（经济法学专业论文）反垄断法规制对象研究.pdf

反垄断法规制对象研究 反垄断法规制对象研究 摘要 近年来，反垄断法研究成为法学研究领域的热点之一，在反垄断法的研究中 尤以反垄断法规制对象的研究为其重。由于着眼点不同，所以对反垄断规制对象 的理论探索往往侧重点也不同，许多学者提出了富有建设性的观点和见解。由于 我国的政治体制和国情以及法律传统与其他国家有很大的不同，反垄断法应规制 的对象也是多种多样的，但并非一切垄断行为或垄断状态都是反垄断法所规制的 对象。我们不能全部照搬其他国家的立法模式。关于我国反垄断法的规制对象是 垄断行为还是垄断结构，理论界有颇多争议。本文从垄断这一复杂的概念开始， 从多个角度和学科分析并得出我国反垄断法的规制对象应为垄断行为，而不是垄 断结构，在此基础上进而确定反垄断法所应规制的具体对象。全文共分五章： 第一章简单介绍了学者关于反垄断法规制对象的争论以及他们各自的观点。 第二章从经济学、法理学和国情学三个方面对反垄断法的规制对象进行了分析， 并得出我国反垄断法的规制对象应是垄断行为。从反垄断法的历史发展来看，结 构规制和行为规制是交替进行的，但从反垄断法的发展趋势来看，大多数国家都 采取了行为规制。从我国经济发展的具体情况，企业规模偏小、市场集中度低、 缺乏国际竞争力和结构主义规制的本质规制成本巨大两方面确定了我国反 垄断法的规制对象应为垄断行为。第三章介绍了反垄断法规制对象的判断标准， 从国外反垄断法规制对象判断标准的变化和确定反垄断法规制对象判断标准的 原则两个方面展开论述。第四章详细介绍了反垄断法适用除外制度。反垄断法适 用除外制度是指在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为 的存在，即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追 究的一项法律制度。本部分运用比较分析、实证分析、经济分析多种研究方法， 对反垄断法适用除外制度做了系统阐述。第五章主要介绍了反垄断法中的合理性 原则。合理性原则是产生并发展于美国反垄断法中用于判定限制竞争行为违法性 的基本规则。合理性原则的核心是合理分析的方法。合理分析实质上是经济分析 的方法，即通过对比限制竞争行为的社会成本和补偿性收益来判断行为是否具有 合理性，是否是合法的。反垄断法是调整市场经济的基本法律，追求维护竞争、 实现效率。因此，合理分析是反垄断法中必然要用到的方法。本章共分五节。第 反垄断法规制对象研究 一节从不同角度对温和型规制进行分析。第二节介绍温和型反垄断制度的核心一 合理性原则，对合理性原则的规则内涵，即合理性原则的操作方法、基本假定 等，进行有逻辑性的抽象和概括，使之更符合进行制定法理论和立法讨论的思维 方式。第三节根据我国现状对合理性原则在我国反垄断法中的借鉴提出建议，并 对目前已制定的中华人民共和国反垄断法做出评析。 关键词：反垄断法；规制对象；温和型规制 反垄断法规制对象研究 s t u d yo nr e g u ia tin go b je c to fa n ti m o n o p olyl a w a b s t r a c t i i lr e c e n ty e a r s ，t h er e s e a r c ho na n t i - m o n o p o l yh a sb e c o m eo n eo ft h eh o ti s s u e s i nl a ws t u d y , a n di nt h es t u d yo fa n t i m o n o p o l yl a w , t h er e g u l a t i n go b j e c ti st h em o s t i m p o r t a n ti s s u e h o w e v e r , b e c a u s eo ft h ed i f f e r e n c e si ni n d i v i d u a ls t a n d p o i n t s ，t h e r e a r ed i f f e r e n te x p l a n a t i o n so nt h et h e o r yo fc o n s t r u c t i v eo p i n i o n sa n dv i e w s b e c a u s e o ft h es p e c i a lp o l i t i c a ls y s t e ma n dn a t i o n a ls i t u a t i o n ，t h er e g u l a t i n go b j e c to fc h i n a s a n t i m o n o p o l yl a wi s d i f f e r e n tf r o mo t h e rc o u n t r i e s ，i tc o v e r sal o t ，b u tn o ta l l m o n o p o l ya c t i o n sa n dm o n o p o l ys t r u c t u r e ss h o u l db et h eo b j e c to fa n t i m o n o p o l yl a w w ec a nn o tm e c h a n i c a l l yc o p yo t h e rc o u n t r y ss t y l eo fl e g i s l a t i o n w h a ti st h e r e g u l a t i n go b j e c t ，t h eb e h a v i o ro rt h es t r u c t u r e ? t h i sq u e s t i o nh a sr a i s e dal o td i s p u t e s i nt h et h e o r y t h i sa r t i c l es t a r t sa n a l y s i sf r o mt h ec o m p l e xc o n c e p to fm o n o p o l y , a n d e l i c i t st h a tc h i n a sa n t i - m o n o p o l yl a ws h o u l dr e g u l a t et h em o n o p o l yb e h a v i o rr a t h e r t h a nm o n o p o l ys t r u c t u r e ，a n df i r s th a ss o l v e ds t r u g g l eb e 帆e e nt h es t r u c t u r a l i s ma n d t h eb e h a v i o r i s m t h ef u l lt e x ti sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s ： c h a p t e r1 ，i tb r i e f l yi n t r o d u c e s t h ea r g u m e n to ft h er e g u l a t i n go b j e c to f a n t i m o n o p o l yl a wa n dt h e i ro p i n i o n sa m o n gt h es c h o l a r s c h a p t e r2 ，b a s e do nt h e e c o n o m i c s ，j u r i s p r u d e n c ea n dn a t i o n a ls i t u a t i o n ，t h i sp a r ta n a l y z e s t h eo b j e c to f a n t i - m o n o p o l yl a w , a n dg e t sac o n c l u s i o nt h a tc h i n a sr e g u l a t i n go b j e c ti s t h e m o n o p o l ya c t i o n f r o mt h eh i s t o r i c a lp r o c e s sd e v e l o p m e n to fa n t i - m o n o p o l yl a w , i a c q u i r e sr e g u l a t i n gs t r u c t u r ea n dr e g u l a t i n ga c t i o ni su s e do n eb yo n e ；b u tf r o mt h e t r e n d ，m o s tc o u n t r i e sa c c e p tr e g u l a t i n ga c t i o n b a s e do nt h es p e c i a ld e t a i l so fc h i n a s e c o n o m yd e v e l o p m e n t ，t h es m a l l e rs c a l ee n t e r p r i s e s ，t h e l o wd e g r e eo fm a r k e t c o n c e n t r a t i o n ，l a c k o fi n t e r n a t i o n a l c o m p e t i t i v ep o w e r a n d g r e a t c o s to f s t r u c t u r a l i s m - r e g u l a t i o n ，d e t e r m i n e st h a tc h i n a sa n t i m o n o p o l ys h o u l dr e g u l a t et h e m o n o p o l yb e h a v i o r c h a p t e r3 ，i ti n t r o d u c e st h ej u d g m e n ts t a n d a r do ft h er e g u l a t i n g o b j e c to fa n t i m o n o p o l yl a w , b a s e d o nt h ec h a n g eo ft h es t a n d a r di nf o r e i g nc o u n t r i e s ， a n dt h ep r i n c i p l e so ff i x i n go nt h ej u d g m e n ts t a n d a r d c h a p t e r4 ，i ti n t r o d u c e st h e e x c e p t i o ns y s t e mo fa n t i - m o n o p o l yl a w i nd e t a i l s t h i ss y s t e mi st h ee x c e p t i o no ft h e 反垄断法规制对象研究 a p p l y i n go fa n t i m o n o p o l yl a w i ti st h es y s t e mt h a tt h el a wp e r m i t st h ee x i s t e n c eo f c e r t a i nm o n o p o l ys t a t u sa n dm o n o p o l yb e h a v i o r si ns o m et r a d e so rf i e l d s i no t h e r w o r d s ，t h i sl a ws y s t e md o e s n ti n v e s t i g a t es o m es p e c i a lc o o r d i n a t i o n ，a l l i a n c eo r i n d e p e n d e n tb e h a v i o rw h i c hb e l o n g st ol i m i t e dc o m p e t i t i o na c t i o n t h em a i nr e s e a r c h m e t h o d so ft h i sp a r ti n c l u d e ：c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，e m p i r i c a la n a l y s i s ，a n de c o n o m i c a n a l y s i s t h ep a r tm a k e sas y s t e m i cs t u d yo ft h ee x c e p t i o ns y s t e m c h a p t e r5 ，i t m a i n l yi n t r o d u c e st h er a t i o n a l i t yp r i n c i p l ei na n t i - m o n o p o l yl a w t h er a t i o n a l i t y p r i n c i p l ei saj u d i c a t i v er u l et ot e s tt h el e g a l i t yo ft h eb e h a v i o r si nt h er e s t r i c t i o no f c o m p e t i t i o ni na m e r i c a na n t i - m o n o p o l yl a w i t sc o r ei sam e t h o do fr a t i o n a la n a l y s i s ， i ne s s e n c e ，w h i c hi sam e t h o do fe c o n o m i ca n a l y s i s ，n a m e l y , b yc o n t r a s tr e s t r i c t i o no f c o m p e t i t i o na n dt h es o c i a lc o s t so fc o m p e n s a t o r yr e c e i p t st od e t e r m i n ew h e t h e rt h e c o n d u c ti sr e a s o n a b l ea n dl e g a l a n t i - m o n o p o l yl a wi st h eb a s i cl a wi nc h a r g eo f m a r k e te c o n o m y , a n di si np u r s u i to ft h ef r e ec o m p e t i t i o na n de c o n o m i ce f f i c i e n c y t h i sm a k e st h er a t i o n a l a n a l y s i sb e c o m e s an e c e s s a r ya n a l y t i c a lm e t h o di n a n t i m o n o p o l yl a w t h i sc h a p t e ri sd i v i d e di n t ot h r e es e c t i o n s f i r s ts e c t i o ni n t r o d u c e s t h em o d e r a t em o d e lr e g u l a t i o nf r o md i f f e r e n tp e r s p e c t i v e s s e c o n ds e c t i o ni n t r o d u c e s t h er a t i o n a l i t yp r i n c i p l e ，w h i c hi st h ec o r eo fm o d e r a t em o d e lr e g u l a t i o n ，a n df i g u r e s o u tt h ec o n n o t a t i o no ft h er a t i o n a l i t yp r i n c i p l e ，i n c l u d i n gt h eo p e r a t i o n ，t h eb a s i c a s s u m p t i o n s ，e r e ，t om a k et h e mm o r ec o n s i s t e n tw i t ht h et h e o r yo fp o s i t i v el a wa n d t h e w a yo ft h i n k i n g o f l e g i s l a t i v ed i s c u s s i o n f i n a l l y , o nt h eb a s i so ff u l l u n d e r s t a n d i n go ft h er a t i o n a l i t yp r i n c i p l e ，t h i sp a r tg i v e ss e v e r a lp r o p o s i t i o n so nt h e a n t i m o n o p o l yl a wo fc h i n a , a n dc o m m e n t so nt h el a t e s tl a w k e yw o r d s ：a n t i - m o n o p o i yi a w ；r e g u i a t i n go b j e c t ：m o d e r a t em o d e i r e g u i a t i o n 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 ( 注；翅逡直墓他盂要挂别壹明的：奎拦亘窒2 或其他教育机构的学位或证书使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公 众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者虢唧容半 导师粹 签字同期：2 d 口8 年5 月z 7 日 槲期：岁月弋 反垄断法规制对象研究 i _ 上一 月i j 吾 反垄断法作为竞争法的支柱，在市场经济国家的法律制度中占有极其重要的 地位。在西方，它被称为“自由企业大宪章”、“经济宪法”、“经济法的基石。 反垄断法在我国经过八年酝酿，十三年虬怀胎 ，终于正式进入生产程序。2 0 0 7 年8 月3 0 日，中华人民共和国反垄断法由中华人民共和国第十届全国人民代 表大会常务委员会第二十九次会议通过，这表明我国政府和最高国家权力机关打 击垄断行为的决心。十几年磨一剑，在反垄断法亮剑出鞘之际，作为一直关心反 垄断法命运的法律人，为了使这一剑磨的更好，笔者对反垄断法的规制对象作了 比较深入地研究，以期能对我国的反垄断法有所裨益。 川江平民法学北京：中国政法人学出版社，2 0 0 0 2 2 4 反垄断法规制对象研究 第一章反垄断法规制对象的基本理论 一、垄断的语源 第一节垄断的语源、特征及构成 在中文里，“垄断”一词源自“龙断 。据学者考证，孟子是最早使用“龙断” 这一名词用以表示实施某种经济行为的人。孟子所称的垄断，是指有些贪利的“贱 人 占据土岗高处，窥测和操纵市场的动态而牟取高利的行为。n 1 与孟子差不多 同时代的亚里士多德在其名著政治学中讲述了两个“垄断赚钱”的故事。一 个故事讲到米利都人泰利斯，他在冬天预测到次年夏天油橄榄将获丰收，遂以很 低的租金租下了启沃岛和米利都城的油坊和榨油设备。收获季节到来之时，榨油 的人们纷纷来到油坊，不得不以他所要求的高额金钱支付榨油设备的租金。另一 个故事说，一个人在西西早岛用一笔存款购进了铁矿的所有存铁，随后各地的铁 商来西西里买铁时，只有他一人能够供应现货。他稍微提价，就以五十泰伦赚进 一百泰伦。瞳1 由此可见，不论是在中国古代还是在西方文明发祥地的古希腊，垄 断作为一种经济行为都早已存在了。尽管垄断行为在中西方的表现形式不尽相 同，但其最原始最基本的意义，都是指某人利用某种优势来控制和操纵市场，以 获得高额利润的行为。 二、垄断的特征 不同的学者给垄断下的定义有很大不同，有的侧重从行政性垄断的角度，有 的侧重从经济性垄断的角度。我认为我国反垄断法所指的垄断主要是指经济性垄 断中的垄断行为，具体是指法律所禁止的单个或多个参与经济活动的主体旨在谋 求市场支配地位或独占地位或可能产生类似结果，而在特定市场上排除或限制竞 争的行为。其特征是：( 1 ) 垄断是竞争的对立物，是一种排斥，限制竞争的力量。 所谓排斥就是在一定的交易领域内，垄断者使其它企业和经济组织的经济活动难 以正常的进行，从而把他们从市场上驱逐出去的行为。所谓限制是指垄断者凭借 【l 】胡寄窗中国经济思想史( f ：册) i ：海：f ：海人民j j 版社。1 9 6 2 2 4 4 【2 1 邵建东中国竞争法江西：江西人民出版社，1 9 9 4 2 0 5 2 0 6 2 反垄断法规制对象研究 自己的地位等优势，对其他企业和经济组织的经济活动从时间、地点、范围等方 面加以约束的行为。( 2 ) 垄断是一种具有社会危害性的违法行为，这种行为或状 态将导致某一生产或流通领域的竞争受到实质性的限制或损害，并且这种行为或 状态不属于反垄断法适用除外的范围。垄断违背了法律规定的主体平等、经济活 动自愿、诚实信用、公平自由等基本原则。( 3 ) 垄断行动的对象和范围是某一个 相关市场，由相关产品市场、地理市场和时间市场等要素组成。( 4 ) 垄断的目的 是限制竞争以获得垄断利润。这种利润以直接或间接损害其它企业的利益和消费 者的利益为背景，它加大社会财富的分配不公，妨碍资源的有效配置，影响市场 经济功能的发挥。( 5 ) 垄断主要指一种行为，而不是指一种形式或结构。多方主 体的联合通谋行为不要求他们之间具备特定的组织形式或合同关系，只要该主体 采用了排斥、限制竞争的行为，无论他们之间以何种方式、某种协义、联合组织 或相互间达成的某种默契而限制竞争的联合行动，均属违法。 三、垄断的构成 垄断的构成，即由法律规定的构成垄断所必备的主观条件和客观条件的总 和。构成垄断的各种主客观条件是相互联系、缺一不可的，缺少法定条件中的任 何一个，就不能构成垄断，反垄断机构就不能依法对之进行规制。从立法层面考 察，世界各国反垄断立法所规制的垄断形态是各种各样的，各种垄断形态的具体 构成要件也不一样，但各种垄断形态都具备垄断的主体要件、垄断的主观要件、 垄断的客体要件及垄断的客观要件这四个要件。 ( 一) 垄断的主体要件 垄断的主体要件，是由法律规定的对某一垄断形态在主体上的要求。立法上， 世界主要发达资本主义国家对垄断主体的表述各不相同。如美国、英国的反垄断 法使用“p e r s o n ，德国的反限制竞争法使用“e n t e r p r i s ea n de n t e r p r i s e a s s o c i a t i o n ，而罗马条约则使用“u n d e r t a k i n g ”。我国有人主张用“企业 和“企业联合组织”来概括垄断的主体，其中企业指“从事商事活动而涉于竞争 关系的组织和个人，而企业联合组织即“以企业外延包括我国所指的企业、事 业单位及个人为基本细胞，以增进各成员之利益为共同目的企业集合 。n 1 这种 _ 【u l j - 上兵反垄断法研究北京：法律出版社，1 9 9 6 5 巧 反垄断法规制对象研究 概括不太符合我国的用语习惯，因为在我国行政性垄断也是反垄断法的规制对 象，所以，笔者主张将垄断的主体分为“企业 与“行政主体”两类。 ( 二) 垄断的主观要件 垄断的主观要件，是垄断主体对其所实施的垄断行为及其后果所持的心理态 度，即垄断主体在主观上对垄断的形成是否有故意。从各国反垄断立法与司法实 践来看，绝大部分垄断形态必须以垄断主体有追求垄断的主观故意为条件，如果 主观上没有故意，就不构成垄断。如垄断的成立必须有三个构成要件：市场支配 地位、取得或维持市场支配地位的积极作为、攫取市场支配地位的主观故意。也 就是说，垄断的成立必须以主观故意为要件。又如纵向限制，纵向限制绝大部分 以明确的协议尤其是纵向合同为实施限制的开端，极少数是通过密谋的手段，无 论是协议还是密谋，纵向企业之间为限制竞争而采取相应措施的主观故意是无疑 的。当然，立法中也有一些垄断形态如企业合并控制并不要求垄断主体具有限 制竞争的主观故意，但这只占法律所规制的垄断形态的少部分。 ( 三) 垄断的客体要件 垄断的客体要件，即为垄断所侵害的为反垄断法所保护的社会关系。在各类 经济活动中，企业或行政主体的违法行为多种多样，某一行为之所以为此类违法 行为，而非彼类违法行为，乃由于它们所侵害的社会关系的性质及调整这种社会 关系的法律规范的性质不同。实践中的垄断有各种各样的表现形态，但不管哪种 垄断形态，其所侵害的社会关系必须是反垄断法所保护的自由、公平的竞争关系， 否则就不能认定其为垄断。当然，有些垄断行为侵害的社会关系可能不只一种， 如掠夺性定价就存在违反国家价格管理秩序、损害消费者权益、破坏社会竞争秩 序等多种违法行为，在这种情况下，只要这种行为侵害了反垄断法所保护的竞争 秩序，就可以认定其为垄断。 ( 四) 垄断的客观要件 垄断的客观要件，即构成垄断的客观事实特征。这些客观事实特征包括垄断 行为、垄断状态、垄断结果等。垄断的客观要件是垄断构成要件中最重要的要件。 实践中，垄断的客观表现形式多种多样，因此，立法所规定的不同垄断形态的客 观要件也不一样。有的垄断形态只要某一事实或某一行为存在，客观要件即已具 【1 】曾士兵反垄断法研究北京：法律出版社，1 9 9 6 i1 6 4 反垄断法规制对象研究 备，如日本禁止垄断法中受到企业控股规制的一般集中行为，其客观要件就 只要求有股份保有的事实，即控股公司、大规模公司、金融公司这样的企业主体 取得、占有股份或某特定量股份的事实，而不要求股份保有导致有效竞争的损害。 但有的垄断形态，就不仅要求有某种事实、某一行为存在，而且要求这种事实、 这种行为导致了某一结果的发生或可能发生，如受各国反垄断法规制的企业结 合，就要求既存在企业结合的行为，又要求这种行为损害有效竞争或有损害有效 竞争的可能。晗1 第二节垄断的分类 一、合法垄断和非法垄断 根据垄断是否合理，当代法学界将之分为合法垄断与非法垄断。口1 合法垄断 指因不具有社会危害性和可责难性，因而为法律所承认，容忍、保护的垄断行为 或状态。合法垄断是政府为了实施国家产业政策，发展规模经济，维护某些社会 公共利益或为了节省有限的资源而使用政策或法规来进行的垄断，因此，国家对 某些部门或产业的垄断甚至是予以鼓励的，因为在这些领域实行一定的垄断比自 由竞争对国民经济和公共利益更有利。与之相对，非法垄断是指具有社会危害性， 而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态，其历来是反垄断法规制的主要对 象，因此，人们常常误认为垄断仅仅指非法垄断，二者的本质区别就是其行为或 状态是否限制了竞争以及给社会带来的利益或损害的大小。因为合法垄断在各国 的反垄断法中一般不具有主要地位，往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄 断法典的“例外法的形式加以确认，故又称“反垄断法的适用除外制度 。 二、经济性垄断和行政性垄断 根据垄断的产生与行政权力的关系，或从其产生的原因是否具有行政权力干 预因素的角度来区分，可以分为经济性垄断和行政性垄断。所谓经济性垄断，是 指市场主体利用自己的经济优势或者通过联合组织或合谋等方式，限制、排斥或 川曹士兵反垄断法研究北京：法律版社，1 9 9 6 1 6 6 - 1 6 7 t 2 1 曹士兵反垄断法研究北京：法律出版社，19 9 8 5 ( 3 】种明钊竞争法北京：法律 l j 版社，1 9 9 7 2 9 0 反垄断法规制对象研究 阻碍市场竞争的行为。也有学者认为，经济性垄断又称市场垄断，是指市场主 体通过自身的力量设置市场进入障碍而形成的垄断，还有的认为经济性垄断是企 业或企业集团凭借经济实力，在生产和流通领域里限制和妨碍竞争的行为。由于 目前学界更多关注行政性垄断，因此它的定义也较多，各家众说纷纭，莫衷一是。 主要有以下几种观点： ( 一) 状态说。胡汝银和胡薇薇等学者力倡此说。胡汝银认为，“行政性垄 断是通过行政手段的具有严格等级制的行政组织的垄断 。乜1 胡薇薇认为，“行政 性垄断是凭借行政权力而形成的垄断，是特殊的垄断。口1 ( 二) 行为说。种明钊、王晓晔和王易等学者力倡此说。种明钊先生认为， “行政性垄断是指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者是具有 某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权利排斥、限制或妨碍市场竞争的行 为 。h 1 王晓晔认为，“行政性垄断是指政府及其部门滥用行政权力限制竞争的行 为”。陆3 王日易认为：“行政性垄断是指国家运用公共权力实施并保护的排除或限 制竞争的行为。 1 ( 三) 状态和行为结合说。漆多俊、张淑芳等学者力倡此说。漆多俊教授认 为，“行政性垄断，是指凭借政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力， 滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为”。盯1 张淑芳则认为，行政性垄断是“指政府及其所属部门或其授权的单位凭借行政权 力扶持或培植一定范围的经营者，使之限制竞争形成垄断的状态和行为”。叫 上述三种观点中，均认为行政性垄断有行政权力的介入，但是在“状态”和 “行为”上存在分歧，笔者认为，法律是行为规范，它所规范和制裁的对象是人 的行为，而不是人本身，因此更赞同上述第二种观点，笔者拟将行政性垄断的定 义表述为地方政府行政机关或国家经济管理部门凭借其经济管理权力，对经济性 活动进行排他性控制，排斥和限制竞争的行为，它是非国家意志的行为。 【i 】种叫钊竞争法_ | 匕京：法律 f j 版社1 9 9 7 2 9 8 2 1 胡汝银竞争与垄断：丰十会主义微观经济分析上海人民出版社。1 9 9 8 4 8 ( 3 1 胡微薇我国制定反垄断法势在必行法学，1 9 9 5 ，( 3 ) ：3 7 【4 】种明钊竞争法北京：法律h ；版社1 9 9 7 3 1 4 1 5 l - e 晓哗我国反垄断市法的框架法学研究1 9 9 6 ( 4 ) ：5 1 6 1 千日易论反垄断法一般理论及堆本制度中国法学1 9 9 7 ( 2 ) ：9 7 【7 l 漆多俊中国反垄断立法问题研究法学评论1 9 9 7 ( 4 ) ：5 5 【s 】张淑芳行政垄断的成冈分析及其法律对策法学研究1 9 9 9 ( 4 ) ：1 0 1 6 反垄断法规制对象研究 三、垄断行为与垄断状态 根据垄断是一种行为还是一种状态可将垄断分为垄断状态和垄断行为。所谓 垄断状态，也称市场优势地位、市场独占地位、垄断结构，指一个企业或少数几 个企业的市场占有率达到或超过一定比例。根据日本禁止垄断法第二条第七 款的规定，所谓垄断状态是指在一定的商品或劳务的事业领域里，存在一定的市 场规模、市场结构和市场弊害。因此，可将垄断状态的构成要件分为三项：市场 规模、市场结构和市场弊害。所谓垄断行为是指具有市场支配地位的企业滥用其 优势地位的行为，或为谋求垄断利益而从事的市场行为。垄断行为是世界各国 反垄断法均要规制的对象。行为主义反垄断法也是目前反垄断法最为普遍的形 式，它有两个构成要件：一是市场支配地位；二是滥用行为。从反垄断法理论关 于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。垄断状态一 般是在合法公平的竞争过程中形成的，是公平竞争的结果，或是规模经济的一种 表现形式。垄断状态尽管客观上可能对经济自由和经济民主造成损害，但主观上 并没有限制竞争的故意。因此，在西方资本主义国家的反垄断立法中，一般不反 对垄断状态。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排 斥竞争的行为，这种限制排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造 成损害，因而绝大部分国家在立法中明确反对。 四、垄断的其它分类 按照国家地域划分可分为国内垄断和国际垄断。国内垄断指在一国境内发生 作用的垄断，国际垄断是近现代经济国际化的产物，随着国际经济的发展，跨国 公司、多国公司等垄断组织相继产生形成国际垄断，国际垄断要受到国内反垄断 法的限制。近年来，规制国际垄断的国际行动已经展开，但尚未建立起有效制约 机制。从垄断行业是单独的还是共同的来划分，可以把垄断分为独家垄断和协议 垄断。单独一家支配或限制竞争的称为独家垄断，二个或二个以上的企业集团联 合或共谋支配或限制竞争称为协议垄断。乜1 按组织形式可以分为卡特尔、辛迪加、 托拉斯、康采恩及其他组织形式。随着经济的发展，垄断组织的形式也不断变化， l i 】王庆湘试论我国反垄断妒法所应规制的垄断法学1 9 9 9 ( i i ) ：4 7 1 2 】r 忠梅、钟人洪经济法的法学与法经济学分析北京：中国检查出版社。1 9 9 8 3 4 7 反垄断法规制对象研究 除了上述几种之外，其他的还有混合联合公司，以及包括国际卡特尔、国际托拉 斯在内的国际垄断组织。n 3 第三节垄断形成的原因 如上文所述，垄断可以分为行政性垄断和经济性垄断，学者们对反垄断法的 规制对象从未停止过，即反垄断法应当规制行政性垄断还是经济性垄断抑或两者 兼顾，因此分析行政性垄断和经济性垄断产生的原因显得尤为重要。 一、行政性垄断形成的主要原因 综观世界各国，行政性垄断产生的原因有政府过多地干预经济、地方保护主 义、对行政性垄断规制的法律法规不健全等。下面结合我国实际情况，详细分析 行政性垄断形成的主要原因。 首先，经济体制改革和政治体制改革尚未彻底完成以及贯彻执行不力是行政 性垄断产生的根本原因。追根溯源，行政性垄断产生于高度集权的计划经济体制 和政治管理体制。口1 在计划经济时期，政府的触角深入到了社会的每一个角落， 政府的管理对象无所不包，从物资分配，劳动力配置到各种商品的价格都由政府 以计划方式进行，市场的作用几乎完全被排除，直到十一届三中全会以后，国家 认识到高度集权的管理体制束缚了生产力的发展，在经济领域进行了一些增强企 业活力的改革。党的十三大提出了政治体制改革的目标，十四大又提出了建立社 会主义市场经济体制的目标，市场经济是以企业为主角的经济，政府不能像计划 经济时代那样直接参与经济活动发号施令，而是通过宏观调控间接实现对经济的 管理，维护市场秩序，为各个企业创造一个良好的竞争环境。对市场主体之间的 正当竞争，政府不得任意干预，更不能为了维护本部门和本地区的利益阻碍竞争， 但我国长期的计划经济所带来的后遗症还远未治愈，许多具体问题还没有解决， 比如政企不分，政府办企业的惯性思维和做法仍然存在，许多行政机关及其所属 部门仍然像以往那样用行政权力干预市场，违背市场规律。 其次，对地方和部门利益的狂热追求，是行政性垄断屡禁不止的内在原因。 【种明钊竞争法北京：法律 h 版社，1 9 9 7 1 9 0 【2 1 种明钊竞争法| e 京：法律出版社，1 9 9 7 2 9 5 8 反垄断法规制对象研究 某些行政机关往往从自身地方部门利益出发，利用其资源优势，借助手中的经济 管理权力，通过插手市场竞争获取经济利益，满足小团体的需求。如行政机关通 过限定消费者购买或接受其指定的商品或服务，获得相应的“经济回报”。又如， 在强制本行业、本部门的企业联合行动中，本行业、本部门的企业在没有竞争对 手的状态下获得了竞争利益，实施强制垄断命令的行政机关便可由此获得相应的 经济利益，而在禁止区域间竞争的情况下，由于没有外地竞争者与本地企业竞争， 获得了“优惠待遇”的本地企业便会增加盈利。显然，本区域内的企业收入越多， 地方政府得到的地方税和企业上交的利润就越多，同样，也表示地方政府及其负 责官员的成绩越大，也即获得了非经济上的收益。 最后，国家对行政性垄断缺少必要的法律规制是行政性垄断产生的重要原 因。综观各个市场经济国家，都有较为完备的规范竞争的法律法规，但我国长期 以来对规范政府行为，规范市场秩序的立法相对滞后，甚至缺失。曾几何时，我 国对行政性垄断作出明确规定的法律只有1 9 9 3 年颁布实施的反不正当竞争法。 在这部法律中规定了十几种不正当竞争行为，但关于行政性垄断的相当少。其它 与控制行政性垄断有密切关系的法律规范还有行政诉讼法、税收征管法、 关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的决定等。但这些法律文件对于控 制行政性垄断来说，有效性十分有限。因为，第一，这些法律文件都没有设置控 制行政性垄断的专门机构；第二，有些规定不利于对行政性垄断进行控制。如反 不正当竞争法第6 条规定“公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，不得 限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。 但是这 一规定却无法适用于那些通过行政权力所实施的行业垄断，因为靠行政权力强行 支撑扶持的某些行业垄断几乎没有反不正当竞争法中所说的“其他经营者 ，其 所从事的限制竞争的行为也不是通过“指定商品”，而是在政府相关部门指导下 的定价。再如行政诉讼法规定，行政相对人只能对行政机关的具体行政行为 提起诉讼，而不能对抽象行为提起诉讼，这种规定不利于对抽象行政性垄断进行 控制：第三，这些法律文件大都没有对相应的行政性垄断设置法律责任，或者过 于轻微。反不正当竞争法第7 条规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力， 限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其它经营者的正当经营活动。”“政府 及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流 9 反垄断法规制对象研究 向外地市场。”该法第3 0 条指出，违反第7 条规定时由其上级机关责令其改正，情 节严重者由同级或者上级机关对其直接责任人员给予行政处分，这样的法律责任 对某些行政机关及其所属部门无足轻重，起不到规约其行为的应有作用。而刚刚 颁布的中华人民共和国反垄断法对滥用行政权力、限制竞争做了专章的规定， 我国的行政性垄断有望得到一定的控制。 二、经济性垄断产生的原因 ( 一) 规模经济的存在。许多行业都存在着规模经济，即单位产品的生产成 本随着产品生产规模的不断扩大产量的不断增加而递减即产品的边际生产成本 是递减的，边际生产成本的递减会使单位产品的平均生产成本下降，如果需求量 是无限的，那么即使存在规模经济也不会导致垄断，但任何产品的需求量都是有 限的，没有一种产品的需求量是无限的。需求量的有限性使得那些已经进入规模 经济行业，并且产量已经很大的厂商，或者首先扩大生产规模、降低产品成本的 厂商就能够利用其成本优势将竞争者排挤出去，新的厂商很难进入该行业，从而 就在市场上形成垄断地位。规模经济导致的垄断的极端状态是市场独占。如果一 个行业一家厂商的生产成本不断下降，而在其生产成本递增之前，其产量就足以 满足全部市场需求，从而会使得其他生产规模小的厂商因生产成本高而无力同其 竞争，小厂商就会被排挤出市场，从而使其独占市场。 ( 二) 信息优势的存在。作为买方或卖方的企业都可凭借信息优势对市场进 行垄断。这种信息优势包括两个方面：一方面是卖方或买方本身拥有比其他卖者 或其他买者更多的信息；另一方面是卖方或买方的对方即卖方的买方、买方的卖 方对其具有更多的信息。在众多的企业中，如果一家企业拥有比其他企业更多的 信息，它就可以凭借这种信息优势对市场进行排他性控制。 ( 三) 技术优势的存在。虽然技术是处在不断的创新过程中，但在任何时期， 总是存在着技术创新的领先者。如果企业发明、掌握了某一技术，就能够生产具 有独特功能的产品，或者可以使生产成本降到很低的水平。这样其就会独占或占 有更多的市场。虽然技术优势所造成的垄断一般来说并不是长期的，因为在长期 中别的企业也能够发明、掌握新的技术或者通过模仿以及其他的手段掌握相同的 技术，从而使技术发明者的技术优势丧失，从而丧失垄断的能力，但在短期，技 i o 反垄断法规制对象研究 术的发明者是能够保持技术优势地位的，从而在短期就能形成垄断。这样就造成 虽然在长期中技术是不断创新的，但在任何时期又存在着一些生产者因为技术处 于领先地位，而成为垄断者。因此就形成了技术优势和基于技术优势的垄断不断 消失与技术优势和基于技术优势的垄断不断再生的过程。 ( 四) 产品差异的存在。完全竞争市场的一个必要条件是产品的同质性，但 现实中的种类相同的产品无论是在内在质量，还是外在质量等方面都存在着诸多 差异。如大米因自然条件等的差异会使其口味、亮度等各不相同，从而使某些地 区产出的大米形成垄断。许多化妆品其内在质量没有差别，但包装、品牌不同， 就可使某些厂商生产出来的化妆品处于垄断地位。只要存在产品差异，就必然出 现垄断，而产品差异是经常地、大量地存在着的，因此，也就势必经常地、大量 地存在垄断。 ( 五) 私有产权以及其它各种排他性产权本身并不会使竞争消失，但它们却 构成了竞争的障碍。因为在存在排他性产权的条件下，任何企业只有在取得了这 种产权之后才能从事生产经营活动，例如在土地私有的条件下，只有从土地私有 者那罩购买了土地所有权或租用了该土地之后才能行使对土地的占有、支配、使 用权。这种排他性产权的存在，一方面使得那些已拥有产权的企业处于垄断地位， 另一方面给市场竞争设立了进入壁垒。 反