（经济法学专业论文）中国融资租凭赁法律问题研究.pdf

论文摘要 融资租赁作为金融创新领域的一种新型的交易方式，目前在全球 发展势头迅猛。融资租赁业已成为金融服务和流通领域里的重要行 业。作为一种独立的交易方式，融资租赁在很多方面都突破了传统法 律关系，给立法、司法带来了许多新问题。基于此，本文在查阅大量 国内外有关文献的基础上，力图运用理论与实践相联系的方法，通过 对国外租赁业法律制度的比较与剖析，立足中国实践，对现行中国融 资租赁法律进行研究与探讨，为完善我国的融资租赁立法，促进我国 融资租赁业的发展做一点小小的努力。 全文共五章。第一章作者从融资租赁的功能、发展样态、中国融 资租赁的发展及立法现状三个角度，论述了对融资租赁进行法律研究 的必要性。首先，从融资租赁的经济功能上看，立法者认识的欠缺会 影响其功能的正常发挥；其次，从融资租赁自身的发展样态来看，法 律制度应适应其发展做出相应的调整；再次，从我国融资租赁业的发 展与立法概况来看，对融资租赁法律制度进行研究有现实紧迫性。通 过这三方面的分析，文章因此得出结论，无论是从融资租赁自身的经 济发展需要还是从我国立法实践需要来看，都有对其进行法律研究的 必要性。 第二章是融资租赁的法律界定，文章试图从融资租赁的基本问题 出发，对什么是融资租赁，融资租赁的法律性质进行一个详细、客观 的分析，以解决对融资租赁的基本定位和了解。本章共分三节。第一 节是融资租赁的基本概念与法律特征。研究融资租赁首先应深入了解 融资租赁的定义，只有在对融资租赁的基本概念进行界定的前提下， 才能把与融资租赁相关的其他问题论述清楚。而对什么是融资租赁， 世界各国由于租赁业发展过程不同，各国法律制度、会计制度也不同， 一直以来，对融资租赁的定义存在一定的分歧。基于此，本文通过弓 述金融业务发达的美英各国及国际统一私法协会对融资租赁的定义， 从而了解到虽然各国没有一个通认的严格定义，但对融资租赁含义的 理解大体一致。其法律特征应包括四个方面：1 、承租人自行选择并 确定租赁物，租赁物的购买不依靠出租人的技能和判断。2 、租赁期 间覆盖租赁物使用周期的实质部分。3 、融资租赁合同具有全额清偿 性与不可解除性。4 、租赁物的瑕疵担保责任由供货商承担，风险损 失责任由承租人承担。此外，作者还针对融资租赁特征有分歧的两个 焦点即租赁期满后承租人的留购选择权和三方当事人提出了自己的 见解。认为留购选择权不应该成为判定融资租赁的一个标准；而三方 当事人只是典型融资租赁的特征，简单的以三方当事人作为融资租赁 的特征有以偏概全之嫌。 本章第二节是讨论融资租赁的法律性质。融资租赁涉及融资，又 涉及租赁，对于这种新型的交易形式，由于各国的法律传统、发展程 度以及对融资租赁的认识不同，国际上对融资租赁关系性质的认定也 缺乏统一认识。因此，对融资租赁的法律性质存在多种观点：1 、特 殊租赁说。该说认为融资租赁虽然从交易形式到内容上都与租赁有很 大不同，但在本质上却都是相同的，都属于寄托法的范畴，认为融资 租赁就是传统的典型租赁。2 、分期付款买卖说。该说认为融资租赁 并不是真正意义上的租赁，其实质是借租赁的形式所为的一种附条件 买卖。因此，可使买卖法适用于融资租赁关系。3 、货币借贷说f 该 说认为融资租赁交易着眼于融资租赁具有融资的经济实质，认为融资 租赁名义上是一种租赁，实质上是一种融资交易。融资租赁就给予对 方当事人的信贷行为这一点而言，融资租赁与货币借贷并无差异。4 、 动产担保交易说。该说认为融资租赁只在大陆法系国家才发生“其法 律性质如何”之争论，在美国则无此问题。美国作为融资租赁的发源 国，在融资、担保法制史上，“租赁”作为动产担保交易制度的一种， 具有悠久的历史，美国现行统一商法更是废除了各种动产担保交易在 形式、名称上的区别，明文规定租赁的意图作为担保之用，契约所创 设的担保利益包括意图供担保的租赁，因此把融资租赁的法律性质定 为动产担保交易不成问题。5 、独立交易说。该说认为融资租赁是根 据市场需要而在传统的各种交易，特别是租赁基础上发展起来的一种 新型的独立交易方式。融资租赁契约和现在各种典型契约相比较均有 相异之处，因此，它不能归类于任何一种典型契约。应根据融资性租 赁所具有的基本特征，承认其是一种独立的交易方式。本节在分析了 以上各种学说的利弊后得出自己的观点认为独立交易说更能实际的 概括融资租赁交易的本质，这样的界定避免了片面的将融资租赁归入 某一类既存法律关系而破坏了融资租赁作为一种独立交易制度的整 体性。因此赞同独立交易说。 为了让本文的研究更有针对性，在本章第三节，作者专门对本文 法律研究范围进行了明确的界定。融资租赁法律制度是一个广泛的含 义，但受习惯思维的影响，在我国法学界通常对融资租赁法律制度的 理解往往是狭义的，通常是指调整融资租赁当事人之间合同关系的法 律，即融资租赁合同法。但是对融资租赁的研究不光涉及到私法范畴 的法律关系，也涉及到公法范畴的法律关系，因此，在本节中，分别 从私法与公法两个角度进行了界定，本文在私法范畴的研究主要是针 对融资租赁合同法律关系；对公法问题，从广义上说，融资租赁的公 法体系应当包括行政监管法、会计法、税法，只有这三方面的法律得 以健全，才能说构建起了融资租赁的公法框架。受篇幅与能力所限， 在本文中，把融资租赁公法问题的讨论仅仅界定在对融资租赁行政监 管法的探讨。 在对融资租赁的概念、特征与性质与研究范围有了界定以后，第 三章从私法角度对融资租赁合同法律关系的主要内容展开讨论。私法 是保护作为平等主体的社会个体的利益，并调整他们之间权利义务关 系的法律。融资租赁当事人之间最频繁发生的法律关系就是当事人之 间的合同关系了，而且在我国，涉及到融资租赁当事人权利、义务的 规范主要是通过融资租赁合同法来规范的。因此，在本章第一节中， 文章在对融资租赁合同的一般法律属性论述以后，又重点从融资租赁 合同的两个特殊性( 联立性、非继续性) 入手论述，表明融资租赁是 不同于传统交易方式的；本章第二节是国外融资租赁私法立法概要与 比较。由于世界各国的经济发展水平相差悬殊，其发展租赁业的起步 不一，因此租赁业的发展程度也有差别。以美国为首的少数西方发达 国家始终领导着世界融资租赁业的潮流，在世界租赁业中占有超过 8 0 的绝大部分比重，融资租赁已成为发达国家较为成熟的一种融资 方式为社会所广泛接受。这一节，在对融资租赁最发达的国家美国的 统一商法典2 a 编( 融资租赁编) 的立法背景、主要内容介绍评 价以后，将之与我国合同法的内容进行了比较，通过比较，在肯定我 国合同法的基础上提出我国合同法需要完善这个前提。 第四章是融资租赁的公法问题。本章第一节论述了融资租赁行政 监管的必要性、两种模式和法律原则。试图为后几章融资租赁行政监 管立法的完善问题奠定好理论基础。 本章第二节是国外融资租赁公法立法概要及比较研究。对众多发 展中国家而言，其融资租赁业由于起步晚、历史短的特点，发展水平 还比较低，明显落后于西方发达国家。究其原因，除了经济基础、经 济体制等等方面的差异外，与政府对融资租赁的重视程度及融资租赁 法律是否健全有很大的关系。因此，本节选择了同为发展中国家的韩 国，通过对其具有行政监管法性质的租赁业培育法及其演变过程 的介绍，再与我国的监管立法相比较，指出了我国在行政监管方面的 缺陷需要从立法上完善。 第五章是我国融资租赁制度的完善问题，文章在前面对融资租赁 基础法律制度和各国法律制度分析、比较的基础上，展开对中国融资 租赁法律制度存在的具体问题和完善对策的评判与探讨。本章共有二 节内容。 在本章第一节和第二节，文章仍然分别从融资租赁合同法与融资 租赁监管两个角度来论述我国融资租赁法律制度存在的问题，并基于 融资租赁合同的两个特殊性来考察我国的融资租赁合同法，在结合美 国和其他国家的相关规定的基础上，从风险损失责任、禁止中途解约、 创新性业务的规范问题三个角度指出了我国合同法融资租赁存 在的问题。尤其是针对创新性业务的规范问题，作者提出了自己新的 见解，认为针对融资租赁的各种法律问题，单独立法相对再就个别问 题通过合同法的完善和司法解释来解决更为上策。 在本章第二节中文章针对现行法规和监管体系从监管主体、内资 公司经营融资租赁业务的合法地位的确立两个方面阐述了存在的问 题，针对我国监管体制上的多头管理，认为应该统一，将金融租赁公 司与中外合资融资租赁公司都归置于央行的监管下。针对内资公司的 法律地位，文章也提出了自己的看法和相应对策。 最后在文章结语中，作者指出融资租赁业要发展租赁私法是保 证、税收法律是动力、金融会计是基础、监管法是保障，只有建立起 这几大体系，融资租赁才能得到真正的发展。 本文相对其他国内针对融资租赁的法律研究，较为独到之处在于 全文紧扣融资租赁法律制度这条基本线索，视角独特的从私法与公法 两个角度，立足于中国实践，针对我国融资租赁相关法律存在的问题 进行了集中的探讨，并提出了自己的一些观点，当然受能力和经验所 限，有的观点难免显得稚嫩，笔者愿意在以后的日子中做进一步的关 注和研究，不断完善这个有益的课题。 关键词：融资租赁中国合同监管 a b s t r a c t a san e w t r a n s a c t i o n ，f i n a n c i a ll e a s i n gg r o w sr a p i d l yi nt h ea r e ao f t h ef i n a n c ea tp r e s e n t f i n a n c el e a s ei n d u s t r yh a sb e c o m ea ni m p o r t a n t i n d u s t r yi nt h ef i n a n c i a ls e r v i c ea n dc i r c u l a t i n gr e a l m a san o v e l i n d e p e n d e n tt y p eo ft r a n s a c t i o n ，f i n a n c i a l l e a s i n gh a so u t g r o w ni t s r e l a t i o n s h i p sw i t hi t so r i g i n a lt r a n s a c t i o n si nm a n ya s p e c t s ，a n dh a s m a n i f e s t e di ts o w nl e g a lf e a t u r e sa n db r o u g h tm a n yn e wp r o b l e m so f l e g i s l a t i o na n dj u d i c a t o r y o ns u c hb a s i s ，w i t ht h ee x t e n s i v e d o c u m e n t a r yr e v i e wo ft h e u p d a t e dm a t e r i a l ，t h ea u t h o rw i l ld i s c u s sf i n a n c el e a s el a w si nc h i n a b a s e do nt h ea n a l y s e so ft h ed e v e l o p m e n to ft h ef o r e i g n 1 e a s i n gi n d u s t r y i no r d e rt oc o n t r i b u t et ot h ep e r f e c t i o no f l e g i s l a t i o na n dd e v e l o p m e n to f f i n a n c i a ll e a s i n gi n d u s t r yi no u r c o u n t r y t h et h e s i si sc o m p o s e do ff i v ec h a p t e r s i nt h ec h a p t e ro n e ，t h ea u t h o re s p e c i a l l ya n a l y s e st h en e c e s s i t yo f l e g a ls y s t e m r e s e a r c hf r o mt h r e e a s p e c t s f i r s t l y , l a w m a k e r s m i s u n d e r s t a n dt h ef u n c t i o n o ff i n a n c e l e a s i n g ，s o i tc a n te x e r t i t se c o n o m i cf u n c t i o n s e c o n d l y ，t h ed e v e l o p m e n to ff i n a n c i a l l e a s i n g w i l lb r i n ga l lk i n d so f c o m p l i c a t e dl e g a lp r o b l e m s ，s ol a w m a k e r s s h o u l dt u n eu pl a wi n c e s s a n t l y t h i r d l y ，a c c o r d i n gt ot h e l e g i s l a t i v e r e a l i t yi nc h i n a ，i ts on e c e s s a r yt oc a r r yo u tr e s e a r c h e so nt h el e g i s l a t i v e p r o b l e m s c h a p t e rt w od e f i n e sf i n a n c i a ll e a s i n ga n de x p o u n d st h ed e f i n i t i o n ， a n dl e g a ln a t u r ea n dp r e s e n t sd o m e s t i cl a w so fs e v e r a l c o u n t r i e s0 n f i n a n c i a ll e a s i n gi no r d e rt os o l v et h ee x a c td e f i n i t i o na n d u n d e r s t a n d i n g f o rw h a ti sf i n a n c i a ll e a s i n g ，t h e r ea r es om a n yd i f f e r e n te x p l a n a t i o n s b e c a u s ee a c hc o u n t r yh a si t so w nl e g a lt r a d i t i o na n da c t u a lc o n d i t i o n s f i r s t l y , t h ea u t h o ri n t r o d u c e ss e v e r a lk i n d so fd e f i n i t i o n si n c l u d i n gt h e d e f i n i t i o n so ft h eu n i t e ds t a t e s ，e n g l a n da n du n i d r o i t ，f r o mt h a t ，w e k n o wt h a ta l lc o u n t r i e sh a sr e a c h e dc o m m o ng r o u n di ns e v e r a la s p e c t s ， a l t h o u g ht h e r ea r es om a n yd i f f e r e n c e s t h el e g a lc h a r a c t e r i s t i ci n c l u d e sf o u r a s p e c t s ：1 l e s s e ec h o o s e s l e a s e h o l db yh i m s e l f i n d e p e n d e n to fl e s s o r 2 。l e a s ep e r i o da l m o s ti st h e s a m ea s e q u i p m e n t sl i f e c y c l e 3 f i n a n c i a ll e a s i n gc o n t r a c tc a n tb e r e l i e v e da n da l lr e n t a ls h o u l db ep a i de v e ni fl e s s e ed o n tu s el e a s e h o l d b e f o r et h ep e r i o do fl e a s ef i n i s h e d 4 t h ed u t yo ft h e1 e a s e h o l d sd e f e c t g u a r a n t e es h o u l da s c r i b eb a r g a i n o rw h i l et h ed u t yo ft h er i s kl o s sa s c r i b e s t h el e s s e e a f t e rt h a t ，t h et h e s i sd i s c u s s e st w om a j o rd i v e r g e n tf o c u s e s a b o u ti t sc h a r a c t e r i s t i ca n dm a k e sc l e a rv i e w i nt h ec h a p t e rt w o ，o n eo ft h em o s ti m p o r t a n tp r o b l e m si s l e g a l n a t u r eo ff i n a n c i a ll e a s i n g o nt h ew h o l e ，t h e r ea r ef i v ek i n d so fv i e w s ， w h i c he x p l a i nt h el e g a ln a t u r eo ff i n a n c i a ll e a s i n gf r o md i f f e r e n ta s p e c t s o nt h eb a s i so fa n a l y z i n g ，t h ea u t h o rt h i n k st h et h e o r yo fi n d e p e n d e n t t r a n s a c t i o ni sm o s tr e a s o n a b l e t h et h e o r ya v o i d sc o n s i d e r i n gt h a tt h e h o l i s t i cn a t u r eo ff i n a n c i a ll e a s i n gi ss p o i l e db e c a u s ei ti sr e g a r d e da so n e o ft h ee x i s t i n gl e g a lr e l a t i o n s r ， i nt h ec h a p t e rt h r e e ，t h et h e s i sd i s c u s s e st h em a i nc o n t e n ta b o u t l e g a ls y s t e mo fl e a s i n gf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fp r i v a t el a w t h e m a i n l e g a lp r o b l e ma b o u tf i n a n c i a ll e a s i n gc o n t r a c tl i e s i nt h ep r i v a t el a w r e a l m f i n a n c i a ll e a s i n gc o n t r a c ti ss os p e c i a l ，w h i c hi sd i f f e r e n tf r o m t r a d i t i o n a ll e a s i n ga n dh a si t so w nc h a r a c t e r i s t i c s s ot h et h e s i si n t r o d u c e s i t st w oc h a r a c t e r i s t i c s b e c a u s eg o v e r n m e n ta t t a c h e si m p o r t a n c et ot h e f u n c t i o no fl e g a ls y s t e ma n dt a k et h ec o g n i z a n c et h a tl a we a r lo f f e ra g o o ds a f e g u a r dt of i n a n c i a ll e a s i n g ，f i n a n c i a ll e a s i n gh a sd e v e l o p e ds o r a p i d l ya n dh a ss p r e a dt o an u m b e ro fd e v e l o p e dc o u n t r i e s s oi nt h e s e c o n ds e c t i o n ，t h ea u t h o rc h o o s e st h eu n i t es t a t ea sar e p r e s e n t a t i v e c o u n t r y u c ca r t i c l e2 a i st h em o s ti m p o r t a n tl a wt h a tt l , l r l e su pt h el e g a l r e l a t i o n so ff i n a n c i a ll e a s i n g w es h o u l df o l l o wt h ee x a m p l eo fu c c i nc h a p t e rf o u r ，t h em a i nt o p i ci sa b o u tt h ep r o b l e mo ft h ep u b l i c 2 l a w w h i c ha c t u a l l y s h o u l di n c l u d ea d m i n i s t r a t i v el a w t a xc o d e ， a c c o u n t i n g l a wt h a t s u p p o r tf i n a n c i a ll e a s i n g ，b u t t h ea u t h o ro n l y d i s c u s s e st h ea d m i n i s t r a t i v el a wt o u c h i n gu p o nt h r e ep r o b l e m s ，i n c l u d i n g n e c e s s i t y t w ot y p e s o fm o d e sa n dl e g a lp r i n c i p l eo fa d m i n i s t r a t i v e s u d e r v i s i o n a ss a m ea st h ec h a p t e rt h r e e ，t 1 1 ea u t h o rc h o o s e sk o r e a a sa r e d r e s e n t a t i v ec o u n t r ya n di n t r o d u c e si t sf i n a n c i a ll e a s i n ga d m i n i s t r a t i v e l a w c o n t r a r i l y ，l e a s i n gd e v e l o p ss os l u g g i s h l yi nd e v e l o p i n gc o u n t r i e s f o rt h el a c ko ff i n a n c i a ll e a s i n gl a w s oi nt h ec h a p t e rf o u r ，t h ea u t h o r c h o o s e ss e v e r a lo u t s t a n d i n gc o t m t r i e ss u c h a su sa n dk o r e aa n d i n t r o d u c e st h e i rc o r r e l a t i v el a w si no r d e rt h a tw ec a r ll e a r nf r o mt h e i r e x p e r i e n c ea n dm o d i f y f i n a n c i a ll e a s i n ga d m i n i s t r a t i v el a wi nc h i n a p e r f e c t i o no fl e g a lp r o b l e mo ff i n a n c i a ll e a s i n gi n d u s t r yi nc h i n a i s t h em a i nt o p i ci nt h ef i f t hc h a p t e r t h ec h a p t e rh a st h r e es e c t i o n s t h e r eh a v e b e e ns om a n yu n a p ta d j u d i c a t i o n s f o ri n c o m p l e t e l e g i s l a t i o nd u r i n gt h ep a s t t w e n t yy e a r si nc h i n a b u tn o ww eh a y e c o n s t r u c t e dab a s i cl a wf r a m eo ff i n a n c i a ll e a s i n g t h ea u t h o ra f f i r m s t h e a c h i e v e m e n to fl e g i s l a t i o nd u r i n gt h ep a s tt w e n t yy e a r si nc h i n a a t t h e s a m et i m e t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tt h e r ea r es om a n y d e f e c t sc o m p a r e d w i t ht h ep r a c t i c eo fl e g i s l a t i o ni ns o m ef o r e i g nc o u n t r i e si nw h i c hl e a s i n g i ss oa d v a n c e d i nt h ef i r s ta n dt h es e c o n ds e c t i o n ，b a s e do nt w oa s p e c t so fp r i v a t e i a wa n dp u b l i cl a w ，t h ea u t h o rc o m e so u tt h a tw es h o u l dm o d i f ya n d d e r f e c tc h i n e s ec o n t r a c tl a wa n da d m i n i s t r a t i v e l a wa b o u tf i n a n c i a l l e a s i n g f i n a l l y ，i nt h ee p i l o g ，t h ea u t h o rr e a c h e sa c o n c l u s i o n ：i ff i n a n c i a l l e a s i n gw a n t st od e v e l o ps m o o t h l y ，i tn e e d ss u p p o r to ft h ef o u rp i l l a r s ， w h i c ha r ep r i v a c yl a w ，a d m i n i s t r a t i v el a w ，t a xc o d ea n da c c o u n t i n gr u l e e a c hc o u n t r ys h o u l dc o n s t r u c ti t sl e g a ls y s t e mf r o mt h ef o u ra s p e c t s k e vw o r d ：f i n a n c i a ll e a s i n g c o n t r a c ta d m i n i s t r a t i v e c h i n a 3 引言 1 9 5 2 年5 月，美国人h 叙思尔德创立了世界上第一家金融租赁 公司，该公司的创立标志着现代租赁业进入了一个集融资和融物为一 身、具有金融性质的崭新阶段。融资租赁的兴起和发展是科学技术进 步的结果，是市场竞争加剧的产物，是银行资本与工商业资本结合的 创新工具，它的产生突破了传统意义上租赁的概念，是对租赁发展的 历史性突破。赋予了租赁业以新的内涵和生命力。 作为现代租赁制度的核心内容，融资租赁是在第二次世界大战后 世界形势的剧烈变化这样一个大背景下发展起来的。一方面随着战争 的结束，主要的资本主义国家都面临着由战时的军事工业向战后民用 工业的转化，新的民用工业所需要的设备大量增加，同时由于科学技 术的高速发展，使资产设备更新周期短至五年左右，二者结合导致了 设备投资需求的急剧上升。另一方面，传统的融资方式已经无法满足 日益增长的投资需求，尤其是银行业贷款不足，而一些国家对企业间 借贷又有严格的法律上的限制，一些有实力的企业在为其剩余资本寻 找出路，于是一种新的融资方式融资租赁便诞生了。1 融资租赁自二十世纪五十年代产生、发展起来，由于能够快捷、 方便的为一些无法获得银行贷款的中小企业提供融资并兼具节税、促 进投资、促销等功能，被许多国家引进采用，很快在世界范围内得到 广泛普及和发展，目前，在西方发达国家已成为继银行信贷之后的第 二大融资方式。 作为一种金融创新形式，融资租赁是在买卖与租赁的基础上发展 起来的一种独立的商品交易，一方面他继承了买卖与租赁的双重属性， 另一方面又独立于买卖与租赁。由此，在法律问题上也表现出了新的 特征，带来了很多新的法律问题。 程卫东：田际融资租赁法律问题研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 3 页 l 中国的融资租赁业起步相对较晚，但作为当时国家引进外资的一 个重要方式，也迅速地在我国发展起来，并在经济生活当中占有一席 之地。但是，纵观中国融资租赁业的发展状况，形势并不容人乐观， 租赁业始终没有真正的发挥其对国民经济的积极作用。 国外经济发达国家融资租赁业的成熟发展，是与其成熟的法治环 境、完备的法律制度、积极的租赁发展扶持政策紧密相连的。在这些 国家，它们虽无专门的租赁法，但都有完善的民法、商法、税法体系。 对融资租赁所涉及的各种法律纠纷，或以现存的各种合同法规，或以 判例来解决；在发展中国家，由于融资租赁起步于国际租赁业务，为 保护国家利益，或由于其他法规不健全，为保证融资租赁业的健康发 展，也都注意制定专门的法规。如韩国、新加坡、巴西、委内瑞拉等 国，都制定有专门法规，对租赁公司的注册资本、资金来源、租赁期 限、有关当事人的权利和义务、租赁对象的范围、折旧和违约责任等 事项均做出详细规定。为融资租赁在这些发展中国家开拓了较大的发 展空间。 与国外相比较，中国融资租赁业发展迟滞的原因是多方面的，仅 从法律角度而言，长期以来，融资租赁相关法律规范的缺位是一个重 要的原因，法律的缺位导致了融资租赁纠纷存在大量的不当裁判：挫 伤了当事人的积极性，在一定程度上阻碍了融资租赁业的发展。因此， 加紧对融资租赁立法，对现有立法进行完善，从理论研究上对立法与 司法实践辅以支持是有现实意义的。 从我国对融资租赁的理论研究来看，大多数研究都是从经济学和 金融学的角度来进行的，重点主要涉及融资租赁的会计处理、税务问 题、融资租赁业的风险防范和其发展对策。从法律角度的研究也并非 没有，但主要集中于对融资租赁与传统租赁在法律特征上的比较，融 资租赁合同的若干问题以及飞机、船舶租赁中的一些特殊问题以及国 际融资租赁中的若干法律问题。笔者在选题中注意到融资租赁在我国 尚未得到充分发展，除了经济体制方面的原因外，从法律的视野来看， 融资租赁法律立法上也存在一些问题，而融资租赁要得以发展的一个 必要条件就是离不开法律的支持和规范。尽管在实践中我们国家已经 在不断的注意完善融资租赁的相关法律政策，但是一些遗留问题在短 期内似乎仍然难以解决。因此，笔者想从融资租赁的基本问题入手， 在对其内涵、性质进行界定的基础上，立足于我国实践，从公法与私 法两个角度入手，就融资租赁现行法律上存在的问题进行一番探讨， 试图对融资租赁的现行立法在理论上作一个系统的论述，以促进融资 租赁法律的完善。 第一章融资租债法律制度研究的必要性 一、从融资租赁的经济功能上看，立法者认识的欠缺会影响其功 能的正常发挥。 融资租赁有两大功能，融资功能与促销功能。融资功能是融资租 赁最基本的功能之一。相对企业传统的两种融资方式从银行等金融机 构申请贷款和通过发行股票、债券到资本市场融资。融资租赁能摆脱 前者所需要的苛刻条件，使企业方便快捷的获得资金，因此深受企业 尤其是中小企业的欢迎。而且，作为融资租赁与生俱来的功能，在相 应的法律制度中都不会忽略对其的反映。反之，融资租赁促销功能相 对其融资租赁功能来说，却似乎没有引起我国立法者更多的关注，最 典型的一个例子就是在我国，以众多厂商开办租赁企业为龙头的内资 租赁公司一直被排斥在融资租赁之外，他们从事融资租赁业没有合法 的地位和相应的法律保护。但从融资租赁发展的历史渊源和北美、西 欧成熟发达的租赁实践可知，融资功能固然是融资租赁的一项基本功 能，但促销功能才是融资租赁的本质功能和优势。英国租赁专家克拉 克曾在其著作中提到“租赁业在美国，特别是在1 9 5 5 年后迅速发展的 一个重要原因就是租赁用以帮助推销，对现购提供了另一选择而增加 了销售”。2 这句话其实在某种程度上揭示了美国融资租赁发展迅速的奥 秘。融资租赁白产生以来，迅速得到了工业设备制造厂商及企业家的 欢迎，生产厂商认识到，通过融资租赁这种方式可以更好的参与市场 竞争，促进产品的销售。国际融资租赁也正是在发达资本主义国家的 工业产品生产商大范围的开拓海外融资租赁市场，销售自己的产品的 前提下发展起来的。有的租赁专家甚至认为促销才是融资租赁的本质 目的和归属。3 同样，在美国的法律制度中，我们也能窥探到其对融资 3 英i t m 克拉克著，罗真瑞等译：租赁，物资出版社1 9 8 4 年版，第1 0 页 3 刘敬东：国际融资租赁交易中的法律问题，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 版，第7 页 4 租赁促销功能的重视，例如，在美国法律允许经营融资租赁业务的公 司中，就包括了制造商所属的租赁公司，而且还是支撑其融资租赁业 的最重要的租赁公司之一，反之，我国的租赁公司主要是以中外合资 租赁公司和非银行金融机构租赁公司为主，主要负责为承租人的设备 需要而融资，象国外由设备生产厂商或经销商组建的以融资租赁方式 进行产品推销的租赁公司还不能合法存在，因此大大的限制了促销功 能的发挥。而且，在已成立的融资租赁公司的股东结构中，以银行为 主要股东的租赁公司缺乏生产企业和经营企业的背景，其他租赁公司 则缺少金融机构的背景，租赁公司股东结构的不平衡带来了资金筹集 优势和专业技术经验优势的矛盾，其融资功能和推销功能的发挥效率 必然很低。因此，通过研究融资租赁的法律制度，探讨如何从立法的 角度促进融资租赁经济功能的发挥，对我国融资租赁的发展是有现实 意义和必要性的。 二、从融资租赁自身的发展样态来看，法律制度应适应其发展做 出相应的调整。 融资租赁的发展经历了从简单到复杂、从幼稚到成熟、从单一到 多样化的发展阶段。按照国际租赁业对租赁的划分，被划为五大阶段： 他们是简单租赁阶段、创新性的融资租赁阶段、经营性融资租赁阶段4 、 租赁的新产品阶段、租赁成熟期。在融资租赁发展的不同阶段，体现 在立法上即对具体问题的法律规范也有所侧重，因此通过了解融资租 赁的不同样态，各国在立法上根据自己的实际做出合适的抉择是很必 要的。而且，随着融资租赁的发展变化，将会给各国立法带来很多具 体、复杂的问题。其一，目前大多数发展中国家都处于简单租赁阶段， 尽管其市场中也有创新性的融资租赁产品，但立法仍然应以简单融资 租赁阶段的特征为基础，制定与之相应的法律，但又不能完全拘泥于 此。就拿中国融资租赁业的发展现状来看，现在既有传统租赁，又有 4 这里提到的经营性租赁，与我国常用的经营性租赁的概念完全不同我国的经营性租赁的概念是指传统租赁， 具体是指出租人根据其对市场需求的判断而购进租赁物件，通过不断出租给不同用户使用而逐步收回租赁投资 并获得相应的利润的租赁这里提到的经营性租赁，是指具有融资租赁基本交易性质( 承租人、选定设备、中 长期融资等) 但承租人又在一定程度上承担了租赁投资决策风险的一种特殊形式的融资租赁 5 简单的金融租赁。还发展了回租、融资转租赁、杠杆租赁和委托租赁 等创新形式。甚至还出现了参与式结构性租赁等以推销为主要特点的 金融租赁，也出现资产重组，合并等现象。但这并不能说证明中国的 融资租赁已经进入成熟阶段。面对这一复杂状况，立法如何既能体现 法律的前瞻性，又不完全脱离本国实际，这就要求立法者在对融资租 赁发展阶段有清楚认识的情况下进行造法；其二，在考察融资租赁的 发展样态中，我们会发现一系列新的法律问题的出现i 如随着租赁业 的成熟度，租赁还会跨出国门，向海外发展，并对国际融资租赁冲突 法提出了挑战，涉及到国际私法的许多问题，如国内准据法应该如何 变化? 如何保持自己的独立性与稳定性? 又如，在经营性租赁阶段， 社会上已经有成熟的融资租赁二级市场，在租赁新产品阶段，会有许 多融资租赁新产品的出现如：证券化、风险租赁和综合租赁等，象证 券化租赁，即由租赁公司以手中一组租赁收益、尚未实现的租赁合同 为基础而在资本市场上发行债券或信托凭证等证券的过程，目的是为 了从市场上获取大量低成本的租赁资金。因此融资租赁交易变的非常 复杂，包含着复杂的最终选择条款、提前中止的选择权、设备翻新和 升级、技术更新以及类似的许多新的内容。无疑，反映到法律制度的 规范上面，也是非常复杂的。因此，针对融资租赁的具体发展，通过 融资租赁法律制度的研究，有利于各国立法者在借鉴、比较的基础上 从自身实际情况出发制定出相应的、切合实际的法律、法规与政策还 是有现实意义的。 三、从我国融姿租赁业的发展与立法概况来看，对融资租赁法律 制度进行研究有现实紧追性。 中国的融资租赁业发展始于8 0 年代初期，从1 9 8 1 年4 月，我国 第一家租赁公司一中国东方租赁公司成立到现在，融资租赁在这发展 的2 0 多年中，在开辟我国引进外资渠道、引进国外先进技术及设备、 促进企业产品销售、探索企业融资渠道等方面做出了积极有益的尝试 和巨大贡献。已成为仅次于直接投资与对外借款的第三种重要的利用 外资的形式。融资租赁经营的范围越来越广泛，用户遍布各行业，从 第二章融资租赁的法律界定 在第一章中，主要是从融资租赁的经济功能、发展样态及我国的 现实状况论述了融资租赁法律制度研究的必要性，其实，融资租赁作 为一种金融创新工具，其本身就突破了传统租赁法律制度的许多特点， 带来了许多的新问题。因此，通过对融资租赁的定义、特征及法律性 质进行恰如其分的界定，明确他与传统租赁的差别是很有必要的。 第一节融资租赁的基本概念 一、各国对融资租赁的界定 融资租赁作为资本投资筹集资金的种方法，在许多国家得到了 迅速的发展，也得到了越来越多的国家的立法机构和有关国际组织的 关淀，许多融资租赁业务发达的国家都对融资租赁进行了相关的立法， 试图对其进行类型化。但是，对融资租赁概念的界定到目前为止仍未 取得完全一致的认识，有些国家在对融资租赁的界定上甚至存在重大 的分歧。以下是一些主要国家和组织对融资租赁的法律界定。 ( 一) 美国 美国是现代融资租赁的诞生地，对融资程赁的定义主要是美国法 学会的统一商法典( u c c ) 对融资租赁的定义。 美国统一商法典( u c c ) 2 a 1 0 3 ( 1 ) 中对融资租赁定义如下： 融资租赁是具有这样一些特征的租赁形式：( 1 ) 出租人不选择、制造 或供应货物；( 2 ) 出租人取得与租赁有关的货物或对货物的占有与使 埔权；( 3 ) 承租人在签署租赁协议的同时或在签署租赁协议之前，收 到一份证明出租人购买货物的合同的副本，或则是承租人同意表明出 租方购买货物的合同是租赁合同生效的条件。 从以上的定义可以看出u c c 站在法律的视野对融资租赁进行严格 的定义，对融资租赁的定义把着眼点放在了对当事人基本权利义务的 规定上。 ( 二) 英国 英国没有专门关于融资租赁的立法，在实践中对于融资租赁