广大消费者利益) ，而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入 其中“”。例如，法国1 9 8 7 年公平交易法第4 1 条“竞争危害与利益评估” 中就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划，是否对经济进步带来充分贡 献，而能弥补对竞争所造成的损害。该委员会对涉案企业面对国际竞争的竞 争力，应予考虑。” 2 6 本章小结 本章首先分析了w t o 体系，然后介绍了反垄断法适用除外制度的概念、 哈尔滨工程大学硕士学位论文 特征、原则和价值取向。指出反垄断法适用除外制度要符合有效竞争原则、 公平与效益原则、立足社会公益原则、公众监督与部门审查相结合的原则。 1 6 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第3 章w t 0 规则与我国反垄断法适用除外制度 3 1 w t 0 规则特点与国内反垄断相关法律的关系 反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项基本制度在各国反垄断立法 中均得以确立。我国制定反垄断法的必要性的基本依据在于市场经济的客观 要求和反垄断法的内在功能，但“入世”使得我国制定反垄断法的必要性和 紧迫性更加凸现出来。我国反垄断法的规制对象应当包括行政性垄断，但基 本着眼点还应是各国所普遍认同的典型的经济性垄断；我国反垄断法无疑应 着眼于行为规制，但不会、也不可能完全放弃结构规制；我国反垄断法应当 规定适用除外制度，但其范围应当受到严格限制，并反映国际最新潮流；我 国反垄断法应当规定域外适用效力，并且注意寻求这方面的国际合作。“” w t o 规则与国内法的关系问题实质上就是w t o 规则如何在国内得到实 施的问题。建立世界贸易组织马拉喀什协定第1 6 条第4 项规定：“各成员 应当确保其法律、法规和行政程序遵守所附各协定规定的义务。川州该协定只 是赋予各成员在法律、法规和行政程序中遵守所附各协定规定的义务，这种 义务首先是成员本身的义务，至于各成员如何在其国内法中具体实施条约义 务，该协定未作进一步规定。条约在国内的实施主要涉及两个国内机构，即 行政机关和司法机关。w t o 规则作为国际条约，对行政机关的直接约束力是 勿庸置疑的，但是对司法机关是否具有直接约束力，在理论上则是众说纷纭。 因此，有学者将w t o 规则与国内法的关系的问题概括为“直接效力的问题”。 1 “直接效力”的含义 所谓条约在国内的“直接效力”是指私人可以依据国际条约的规定在国 内法院起诉其他个人或者国家。上文提到的自执行条约就是具有“直接效力” 的条约。这里需要强调的是，条约的“直接效力”并不是针对条约整体，而 是针对条约的个别条款。 依据定义，条约的“直接效力”至少带来两方面的影响：对私人来讲， 1 7 哈尔滨工程大学硕士学位论文 在自执行条约下，可以直接享有其中的权利，承担其中的义务，他们甚至可 以运用该权利义务挑战国内立法；对国内法院来说，则增强了其对抗政府和 立法机关的权力，因为法院可以否决与国际条约不一致的国内法律法规。“” 关于w t o 规则是否是自执行条约，是否具有“直接效力”，在理论界存 在两种对立的观点。 2 赞同“直接效力”的观点 这种观点赞同w t o 规则具有直接效力，应该在国内法院宣接适用。以 j a nt u r a l i r 和e r n s t - u l r i c hp e t e r sm 觚为代表。他们把贸易条约的直接效力作 为对抗国内保护主义的一个有力武器，甚至提出了“国际贸易原则宪法化” 的观点，把个人的自由贸易的权利提高到了基本人权的水平。为防止国家主 权( 对这种权利) 的侵蚀，应该赋予个人在国内法院援引条约条款的权利。 p e t e r sm 孤将w t o 体系称为对国内保护主义的“宪法上的限制” ( c o n s t i t u t i o n a lr e s t r a i n t s ) 。在他看来，授予私人援引w t o 规则的权 利是为了确保政府履行非歧视和开放国内市场的国际承诺。 美国学者f r e d e r i c k a b b o r 也赞成贸易条款具有直接效力的观点。他认为 直接效力不仅鼓励市场规则的履行，更重要的是，有助于除经济一体化之外 的社会和政治一体化的形成。 3 反对“直接效力”的观点 这种观点以j o h nh j a c k s o n 为代表。j a c k s o n 赞同政府有义务遵守其国际 承诺，但认为为做到这点而使条约具有直接效力并不是必须的。其理由就更 为丰富，综合起来主要包括：( 1 ) 一些国家的宪法为条约的缔结程序提供了较 少的民主参与机制，这样，控制与外国关系的权力就掌握在某些部门的手中， 如果允许w t o 规则在国内直接适用，就可能引起部门之间权力的对抗：( 2 ) 如果允许w t o 规则在国内直接适用，不同国家的法院可能会对w t o 协议各 自做出不同的解释，从而影响w t o 规则的一致性；( 3 ) w t o 规则涉及到国 1 8 哈尔滨工程大学硕士学位论文 家经济生活的众多领域，如果允许其直接适用，可能会影响国内宪政权力的 分配：( 4 ) 如果允许w t o 规则在国内直接适用，可能会妨碍